[摘要] 科技发展决定专家证据呈扩张趋势，但各国法律赋予法院对专家证据进行种种限制，审判权对专家证据的限制和管理占主导地位。本文主要以英国民事诉讼中的专家证据规则及判例作为考察模型，对专家证据制度进行比较研究。通过分析专家证据在职责、运用、效力、人数、费用、形式等诸多方面之限制，系统论述了专家证据的程序规则和基本特征，包括专家证人的独立性、公正性、适格性、有限性、统一性、合作性，以及专家证据的合理性、许可性、相对性、公开性、经济性、书面性和格式性。最后，基于专家证据制度机理之启示，提出我国重构鉴定制度的基本思路。
[关键词] 专家证据 限制 重构鉴定制度
我国法学界对专家证据尚未给予应有关注。本文主要通过考察英国民事诉讼中有关专家证据的规则和判例，结合各国的法律规定，揭示了专家证据的主要特征、扩张趋势及法院对专家证据的种种限制，从而阐明专家证据的基本法理，为我国鉴定制度重构提供参照。本文将英国作为主要考察模型，理由有三：一是英国有关专家证据的原理、规则、判例十分发达，可谓普通法中专家证据制度的源头，可概括专家证据的一般法理；二是英国在民事诉讼中运用专家证据十分频繁；三是英国近年来为促进程序经济对专家证据规则进行改革，强化了法院对专家证据的控制，而这也代表了各国专家证据改革之趋势。
一、专家证据的扩张与限制：审判权与技术权的矛盾运动
(一)专家证据的扩张
专家证人，系为法院诉讼程序之目的指定提供或准备证据的专家。专家证人提供的证据即为专家证据。从证据法发展史来看，鉴定技术有着悠久的历史，如据湖北云梦县睡虎地发现的秦简记载，早在秦朝我国已在司法活动中应用指纹技术。但现代意义的专家证据之兴起，乃是近代科技发展的结果，诉讼与科技的密切联系突出地表现在专家证据方面。随着科技的不断进步，专家证据的运用越来越广，在司法中的作用越来越明显。而现代科技的迅猛发展则决定了专家证据的扩张趋势。
当今社会正日益迈入知识经济时代，全球化、信息化潮流奔腾激荡，信息网络、生物工程、纳米技术等现代科技全方位、多角度冲击着社会生活各个层面。现代科技的发展对诉讼类型、纠纷解决理论与实践提出了前所未有的挑战和机遇，将极大地改变程序运作及证据规则。我们不仅要关注当前现代科技对专家证据的影响，更要顾及不久的将来，现代科技以几何级数加速度发展对专家证据的激励。就证据法而言，现代科技已成为、并将更加成为一股不可忽略的革命性力量。涉及高科技的纠纷以及需运用科技手段解决的纠纷日益增加，如环境污染、医疗事故、药物负作用、交通事故。但法官只不过是从事纠纷解决服务的法律专业人员，没有可能也无必要拥有技术背景，以自身的技术知识裁断纠纷。律师也是如此，只能作为当事人的法律顾问，而不可能同时兼任其技术顾问。社会日益复杂多样，社会分工日益细化，决定了越来越多领域需专家提供证据，这是现代社会纠纷解决一个明显的特征。从专家证据的功能来看，专家证据能够扩大和延长法官的感知能力，帮助法院查明有关技术事项的因果关系，进行事实认定，如查出客体的共同特征和差别，精确测定受检客体质量和数量，客观记录和复制痕迹、物证，进行同一认定，运算和处理各种信息等。随着科技的日益发展，专家证据的扩张乃是一种不可抗拒之潮流。
面对这一背景，我们必然要引申出如下值得人们深思的制度设计以及诉讼文化演进课题：未来专家证人的理念是否与传统意义的专家证人相同？专家可能不仅提供专家证据，甚至利用人工智能设计证据的采信和事实证明程序，运用计算机程式进行司法证明。现代科技可能为专家操纵，而作为非专家的法官如何对专家证据进行限制性评价？评价程序如何？专家证据的效力相对法官的自由心证谁占决定性作用？专家证人在纠纷解决中权力的上升，对法官审判权的冲击如何？法官、律师工作成就感是否会因此减少，诉讼文化观念所遭受的挑战是否会促使司法机构乃至司法制度的转型？这种转型是法制现代化的进程，抑或还是属于后现代的发展？纠纷解决权力的转移以及法官权力削弱的最高限度是什么？未来社会既然是技术主导型社会，那么纠纷解决权力是否会逐渐过渡到专家手中？这也是一个令人关注的哲学问题，即技术是否会异化为人的对立面，人是否会将自己创造的技术视为自身的敌人。
(二)专家证人的限制与管理
可以预料，审判权与技术权(专家证人在纠纷解决中的权力，姑且称之为技术权)之间必然是一个矛盾的运动过程，目前占据主导地位的当然是审判权，但立法界以及司法界似乎感觉到技术权上升的威胁，因而在诸多方面对专家证人的技术权予以限制。从证据规则发展史可见，法院长期以来对专家证据持有戒心，因而普通法证据规则发展了对专家证据的各种限制，如专业规则、专业领域规则（专业领域须在有关科技界普遍可接受）、常识规则（证明主题须在大众常识范围之外）、基础规则（专家证据的基础须以可采性证据证明）等。[1]比如，尽管澳大利亚联邦和新南威尔士州1995年废除了系争焦点规则、普通常识规则(Ultimate issue and common knowledge rules)[①]以及专业领域规则和基础规则（the area of expertise rule and the basis rule），扫除了专家证据的技术障碍，但法官仍拥有排除专家证据之自由裁量权。[②]澳大利亚对专家证据的限制，还表现在法院十分严格地审核专家资格之趋势。[2]
专家证人的限制，特别可透过英国民事诉讼中专家证人的原理、规则和判例清楚地看到。[③]二十世纪九十年代以来，英国民事诉讼改革取得重大成果。1999年4月26日《民事诉讼规则》[3]正式生效，是近几十年来英国全面反思民事司法制度、酝酿大变革取得的跨世纪成就，可谓英国民事诉讼改革的里程碑，民事司法制度现代化的全新起点。《规则》有关专家证人的修改主要包括：进一步强化专家的公正职责；限制其不必要的使用；法院有权强制运用单一的共同专家；鼓励专家证人的合作。[4]当然，此前法官也强调专家的公正性；偶而也排除专家证人的过分使用；当事人申请的，法院可指定单一的共同专家，但除技术和建设法院外很少有此类申请；也存在专家合作机制。但规则明确规定，集中要求，完全不同于先前。
英国有关专家证人的现行规定主要包括：《规则》第35章“专家证人和技术陪审员”、第35章诉讼指引、《专家证人诉前议定书》[④]、《专家证人指南》[⑤]及有关判例。上述规则明显体现了对专家证据的限制，同时限制与法院对专家证据的管理交织在一起，法院的案件管理权也可谓对专家证据限制的另一形式，阐述法院对专家证据的管理并不妨碍本文主题。
二、专家证据的限制与特点
(一)职责上限定：专家证人的独立性和公正性
1.专家证人对法院的优先职责
在传统的对抗制诉讼模式下，专家证人和律师一样，是当事人重要的诉讼武器，依当事人指示就技术问题提出意见并服务于委托人。尽管提供所谓“科学”证据，但事实上专家意见一般皆对委托人有利。许多学者主张，在对抗制下，专家证人由一方当事人指示并承担费用，经常无意识、甚至有意识倾向性地提供支持一方当事人的证词。[5]美国学者Langbein将专家证人喻为“萨克斯风”，律师演奏主旋律，指挥专家证人这种乐器奏出令律师倍感和谐的曲调。[6]由于专家证据依赖学识和经验而取得基本信念，并受年龄、性别及道德背景影响，故对专家证人交叉询问之目的，就在于揭示其偏见。[7]
改革后的英国民事诉讼，将专家证人定位为对法院拥有优先职责，即专家证人应立足于客观事实，运用科学知识，促进法院发现客观真实，故不应有所谓原告的或被告的专家，专家是法院的专家，独立于委托当事人。规则第35.3条规定，专家证人的职责在于以其专业知识帮助法院解决有关诉讼程序中的问题，专家证人的职责优先于指示人或支付费用的人之义务。第35章诉讼指引第1.1条规定，鉴定结论应向法院提出，而非向委托专家证人进行鉴定的当事人提出。指南第6条规定，鉴于专家对法院的优先职责，故专家须依规则第1.1条规定的基本目标协助法院处理案件，并特别强调该条第2款第c项的相适应原则，即公正审理案件应切实采取与案件金额、重要性、系争事项复杂程度、当事人财力等因素相应方式审理案件。但民事诉讼基本目标并不要求专家作为当事人之间的调解人，也不要求专家取代法院在纠纷解决中的作用。专家证人的一般职责为：不管诉讼胜败，提供独立意见；仅就对当事人争议至关重要的专业事项提供意见；考虑案件全部重要事实；改变意见应立即告知指示方当事人。
Wilberforce勋爵在Whitehouse v. Jordan([1981] 1 W.L.R. 246 at 256)一案中指出，“尽管当事人在一定程度上取得专家和法律顾问的咨询完全正当，但专家证据应该且至少看来如此，即向法院提交的专家证据为专家独立的意见，不受当事人之间诉讼的形式和内容影响，这一点非常必要。倘非如此，则专家证据可能不仅不正确，甚至将击败自身。”[8]National Justice Compania Naviera SA v Prudential Assurance Co.Ltd([1993] 2 Lloyd’s Rep 68)一案确立了专家证人作证的原则，强调了专家如下责任：(a)向法院提交的鉴定结论应为且应视为专家证人独立之成果，且鉴定结论的形式和内容不为诉讼的紧急情况所影响。(b)专家证人应通过就专业领域事项提出客观、无偏见的意见，向法院提供独立协助。专家证人无律师职能。(c)鉴定结论依据的事实或假定，应与不利于鉴定结论的重要事实一并陈述。(d)不属专业领域范围内的事项须明确提出。(e)如因不能取得充分数据而导致不能适当提供意见的，须明确陈述，且表明专家意见的条件性。如专家证人不能确认鉴定结论包含真实且全为真实的，应在鉴定结论中陈述其资格。(f)鉴定结论开示后，就重大事项改变意见的，应通知他方当事人和法院。(g)专家证据载明的照片、计划、勘验报告及其他文书，应在鉴定结论开示时一并向他方当事人提供。[9]
专家证人接受利益冲突的数名当事人指示，有时难以适当履行职责。基于对法院拥有的优先职责，专家证人可直接与法院接触。规则第35.14条规定，专家证人可提出书面请求，要求法院签发指令，协助其履行作为专家证人的职责。指南第20条规定，专家有权请求法院指令，原则上无需通知当事人。但《商事法院指南》规定，专家证人向法院请求作出指令的，首先应通知指示方律师，并向所有当事人送达拟请求事项副本。而《衡平法庭指南》无类似规定。
在大陆法国家，专家通常不能称为证人[⑥]，因为鉴定结论是与证人证言并列的不同证据形式，鉴定人从属于法院，选任和指示一般属法院职责。在奥地利，专家实际上是法官的助手，法官与专家证人合作密切，鉴定结论可信度高，常作为裁判基础。德国法院可依当事人申请或依职权选任鉴定人，法院可要求当事人提出有关人选，应运用当事人达成协议的鉴定人，[⑦]但通常由法院选任鉴定人。尽管当事人亦可自行提出鉴定结论，但证明力一般不高。而普通法国家目前也日益强调专家证人的独立性和公正性。《跨国民事诉讼规则》[⑧]对专家证据的规定基本采大陆法模式，法院可任命一名中立专家或专家组，专家独立于当事人，不受任何干预，依职业标准诚信地履行职责。对专家中立性有异议的，由法院裁决。当事人也可指定专家，但当事人专家仅在法院监管下参与诉讼并须接受交叉询问。当事人指定专家，主要职能是提供咨询。尽管法院的专家一般中立且公正，但法院仍可考虑并采纳当事人专家的意见。
2.完全属于法院的专家——技术陪审员
技术陪审员(assessor) 协助法院处理其掌握技术和经验之事项，完全忠实于法院和真理，独立性至高无上。规则第35.15条等规定，法院可委任一名技术陪审员协助法院。法院须在委任技术陪审员21日前，将提名为技术陪审员人士的姓名、协助事项及专业资格，以书面形式通知当事人。当事人可就技术陪审员的身份或资格提出反对。技术陪审员依法院指令参与诉讼，出席全部或者部分开庭审理，就有关事项为法院准备报告，向法院提出建议，但不出庭作证或接受询问。适用专家的一般原则亦适用于技术陪审员。技术陪审员目前主要运用于海事案件。
(二)资格上限定：专家证人的适格性
专家意见系意见证据之例外，如澳大利亚《1995年联邦证据法》第79条[10]规定，如果某人基于训练、研究或经验而具有专门知识，则该人全部或主要基于其专门知识所提出的意见证据不适用意见证据规则。故专家证人须符合一定的标准，具有适格性。
英国《1972年民事证据法》第3条规定，专家证人的标准为：1.专家可就关联性事项提供意见。如系争事项不相关的，则法院可依该法第3.1条第2款第k项排除专家证据的运用，即对不可采事项禁止传唤专家证人。2.专家须具备提供意见之资格。如在Sansom v. Metcalfe Hambleton and Co.([1995] Law Society’s Cazette,February 4)一案中，原告诉被告注册测量师事务所存在职业过失。原告传唤一名结构工程师提供专家证据，而被告传唤一名注册测量师作证。法官裁决被告负有责任。但上诉法院认为，要裁决具备专业资格的人员违反执业职责，未尽注意义务，应有同样专业资格的人就是否符合职业标准提供证据，故结构工程师就注册测量师职业过失提供的专家证据不可采。
关于专家证人的选择，英国有关规则规定应考虑如下事项：(1)专家是否具备案件所要求的专业知识；(2)是否知悉专家的一般职责；(3)是否有充分时间；(4)分别指定专家，还是指定共同专家；(5)如指定共同专家的，各指示方的基本情况；(6)要求专家鉴定事项的描述；(7)遵守法院案件管理，及时完成各阶段工作等。
在英国证据法中，专家分为第35章专家证人与顾问专家(expert advisor)。专家证人系为诉讼目的指定提供证据的专家，顾问专家或所谓的“室内(in house)”专家提供的证据，只能作为普通证人证言，可采性及证明力由法院确定。规则第35章及指南不适用于顾问专家，但如当事人今后拟依法院命令补偿顾问专家费用的，亦适用专家证人规则。
（三）运用上限制：专家证据的合理性与许可性
1.合理运用专家证据
规则第35.1条系法院管理专家证据的核心规定，限制运用专家证据，专家证据仅适用于解决诉讼程序问题有合理必要之情形。指南第8条规定，民事诉讼基本目标和相适应原则要求，当事人在争议的任何阶段，皆有义务限制专家的指定于如下需要专业知识的事项：(1)界定并就案件系争点达成一致；(2)协助评价案件(法律责任)的是非曲直；(3)帮助明确或评估争议(损害赔偿)金额；(4)明确案件尽早和解和公平救济之基础。是否指定专家应考虑：(1)无需专家帮助亦可界定争议性质；(2)无需专家调查亦可识别系争点；(3)无需专家意见，亦可确定是否采纳或驳回他方当事人的主张或大部分主张；(4)无专家证据亦可证明系争事实；(5)无需专家帮助亦可充分解释证据性质；(6)无专家帮助当事人交流亦有效果；(7)无专家帮助亦可起草和解条款。
2.专家证据的许可性
规则第35.4条规定，未经法院许可任何当事人不得传唤专家证人作证，也不得将鉴定结论作为证据。一方当事人申请法院传唤专家证人，须表明拟依赖专家证据的领域，有关专家具备资格、经验丰富且完全中立。案件分配调查表可要求当事人写明需运用专家证据的领域、专家姓名和专长、是否愿运用单一的共同专家、是否申请专家以言词方式作证、理由如何等。法院通常在案件管理阶段，依具体情形就是否运用专家证人、提供证据的事项、所需证据的性质、提出证据的方式作出指令。
澳大利亚联邦法院对专家证据运用的控制，拥有“固有”或“默示”的权力，法院可运用固有权力独立取得专家证据。联邦法院、家事法院和审裁处就控制当事人运用专家证据拥有充分权力，包括：规定专家证据的开示时间；责令当事人专家识别系争点，尝试缩小争议范围；明确提出专家证据的方式，如要求采取书面形式或指令当事人专家提交共同的鉴定结论；限制专家证人出庭人数、询问范围和交叉询问等。而且，澳拟参照英国模式，进一步改革专家证据制度，明确赋予法院控制专家证据的权力，改进运用权力之程序，尤其是鼓励法院更经常、以不同形式运用有关权力。[11]
(四)效力上限制：专家证据的相对性
专家意见并非绝对，法官拥有自由裁量权，而无接受专家证据之义务。《跨国民事诉讼规则》第23条规定，如专家意见看来并不合理，法院可任命其他专家，并具体解释拒绝专家意见之理由。当然，非专家在何种程度能否定专家意见，对此争议激烈。是否采纳专家证据，一般标准可归结为：专家证据是否与其他证据相映证；能否经受逻辑分析；是否充分，使法官达到内心确信。
如在Dover District Council v. Shered(The Times,February 11,1997)一案中，Evans法官指出，“如采纳专家证据，使法官能就某一技术问题作出富有学识的裁决，则法官不能对所审理的专家证据发表非专家意见。但如法官审理的其他证据表明应驳回专家证据，或专家证据不可信，或因任何原因使法官不能内心确信的，则法官没有接受证据之义务，即便是专家证据，对法官亦无拘束力。”在Bolitho v. City and Hackney Heath Authority([1997] 4 ALL E.R. 771)医疗过失案中，上议院裁决，涉案医生在诊断和治疗方面可能存在过失，尽管许多专业意见主张对其制裁，但尚未使法官确信有关专业意见合理、可靠。在多数情形下，某领域著名专家的意见为合理，但少数情况下，如表明专业意见经不起逻辑分析的，则法官可认为有关专业意见不合理、不可靠。在ELO Entertainment Ltd v. Grand Metropolitan Retailing Ltd([1999] C.L. June)一案中，原告C的专家证人评估损失为2250000英镑，法官参考C公司股份出售价格250000英镑计算损失，C上诉。上诉法院驳回上诉，裁决基于有意买卖双方的评估比基于商业风险的评估更为可靠。关于专家证据质量的提高，澳大利亚医学会建议，为提高医疗专家证据的质量，医学院应登记有资格担任专家证人的医疗专家名单供选择[12]，正如欧洲大多数国家皆有专家清单一样。
（五）人数上限定：专家证人的有限性和统一性
1.专家证人的有限性
英国在小额索赔诉讼中基本上不使用专家证据。适用快捷审理制的案件，当事人最多传唤二名专家证人出庭作证，但提出鉴定结论的数量并无限制。指南第16条规定，当事人希望专家在快捷审理制案件中出庭作证的，有义务说服法院，该案件存在特殊情形，民事诉讼基本目标要求专家出庭。多轨审理制有关专家的人数无限定，但法官在决定时应考虑民事诉讼基本目标，促进程序经济，保持案件与专家证人的人数均衡。
《加拿大证据法》第8条规定，在刑事或民事诉讼中，控方、辩方或任何当事人，有权依法传唤专家证人提供意见证据，但未经法院或主审法官许可的，各方专家证人不得超过5名。澳《联邦法院规则》许可法院限制专家证人的人数。[⑨]法院可限制庭审时间，包括限制询问、交叉询问或再询问的时间，限制当事人传唤证人（包括专家证人）的人数。[⑩]《家事法院规则》规定，拟在审理程序中就同一系争点传唤二名或二名以上专家的当事人，须申请法院作出指令，法院可基于当事人的申请，指令当事人就同一系争点传唤专家的人数。[11]除存在特殊情形外，法院不许可当事人就同一系争点传唤二名或二名以上专家提供专家证据。[12]澳法律改革委员会认为，专家证据改革最主要的措施，就是法院和审裁处可限制专家证人人数及询问专家证人的范围。昆士兰诉讼改革委员会前主席Geoffrey Davies法官认为，专家证据是特别适合进行司法控制的领域：“对于诉讼的形式和进程，法官应施加更大的控制，我认为这一点非常重要……法官亦应在庭前或庭审时行使权力，限制系争点，确定提出证据的方式（特别是在何种程度上应采取言词证据的形式），以及限制证据，包括限制证人人数和限制对每一证人进行主询问和交叉询问的范围。”[13]
2.单一的共同专家：专家证人的统一性
沃夫勋爵认为，专家证据与证据开示一样，是产生过高诉讼成本的主要因素，故对专家证据提出了激烈批评：专家证人提交支持单方当事人的报告，依附于指示方当事人；在专家会议和交叉询问中拒绝让步；程序日益复杂，运用日益过度和不当；指示方当事人有可能不向专家提供对已不利或对他方有利之信息。故积极倡导专家证人摆脱偏袒，寻求客观真实，鼓励法院运用单一的共同专家，有关事项尽可能由单一的共同专家处理，法院可依职权指定单一的共同专家证人。[14]在澳大利亚，专家证据运用也导致高昂的诉讼费用、专业知识低层次化，出现了“专家商店（expert shopping）”趋势，难于确保专家的独立性和公正性。[15]
规则第35.7条规定，当二方或多方当事人希望就某一特定事项提交专家证据时，法院可指定只由一个专家证人提交专家证据。有关当事人就专家人选不能达成一致时，法院可从当事人提出的专家名单中选择或依其他方式确定。当事人不太可能就单一的共同专家达成协议，而法院有权强制当事人使用单一的共同专家。这一典型的法院职权行为是英国证据规则的重大变革，集中体现了民事诉讼程序经济的价值目标、对抗制转型以及诉讼文化的变革。
《奥地利民事诉讼法典》第351条规定，证据调查需鉴定人时，判决法院就鉴定人的人选询问后当事人应尽快选任一名或数名鉴定人。此时，除有特别情形需不同处理外，为进行必要的种类鉴定，应特别考虑公选的鉴定人。法院可指定其他鉴定人以取代已选任或最初选任的鉴定人。《爱沙尼亚民事诉讼法》第130条规定，当事人就鉴定人达成协议，若鉴定人具备资格的，法院可依法指定。法院亦可另行指定其他专家。[16]
美国《联邦证据规则》第706条规定，法院可依职权或当事人申请，作出命令，解释不指定专家之原因，以及要求当事人提出专家人选。法院可指定当事人达成协议的专家，亦可依职权直接指定专家。但事实上，美国法官并不太愿意指定法院专家，理由是对抗制下应由当事人提出专家证据。但在少数案件中，依据对抗制不能提供合理裁判的充分信息，法官也可指定专家，如公益案件和未成年人案件。[17]澳大利亚司法研究所在研究昆士兰区法院和维多利亚郡法院的诉讼费用时，发现医疗诊断书和医疗专家出庭作证占诉讼费用极大比重。在维多利亚，审前和解的案件中专家证人费用占27%，以判决结案的案件占16%，昆士兰上述比例分别为10%和15%。报告提出应限制医疗专家证据的运用：强制一切医疗诊断书的初期开示；限制传唤作证的执业医生之范围；运用法院指定的专家；修改诉讼费用评定规则等。[18]新南威尔士最高法院商事法庭在建筑纠纷中，经常迳行指定专家证人，专家证人就系争事项向当事人或法院报告。北爱尔兰司法改革建议，尽可能使用单一的共同专家。[19]
但法院强制指定单一的共同专家也需谨慎，因为法院的职权行为可能面临双方当事人的不满，当事人可能认为法院专家未充分证明案情。民事诉讼本质应是当事人自主，过分的职权可能并不符合司法利益。同时，如专家在交叉询问中证言被摧毁的，法院将没有专家证据作为定案根据。故北爱尔兰不打算借鉴英国模式。在Knight v. Sage Group plc([1999] L.T.L. April 28)一案中，法院拟指定单一的共同专家对原告的身体状况提供鉴定结论，但被告不同意，故法院仍尊重当事人的处分权。
(六)引导当事人的专家接近客观真实：专家证人的合作性
规则第35.12条规定，在任何诉讼阶段，法院皆可指令专家证人讨论。当事人亦可就此达成协议。专家讨论次数依案情确定。法院可详细说明须讨论的问题，指令讨论后向法院提交声明，载明达成一致的问题、不一致的问题及理由。上述规定旨在确保专家间的建设性对话。指南第22条规定，专家讨论的目的在于：(1)缩小案件系争点；(2)就专家事项达成一致；(3)明确不能就专家事项达成一致的原因；(4)明确为解决当事人之间未结的系争点可能提起的诉讼。
专家讨论后的声明，当事人可用作交叉询问之基础。[13]专家证人达成一致的协议，对当事人无拘束力，但当事人明确表示接受拘束的除外。指南第23条规定，当事人可协商接受专家协议之拘束。基于民事诉讼基本目标，当事人有义务考虑接受协议，拒绝接受的应记录理由。如专家讨论结果于已不利时，当事人能否不予支付已方专家费用？关于专家证人的民事责任，各国存在较大分歧。英国判例法确认，无论专家结论如何，皆具诉讼豁免权。在Stanton v. Callaghan([1998] 4 ALL E.R. 961)一案中，上诉法院裁决，与他方当事人指示的专家一起准备共同声明的专家，据实表达意见的，有关当事人不得对其起诉。促进专家庭前充分、坦诚的讨论系公共利益要求，专家可适当承认，无需担心背离当事人指示，此案不属职业过失，因为专家拥有协助法院认定事实之职责。而日本，无论学说或判例皆未对鉴定人的民事赔偿责任正面回应。[20]
澳法律改革委员会建议，联邦法院和审裁处应制订规则，鼓励专家交流，并指令或促进举行专家会议或其他审前接触。家事法院应更经常地指令专家协商。[21]如二名或二名以上专家在诉讼中提供专家证据的，法院可责令举行专家会议，以明确证据争点。[14]北爱尔兰建议，法院有权指令各方专家证人召开会议，以明确能达成一致的结论及不一致的结论，并以单一鉴定结论形式向法院提交共同的调查结果。
（七）鉴定结论的开示：专家证据的公开性
1.鉴定结论开示的强制性
当事人自行取得专家证据的，须依法定程序开示，否则不得运用。John Donaldson法官在Davies v. Eli Lilly & Co.([1987]1 W.L.R. 428)一案中评述，“在英国进行诉讼就是‘在桌上摊开牌’。其他国家一些人对此难以理解，问这是为什么，‘我难道应该向对方当事人提供击败我自身的手段吗？’当然，答案就在于，诉讼并非一场战争，也不是一场游戏。诉讼的目的，旨在实现对立当事人之间真正的公平和公正，而如果法院未掌握全部相关信息的，则无法实现司法公正之目标。”
规则第35.11、35.13条规定，一方当事人开示了鉴定结论，他方可在庭审中以其作为证据。未开示鉴定结论的当事人在庭审时不得使用未开示的鉴定结论，也不得传唤专家证人出庭以言词方式作证，法院同意的除外。澳《1995年证据法》第177条规定，只有当寻求提出鉴定结论的当事人已向他方当事人送达鉴定结论副本、及拟将其列为意见证据的通知时，才可通过提出由专家签署的鉴定结论提供专家观点作为证据。澳大利亚在审前阶段，联邦法院可在有关指令的审理程序中，就鉴定结论的开示作出命令[15]；责令交换鉴定结论[16]。澳法律改革委员会提出，《家事法院规则》应规定，尽早交换鉴定结论，以便在中期程序中取得鉴定结论，并在多数案件中，在作出指令后的咨询会或协调会上交换。[22]
未依规则开示鉴定结论的，法院可拒绝当事人传唤专家证人之申请。在Baron v. Lovell([1999] The Times,September 14,1999)一案中，法院责令当事人在1998年11月20日前开示鉴定结论。但被告的医疗专家至1999年1月6日才对原告进行身体检查。被告律师于1999年2月24日收到医疗诊断书，但未向原告开示。被告未出席审前复核，被告律师指示的代理人出席并向法官提交医疗诊断书。法官不准被告传唤专家证人，而原告也只限于运用所开示的两份鉴定结论，而不传唤专家出庭作证。上诉法院对此亦予以支持。
2.鉴定结论开示的时间
开示鉴定结论的时间，一般为同时开示。交换方式多样，面当面直接交换为最佳方式。在特殊情形下，法院亦可责令一方先开示。在Kirkup v. British Railways Engineering Ltd([1983] 3 ALL E.R. 147)一案中，原告自1952年以来一直在被告工厂工作，主张长期过度噪声令其耳聋。上诉法院裁决，就大多数案件而言，需咨询专家的领域相对有限，应同时开示非医疗鉴定结论。而本案中原告证人可能只有本人和专家证人，工作地点和条件也由原告陈述。被告在原告作证前可能不知悉特定地点、时间的噪声程度及防范措施。故由原告先开示鉴定结论。在Rayment v. Ministry of Defence(The Times,July 6,1998)一案中，聆官案责令原被告双方相互交换有关过失、注意事项和预测的证据，被告在原告开示鉴定结论2个月后，开示有关金额的鉴定结论。Harrison法官也主张，同时交换将浪费大量费用。
3.鉴定结论开示后的修正
在英国，符合如下情形的，专家可修正鉴定结论：(1)问答交流；(2)专家会议达成一致；(3)有新证据。专家对问题的答复自动构成鉴定结论的一部分，无须就此修正。但如分别看待鉴定结论或答复，可能妨碍法院对鉴定结论理解，若修正涉及费用合理的应修正。如因新证据或证据开示而使专家本依赖的证据不可靠，专家大大改变意见的，须修正鉴定结论，并载明理由。专家拟修正鉴定结论，须告知指示方当事人，并尽可能提供有明显标志的修改版本，且就此通知他方当事人。修正的鉴定结论一完成，指示方须及时送达他方当事人，适当时向法院提交副本。
(八)费用上限定：专家证据的经济性
当事人如愿意，可无限制地向顾问专家咨询，并提交若干鉴定结论。但专家费用由法院控制，即使胜诉，法院也可责令费用自担、不予补偿。费用上限定，是法院限制专家证据的重要手段。规则第35.4条规定，法院可限制希望依赖鉴定结论的当事人可能向他方当事人收取专家证人费用的金额。法院可在专家证人接受指示前，限制向专家证人支付的费用，以及责令指示方向法院支付上述金额。除法院另有指令外，各指示方当事人对专家证人费用承担连带责任。如双方或多方当事人共同指定专家的，指南第11条规定，指示条款包括：(1)所有指示方当事人愿意连带并分别承担专家费用，专家费用的票据应同时送达各当事人；(2)陈述是否已作出命令限制专家费用。依案件结果附条件付费，与专家独立职责相抵触，不予认可。法院在确定专家证人费用承担时，特别可考虑当事人诉前及诉中运用专家证据的行为。如不同意法院有关专家证人费用的指令，可上诉或申请复核。指南第14条规定，法院限制专家费用的补偿，不影响指示方当事人向专家支付费用之合同义务。
技术陪审员的报酬由法院决定，法院可责令任何当事人在法院办公室存入一定的款项，若法院作出如此命令，则惟有在有关当事人交存有关费用后，方得请求技术陪审员行为。技术陪审员的报酬亦可由议会拨款经费解决。
（九）形式上限制：专家证据的书面性和格式性
1.专家证据的书面性
专家证据一般采书面形式，仅在具有合理需要时方得使用言词专家证据。规则第35.5条规定，专家证据须以书面报告形式提交，法院另有指令的除外。如当事人采取快捷审理制提起诉讼，法院将不传唤专家证人出庭作证，为司法利益必需的除外。向专家证人提问一般采取书面形式。规则第35.6条和指南第17条规定了就鉴定结论的书面提问，当事人可直接向专家提问，除当事人同意或法院命令外，提问只限一次，且只为澄清鉴定结论目的提出。专家有责任适当答复，否则法院有权制裁指示方当事人，如当事人不得依赖该专家证据，或不补偿专家费用。专家一般的职责，包括对法院的优先职责，适用于专家答复，专家答复构成鉴定结论的组成部分。
德国法院通常要求鉴定人提交鉴定结论。[17]法院收到后送交当事人，当事人可提出书面意见，鉴定人须答复。法院亦可依职权要求鉴定人阐明观点。如当事人对鉴定结论持有异议，法院可举行审理程序，异议当事人的律师可对鉴定人质证和质询。法院不满意鉴定结论的，可指令其他鉴定人提出鉴定结论[18]，当事人也有权请求法院指定其他鉴定人。澳法律改革委员会建议，以书面鉴定结论或证人证言取代对证人的主询问。如当事人拟在诉讼程序中依赖具有专门资格专家的意见，则不论专家意见是否可采纳为证据，皆可指令通过法院认为适当的方式和形式接受全部或部分专家意见。[19]南澳大利亚最高法院建议，法院应要求，对一切专家证人的主询问皆采书面形式，特殊情形除外。当然，提出证据方式应由审理法官确定，但实践表明，大型商事案件中提出专家证据的时间过长，反而越来越令人疑惑。故南澳大利亚要求专家提供的鉴定结论，包括专家资格全部细节，清楚表达意见依赖的事实假定，明确区分依事实假定得出的意见。[20]
2.严格鉴定结论的格式和内容：专家证据的格式性
规则第35.10条、第35章诉讼指引第1.2条、指南第15条及《专家证人议定书》等，详细列明了鉴定结论的内容，尽可能限制当事人为案情需要请求专家改变鉴定结论，强化专家的法律责任感、独立性和公正性。鉴定结论内容包括：1.鉴定结论系向法院陈述，而非向当事人陈述。2.详细列明专家证人资格，制作鉴定结论依据的文献或其他资料。3.说明有关测试、试验、操作人员、是否在专家证人监控下进行，并载明操作人员资格。4.有关事项存在不同观点的，概述各种观点，阐明自己主张及理由。5.采书面报告形式，专家须完整陈述所有重要指示要旨，不得遗漏记录在案的口头指示。6.尾部有专家证人声明，包括其理解对法院职责并已遵守。7.经事实声明确认。规则第32.14条规定了陈述人对所述事实没有诚实信念、包含虚假陈述的书证，经核实之法律后果。
如在Stevens v. Gullis and Pile([1999] The Times,October 6,1999)一案中，建筑商C因D未支付工程费而起诉D。D反诉建筑工程迟延交付、工程未完工、存在瑕疵。T系D的建筑师，负责工程管理并批准工程项目实施，D追加T为第20章第三人。D指示I担任专家证人。I向法院提交的信函列明他作为皇家建筑测量协会会员资格和经验，但只说他已尽所能提交报告。法官认为，I的报告未作事实声明，也未列明指示要旨，不予认可。针对当事人上诉，沃夫勋爵认为，第35章诉讼指引第1条要求，旨在使专家忠于职责，以促使诉讼依民事诉讼基本目标运行，原审正确。C和D达成协议，如I在特定日期前遵守有关规定的，由I作为专家证人，并请求法院作出当事人协议的命令。沃夫勋爵予以否决。
此外，法院还对专家证据享有一般性的管理权。如英国，规则第32.1条等规定了法院主导证据之广泛权力，包括确定提供证据的事项；裁决上述事项所要求证据的性质；向法院提交证据的方式；排除可采纳的证据；对不遵守《专家证人诉前议定书》的当事人给予制裁；责令当事人提供信息，协助专家证人提供专家证据；限定对专家的指示和专家对指示的接受；限制对专家证人的交叉询问，对专家证人指示不受保密特权保护等。
三、专家证据制度机理与我国鉴定制度重构的基本思路
我国鉴定制度存在着许多重大缺陷，如鉴定机构设置混乱；鉴定主体限于单位，排除自然人作为鉴定人；鉴定机构选定不合理地排除当事人自治等。可考虑借鉴专家证据制度的基本原理改造我国的鉴定制度。尽管专家证据制度自然、历史地产生于纯粹对抗制的普通法系，与我国的法系特征、文化背景、制度衔接等难以融会贯通，全盘移植并不可取，但专家证据制度的优势恰是弥补我国鉴定制度之良药，特别是我国民事诉讼改革无法抗拒对抗制魅力的背景下。我国鉴定制度重构的基本思路如下：
1.明确鉴定人对法院的优先职责。鉴定人独立于委托人。鉴定结论系向法院提出，而非向当事人提出。
2.规定法院拥有主导鉴定之权力。限制鉴定的运用，鉴定仅适用于纠纷解决有合理必要之情形。传唤鉴定人出庭作证或采纳鉴定结论作为证据须经法院许可。明确鉴定效力的相对性，法院拥有自由裁量权，没有义务遵循专家意见。法院可就鉴定费用的承担自由裁量。
3.限定鉴定人的适格性，鉴定人须具备提供鉴定之资格，并只能就关联性事项提供鉴定。建立鉴定人选任双轨制。当事人有权选任鉴定人。法院限定当事人指定专家证挖人数，但鼓励当事人选任共同鉴定人，当事人就适格鉴定人达成协议的，法院应依法指定。法院亦可另行指定其他专家。有关机构应逐步建立鉴定人名册。
4.强调鉴定人的合作性，建立共同鉴定人制度。在任何诉讼阶段，法院皆可指令鉴定人讨论，并尽可能就某一问题达成一致。对鉴定人的指示不受保密特权保护,法院可责令当事人提供信息，以协助鉴定人鉴定。
5.强制鉴定结论的开示。当事人自行取得鉴定的，须依法定程序开示，否则不得运用。未依规则开示鉴定结论的，法院可拒绝当事人传唤鉴定人之申请。
6.完善鉴定的有关程序，如鉴定人的选任、指示、讨论、提问及答复程序，鉴定的提出、开示、质证、采信程序，鉴定结论及向鉴定人提问一般采书面形式，鉴定人过错赔偿等法律责任及当事人不遵守鉴定制度的制裁等。
Abstract:The article reveals a general trend to extend and restrict the use of expert evidence on the basis of analysis the rules and cases on expert evidence in British and other countries’ civil procedure.The article discusses the procedure ,limitations and characteristics of expert evidence.China should study the advantages of the system of expert witness for reference and reconstruct our system.
Keywords：expert evidence limitation on expert evidence reconstruct our expert evaluation system
参考文献
[①] 澳联邦《1995年证据法》第80条、新南威尔士州《证据法》第80条规定，不得仅因为意见证据有关系争事实或者系争焦点、或者常识问题而予以采纳。
[②] 如澳联邦《1995年证据法》第135条规定，法院如认为证据存在对一方当事人有不公平的偏见、误导性或疑惑性、或将产生不适当的迟延之危险远远大于其证据价值的，可拒绝采纳。
[③] 本文并不忽略其他国家的法律规定及改革动向。
[④] 《专家证人诉前议定书》(expert’s protocol)系规则组成部分，原则上适用第35章专家证人。诉前议定书目标：(1)鼓励就潜在诉讼涉及的专家事项，进行早期和充分的信息交流；(2)通过诉前就全部或部分专家事项达成协议，促使当事人避免或减少诉讼；(3)如诉讼不能避免时，支持诉讼的有效管理。
[⑤] 《专家证人指南》(CODE OF GUIDANCE FOR EXPERTS AND THOSE INSTRUCTING THEM)，系2000年6月30日专家协会提交副司法大臣核准适用，旨在解释规则第35章及诉讼指引，就专家及指示人提供指南。本文引用时皆简称为指南。见http://www.open.gov.uk/lcd/。
[⑥] 关于专家的地位，不同法律制度不尽相同。普通法的“专家证人(expert witness)”大致相当于大陆法的“鉴定人”，但也有区别；“Expert report”可译作专家报告，本文作鉴定结论，但它与大陆法的“鉴定结论”不全一致。在普通法国家，专家一般由当事人指定，地位与证人相同，作用在于解释和描述第一手观察。证人则从属于当事人，称为原告的或被告的证人。在大陆法国家，专家地位不同于感觉证人，尽管当事人也可指定鉴定人，但鉴定人的作用通常是对法院鉴定人证词提出补充或争议。
[⑦] 《德国民事诉讼法》第404条。
[⑧] 该规则系美国法学会发起、有关跨国民商事纠纷的诉讼规则之示范法典，参见徐昕译：《跨民事诉讼规则》，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》第2卷，中国人民大学出版社2001年版。
[⑨] 澳《联邦法院规则》 O 10 r 1(2)(a)(d) ，指第10号令第1条第2款第a、d项。
[⑩] 澳《联邦法院规则》O 32 r 4A。
[11] 澳《家事法院规则》 O 30A r 8(1)(2)。
[12] 澳《家事法院规则》 O 30A r 8(1)(2)
[13] 见Robin Ellis Ltd v. Malwright([1999] C.L. June)一案。
[14] 澳《家事法院规则》 O 30A r 9(1)。
[15] 澳《联邦法院规则》O 10 r 1(2)(a)(xv)。
[16] 澳《联邦法院规则》O 10 r 1(2)(da)。
[17] 《德国民事诉讼法》第411条第1款。
[18] 《德国民事诉讼法》第412条第1款。
[19] 澳《联邦法院规则》O 10 r 1(2)(j)。
[20] 南澳大利亚《最高法院规则》r 38.01(7)b)(c)。
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[1] 有关专家证据的限制规则，参见I.Freckelton,Cross-examination,(1996) 31(7) Australian Lawyer 20。
[2] See I.Freckleton & H.Selby,Expert Evidence,Law Book Co, Vol 1 , 7.40.
[3] 本文引用的《民事诉讼规则》条款，皆参见徐昕译：《英国民事诉讼规则》，中国法制出版社，2001年版。本文以下对《民事诉讼规则》章节、条款的引用，皆简为“规则”。
[4] Ed Sautter,Witness and Expert Evidence，see http://www.open.gov.uk/lcd/.
[5] See G.Davies & S.Sheldon,Some proposed changes in civil procedure:their practical benefits and ethical rationale,(1993/1994) 3 Journal of Judicial Administration 111.
[6] See J.Langbein,The German Advantage in Civil Procedure,(1985) 52(4) University of Chicago Law Review 835.
[7] See D.Alcorn,‘Independent’ Expert Evidence in Civil Litigation,(1996) 16(4) Queensland Lawyer 125.
[8] 本文引用的判例，除特别注明外皆参考：John O’Hare & Kevin Browne,CIVIL LITIGATION,ninth Edition,Lodon,Sweet & Maxwell,2000.
[9] Craig Osborne,Civil Litigation,Blackstone Press Ltd,1993,p 231.
[10] 本文引用的澳大利亚《1995年联邦证据法》、《奥地利民事诉讼法典》条款，皆参见何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社，2000年。
[11] 澳大利亚法律改革委员会：对抗制背景论文之6《专家证人》（1999年1月），第3章，见http://www.alrc.gov.au/。
[12] See D.Gorman,Expert witness not lawyer, judge or gaoler,(1996) May The NSW Doctor 9.
[13] See G.Davies，A blueprint for reform: some proposals of the Litigation Reform Commission and their rationale，(1996) 5 Journal of Judicial Administration 201, 214.
[14] 沃夫勋爵：《接近司法》中期报告(1995年6月)、正式报告(1996年7月)，见http://www.law.warwick.ac.uk/woolf/report。
[15] 澳大利亚法律改革委员会：对抗制背景论文之5《民事诉讼惯例与程序》（1996年12月），第4章，见http://www.alrc.gov.au/。
[16] See http://www.legaltext.ee/tekstid/x/en/x2049.htm。
[17] See J.Cecil & T.Willing,The use of court-appointed experts in federal courts,(1994) 78(1) Judicature 41,citing the report of the Federal Judicial Center Court-appointed experts: defining the role of experts appointed under Federal Rule of Evidence 1993, 706.
[18] See Australian Institute of Judicial Administration,The cost of civil litigation before intermediate courts in Australia, Australian Institute of Judicial Administration,Melbourne 1992, 72.
[19] 本文关于北爱尔兰司法改革建议，皆参见《北爱尔兰民事司法制度评审》正式报告，http://www.nics.gov.uk/pubsec/courts/courts.htm。
[20] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第257页。
[21] 同注[11]，第3章改革建议2、3。
[22] 同注[11]，第3章改革建议4。
《法律科学》，2001年第6期
