内容提要：最高人民法院颁布的司法解释①是我国法律体系的有机组成部分，其合法性如何实现是重要的法治乃至宪治命题。作为事后监督的规范性文件备案审查，有其固有的局限性。以系统论为研究范式，超脱备案审查视角，将司法解释的制定、实施、监督视为一个系统，是一种有效的分析工具。经由合法性控制的三个子系统，即制定过程中的预防违法、实施过程中的避免适用违法以及监督过程中的消除违法，可发现不同主体在各子系统中承载各自独有的功能，相互沟通、对话，使得司法解释在流动的系统内实现合法性。这一发现不仅对司法解释的合法性控制有指导意义，还对法律及其以下规范性文件的合法性控制具有借鉴意义。

关 键 词：司法解释  合法性控制  备案审查  系统思维

一、问题的提出

在我国，最高人民法院制定了数量庞大的司法解释。自1949年至2011年，最高人民法院单独制定以及与有关部门联合制定的司法解释和司法指导性文件共计3351件，其中确定具有司法解释和司法解释性质的文件1600件[1](P.2)。另据笔者统计，自2012年至2020年，最高人民法院又发布司法解释198件。②司法解释作为法院裁判案件的依据，是我国法律体系的有机组成部分，承载着填补法律漏洞、规范法官自由裁判权、统一法律适用等功能。我国《宪法》第5条第2款规定：国家维护社会主义法制的统一和尊严。如此庞大的司法解释，其合法性是我国法律监督体系不可或缺的一环，也是维护法制统一的题中之义。实践中，有些司法解释备受争议，被指责违反罪刑法定原则、与法律规定严重不符、僭越全国人大及其常委会的立法权、侵犯全国人大常委会的法律解释权、侵犯公民基本权利等。对司法解释进行合法性控制，具有重要法治乃至宪治意义。写作中，笔者深刻认识到，任何对司法解释的深入研究都应紧密结合部门法，已有的对司法解释的限度及其实施效果的洞见都是如此。③根据我国当前的三大诉讼制度，司法解释亦可分为民事、行政以及刑事司法解释。三类司法解释差异性很大，不可一概而论。本文以民事司法解释为例证，展开论述。④

合法性控制是比合法性审查更广泛的概念，其强调法律监督的全过程，不局限于备案审查层面的事后监督，还着眼于事前、事中监督。这是系统思维的要求，将合法性控制视为一个整体性系统，而非单一、孤立的制度设计。合法性控制强调合法状态的实现，将合法性控制视为一个动态过程。在这个过程中，相关主体承担各自功能，发挥应有功效，并开展沟通、对话，最终达至司法解释的合法状态。但对司法解释合法性的已有研究，多聚焦于事后监督，缺乏系统视角。⑤而那些备受争议的司法解释，其违法性有时在制定过程中便已潜伏，且往往在司法适用中暴露。这要求我们采用系统论方法，从一个动态的、持续对话的法律体系中观察法律规范的产生、适用、补充、修正等有机生态过程。20世纪中期以后，系统论在自然科学研究中迅速兴起，其创始人是美籍奥地利生物学家贝塔朗菲。这一初始的系统论思想被称为一般系统论[2](P.12、15)。贝塔朗菲将系统元素之间的相互作用以一个系统方程组来表达，指出元素之间并非单向因果关系，而是环形因果关系，称为反馈[3](P.71)。此后，系统论对社会科学研究产生重大影响。系统的功能是描述系统的一个基本范畴，而功能主义亦是系统科学思想的最基本观点。德国著名社会学家卢曼首倡“自创生”系统论，更是提出了功能分化社会的概念[4]。德国法社会学家托依布纳运用卢曼开创的社会系统论研究法律现象，把法律研究的着眼点从传统法教义学上的“规范”转换成法律系统论中的“沟通”，并把法律看成不断再生产法律沟通的一种自创生系统(autopoietic system)。⑥实则，法律系统内部亦存在功能分化。就司法解释的合法性控制而言，系统论的功能分析提供了一种重要的研究路径。功能主义不仅为我国理解司法解释的长期存在提供了理论视角，揭示了对司法解释进行合法性控制的必要性；还为我国思考如何实现司法解释的合法性控制提供了方法论支持。尽管我国的规范性文件备案审查工作早已启动，其时效化机制亦在逐渐探索中，但备案审查有其局限性。本文尝试超脱备案审查视角，将司法解释的制定、实施和监督视为一个系统，探索不同子系统中各主体的功能和职责，观察司法解释如何在一个动态的系统中实现合法状态，最终通过系统的整合，在效果上实现对司法解释的合法性控制。⑦

二、司法解释合法性控制的价值与困境

(一)合法性控制的必要性

长期以来，抽象性司法解释的正当性存疑。我国宪法规定，全国人大常委会有权解释法律。根据《法院组织法》，最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释。最高人民法院是否有权行使，又该如何行使法律解释权是我国国家权力配置在法律解释问题上尚未完成的课题。学界早有预判，抽象司法解释应当而且必将逐渐减少直到完全取消，代之以个案审理中的裁量解释。在笔者看来，我国的司法解释是历史性产物，且将长期存在。这一判断既立足过去，又面向未来，揭示了对司法解释进行合法性控制的必要性。

作为历史性产物，司法解释是立法曾经长期供给不足的产物。面对立法缺位和简约的现实，司法解释承担起法律规则供给的“补充”功能。《民法通则》(1986年)对“诉讼时效”的规定只有7条，但时效制度关涉当事人的诉讼权利，往往是案件争议焦点，也是法律适用的难点。为满足司法实践的规范需求，最高人民法院制定了专门的司法解释。随着我国法律体系的形成，立法的缺位和粗疏得以缓解，但法律的原则和总括在所难免。法律中大量的不确定法律概念和兜底条款，需要解释。立法解释长期“沉默”，使得法律解释工作实际上得由司法解释承担。立法可以“沉默”，行政可以“沉默”，但司法不能“沉默”。即便立法打破“沉默”，逐渐建立法律解释机制，但实则“法律解释与法律适用一体两面”，从功能适当原则来看，“法律解释职能配置给作为审判机关的最高人民法院是合理的。”[5]此外，成文法的漏洞亦客观存在，而司法解释是填补法律漏洞的重要途径。正如有学者指出的，在“禁止拒绝审判”与实证法完备性不足的困境下，现代法律系统以法院为中心具有功能必要性[6](P.155-177)。如果说法律总括与法律漏洞是法律需要解释的缘由，何以论证司法解释的长期存在?

从司法职能来看，最高人民法院制定司法解释的最直接动因，是为了达至“法律统一适用”，这不仅是履行宪法规定的“国家维护法制统一和尊严”的义务，也是履行“监督地方各级人民法院和专门人民法院”这一宪法职责的重要方式。由于法官在法律解释技术和法律推理能力上的缺乏或不足，需要司法解释“帮助”其适用法律。而法官队伍在职业道德上的良莠不齐，使得司法解释规范法官自由裁量权成为现实需要。地方的司法保护主义和司法干预给法律统一适用带来压力，司法解释客观上可起到抑制作用。《人民法院第四个五年改革纲要》(2014-2018)提出“彰显审判权的中央事权属性”，可看出该轮司法改革与各种形式的地方保护和干预展开较量的初心。可见，最高人民法院所承担的“司法者”功能，决定了其通过制定司法解释履行作为最高审判机关的职责。

此外，最高人民法院不仅是司法者，相较于地方各级法院，还有其独特功能——承担政治功能的公共政策法院。我国宪法规定，中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。执政党是重大政策的制定者、决策者，作为政法机关的最高人民法院是政策的贯彻、落实者。下文将述及的司法解释“试验性立法”或者“先行立法”，在很大程度上即承担贯彻、落实公共政策的功能。而鉴于法院系统内上下级法院之间的监督指导关系，而非领导关系，最高人民法院也只得通过制定司法解释，乃至具有解释性质的文件来贯彻、落实公共政策，包括推行司法改革措施。最高人民法院于2019年底发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》，便是典型例证。正如有研究指出的，对我国政法体制的描述和研究，必须运用诸如“条块”“归口”“政法”“党组”等本土概念，更多地加强政法体制及其运行的研究[7]。正因为最高人民法院承担着政治功能，构建中的案例指导制度并不能在短期内取代司法解释。

(二)司法解释备案审查的局限性

早在2004年，全国人大常委会在法制工作委员会内部设立了法规审查备案室。2005年底，全国人大常委会委员长会议通过《司法解释备案审查工作程序》。⑧可以说，司法解释的备案审查工作已经积累了十多年经验。2017年以前，备案审查的特点是内部协商，通过发出审查意见的方式督促纠错，具体情况几乎不向社会公布。⑨2017年两会期间，全国人大常委会法工委有关领导在答记者问时披露，法规审查备案室于2016年制定了备案审查工作规程，对整个备案审查工作做了详细规定，自该室成立以来，纠正上百件司法解释。⑩实践中，针对司法解释提出的审查建议最多，全国人大常委会亦将司法解释作为重要审查对象。(11)毋庸置疑，司法解释合法性审查工作发挥了一定实效。但是，司法解释数量庞大、涉及面广，且被广泛适用于司法实践，事后监督的缺陷突显无疑。

1.司法解释备案审查的启航

2017年岁末，全国人大常委会首次审议备案审查工作报告、集中公布审查中纠正的10起案例以及发布5起由公民、组织提请审查建议的典型案例，切实开启备案审查工作的“破冰之旅”。《婚姻法解释二》第24条所规定的夫妻共同债务认定规则，备受争议。(12)作为10起案例之一，该条被审查的始末，使我们得以通过个案对司法解释备案审查机制进行微观察，不仅审视备案审查的实效与局限，亦得以观察司法解释与法律的互应影响，为我们系统地思考司法解释合法性的实现提供实践基础。

(1)第24条的制定背景

夫妻一方单独举债如何负担存在法律漏洞。首先，根据《婚姻法》第19条第3款关于夫妻约定财产制的规定，并不能推论出夫妻共同财产制下，夫妻一方所负债务由双方共同偿还的结论。对约定财产制而言，“是为夫妻共同生活所负的债务，还是个人债务，在所不问”。[8](P.106)但在共同财产制下，债务“是否用于夫妻共同生活”是法院应该查明的事实要件；再者，对《婚姻法》第41条原为夫妻共同生活所负的债务，夫妻应当共同偿还，并不能作出反言解释，即不是夫妻共同生活所负的债务，便不应共同偿还；最后，2001年修正《婚姻法》时将“男女一方单独所负债务，由本人偿还”的规定删除，可见立法者对夫妻一方单独举债问题有所思虑，否认了由一方单独清偿的规定，而删除并非意味着一方单独举债必然由双方共同清偿。可见，对夫妻一方单独举债如何负担，《婚姻法》存在法律漏洞。鉴于无从查阅司法解释制定过程中的“立法资料”，我们无法得知“双方共同清偿”规则的确立过程。从一份答复可知，出台该解释时假借离婚逃避债务，损害债权人利益的情形多发，最高人民法院在夫妻一方利益与债权人利益之间反复衡量，最终作出该规定。(13)可见，该条是最高人民法院在利益衡量之后作出的取舍，以“双方共同清偿”进行漏洞填补，其价值预设是债权人利益受到优先保护。

(2)第24条被审查始末

近年来，离婚诉讼中，一方(往往是女方)“被负债”的现象引起社会广泛关注。如果法院严格按照该条分配债务，可能使得对男(女)方重大投资或大笔负债情况毫不知情的女(男)方负债累累。据悉，自2016年以来，公民针对该条提出的审查建议有近千件。2017年6月，全国人大常委会法工委针对人大代表建议、公民审查建议，采取座谈会的方式，听取意见，沟通研究，推动问题解决[9](P.95)。座谈会作为民主协商的一种形式，旨在交流意见，解决问题，而不在追责。我国司法解释备案审查旨在矫正失衡的权益分配格局。有人可能质疑：这还是合法性审查吗?纠错追责缺位下的审查，实效将如何?我国独特的“座谈式”审查并未脱离合法性审查的本质——权利保护，同样建立在利益衡量之上，即当不同类型的权利发生冲突时，该如何取舍。2018年1月，最高人民法院发布审理夫妻债务案件的司法解释，将“家庭日常生活所需”作为单方负债能否认定为夫妻共同债务的一个重要标准，改变了第24条对婚姻关系存续期间发生的债务直接推定为夫妻共同债务的裁判规则。(14)

可见，在特定历史时期，最高人民法院通过价值衡量，选取对债权人有利的规则填补法律漏洞。随着社会经济以及婚姻家庭的发展变化，严格适用该条将在非举债的夫妻一方与债权人之间出现利益保护失衡，该条不再合时宜，被视为“不适当”。最终，在全国人大常委会开展的“座谈式”审查下，衡量相关方利益的新的共识得以达成，最高人民法院制定新的司法解释，修改相关规则，消除该条表面违法的状态。

2.司法解释备案审查的短板与盲区

(1)备案审查制度的短板

2017年以前，尽管“暗中使劲”的审查机制亦发挥作用，但却无法突显全国人大常委会宪法和法律监督的权威性，无法取得公开审查所能树立的威慑性以及借由审查提升全社会宪法法律素养的重要作用。2017年备案审查常态化后，其实效得以显现。但是，就司法解释而言，这种事后监督的局限在于：第一，不利于充分发现司法解释在司法适用中的问题。“司法解释是否符合法律，常常只有在审判实践中才能发现。”[10](P.233)公民、组织对司法解释提出审查建议的，往往源于对某个司法解释在案件适用中的不满或者源于对其适用的关切。而案件裁判者是在案件审理过程中，与案件当事人或相关利益群体一同思考司法解释合法性问题的另一重要主体。事后监督模式却不能激活地方各级法院在司法解释合法性控制中的功能，因此不能有效汇集审判实践中发现的司法解释合法性问题。第二，不利于及时纠正个别司法解释的不当之处。一方面，最关注司法解释适用问题的案件当事人，除了借由上诉、审判监督等诉讼程序外，并没有就司法解释合法性提出质疑的单独救济途径；另一方面，地方各级法院直接依据司法解释作出裁判的，实则并未直面当事人对其合法性的质疑；而对司法解释“变通”适用乃至回避不用的，尽管在一些案件中实现了个案公正，却不能及时将司法解释的合法性问题汇总给最高人民法院或者全国人大及其常委会，亦无反馈机制。就《婚姻法解释二》第24条而言，尽管实践中法院并未“一刀切”式地适用该条，亦有在个案中“变通”适用的情况，(15)但多数案件仍依据该条进行裁判，事后监督并不能及时纠正该条对相关利益分配的不适当。这便带来第三点局限，即囿于裁判文书的既判力，不利于挽回因司法解释不适当，与法律不符、甚至相冲突而给当事人带来的权益损害。

(2)备案审查制度的盲区

法律通过吸纳司法解释，“事后追认”其合法性，是司法解释实现合法性的一个重要途径。但这一重要实践却是备案审查制度的盲区。《民法典》婚姻家庭编吸纳了若干婚姻法司法解释中的规则，比如婚内析产、亲子关系确认等。《民事诉讼法》亦吸纳了大量此前实施的司法解释以及司法解释性文件。最高人民法院先后发布了十四批废止司法解释的决定，其中很多司法解释是因被《民事诉讼法》代替而被废止的。这些被法律代替的司法解释，在被代替之前，在很大程度上发挥弥补立法空白、填补法律漏洞的作用。这一现象亦促使我们正视司法解释在我国法治实践中的制度功能，而非对其笼统地批判、否定。对司法解释进行类型化分析，可发现，长期以来，我国有相当一部分司法解释发挥着试验性立法的功能。正如有学者指出的，“无论是合同法中的悬赏广告、情事变更原则，还是公司法上的股东除名制度，从司法解释到立法，只不过是个时间问题，必将再一次证明司法解释具有的‘先行’于立法的意义。”[11]

试验性立法(experimental legislation)作为一种暂行性立法技术，从世界范围来看，源远流长，且当今主要国家都有实践。但试验性立法尚未发展成一种成熟的理论，其概念内涵尚不统一。我国台湾地区学者罗传贤称其为实验性立法，指“针对一项手段或目标仍未完全确定的政策性措施，为了在全面实施前掌握其利弊得失及发展潜能，而就特定人或地区，在一定期间内试行，就此提供必要的法律规定。”[12](P.340)有研究将试验性立法定义为：“为检验某项政策或措施，由立法机关颁布或授权制定突破或偏离现行的试验性规则，在特定时限、人群、区域实行，通过对试验结果的定期或最终评估，将符合立法目标的试验性规则转化为正式或不变的法律规则。”[13]这可视为对试验性立法的狭义理解。在这一层面上，我国的试验性立法在“重大改革，于法有据”的执政理念下，逐渐发展成一种立法常态，且授权行政机关和地方暂行立法的实践较为丰富。2014年6月，全国人大常委会通过《关于授权在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》，被视为试验性立法在司法领域的开先河之举。事实上，那些因被法律代替而被废止的司法解释，便是成功的“试验性立法”；而在补充完善后被法律吸纳的司法解释，其合法性亦得到了法律的“追认”，最终达到了合法性控制的效果。在笔者看来，我们不能因为有的司法解释合法性存疑，便否认司法解释所承担的试验性立法功能，而是应立足于我国的法治实践，在对司法解释进行类型化的基础上，将其中一部分纳入试验性立法框架，并在授权立法理论下检视、实现对其的合法性控制。

三、司法解释合法性控制的路向

功能分析的方法将使我们更为深刻地理解司法解释在我国法律体系乃至在国家治理中的作用，认识到司法解释不会在短期内被取代，进而有对其进行合法性控制的必要。“各部分只有在同整体相联系，在系统内发挥一定功能时才有意义。”[14](P.238)在功能主义指引下，以系统作为观察工具，在法律系统内审视司法解释的合法性，有利于弥补对司法解释进行事后监督的不足。通过分析法律系统中的要素，界定其功能，构建科学合理的制度以形成系统接口，进行功能整合，利于实现司法解释合法性控制这一系统目的。

(一)合法性控制的系统思维

根据功能主义原理，可将司法解释的制定、实施和监督视为一个系统，即通过制定过程中的预防违法、实施过程中的避免适用违法以及监督过程中的消除违法，实现对司法解释的合法性控制。子系统间的关联方式称为系统的结构，根据子系统在时间和空间上的关联，可将结构分成时间结构和空间结构。上述三个子系统之间的关联，可视为一种时间结构，且以法院对司法解释的实施，即司法适用为“中心”，以案件裁判规则的形成与发展为桥梁，在系统内部开展沟通、进行对话，追求司法解释最终的合宪合法状态。

就司法解释草案而言，最高人民法院应注重司法职能和政治职能的实现，以公开征求意见机制回应既有的法律沟通；同时，通过司法解释草案征询意见、司法答复请示等外部监督机制，将全国人大常委会对司法解释草案的合法性监督规范化、制度化；此外，应处理好改革与法治的关系。在司法解释适用过程中，各级法院应对司法解释在适用上是否合宪合法进行控制。在特定案件中，法院应结合案情，对相关上位法、乃至宪法的价值和精神进行考量，通过将上位法原则和精神，乃至宪法规范和价值引入法律规范的解释与适用中，避免法律适用的违法违宪状态；同时，通过案件当事人对司法解释的审查建议权、最高检察院对司法解释的审查要求权以及全国人大常委会的宪法法律监督权对审判权进行监督。概言之，在司法解释适用过程中，以各级法院的功能为切入点，避免司法解释适用违法，客观上达至司法解释、乃至法律适用的合法状态。在监督系统中，不仅应提高司法解释备案审查实效，还应挖掘本土资源，比如全国人大常委会监督下的包括司法解释在内的规范集中清理制度；(16)又如法律制定过程中对司法解释的吸纳和转化等，以全国人大常委会的宪法法律监督功能为切入点，探索立法与司法之间有效对话的途径。

(二)预防违法的司法解释制定

以功能主义原理审视司法解释，可发现，在制定阶段，作为司法解释的制定者，最高人民法院是保障司法解释合法性的第一责任主体。同时，最高人民法院与全国人大及其常委会、地方各级法院以及社会公众之间，围绕司法解释的制定开展对话，通过具体制度设计形成“系统接口”，发挥各自应有的功能，在司法解释制定过程中预防其违法。在该阶段，我们强调最高人民法院考量司法解释合法性的职责和义务，通过定位司法解释的制定机理，补强外部监督，规范内部程序，提高制定能力，关照如何在前置阶段实现司法解释的合法性。(17)

1.合法性的外部审查控制

司法解释制定过程中的事前审查模式需引起关注。在美国，联邦最高法院和各州最高法院享有司法规则制定权(rulemaking power)。(18)但法院在行使该权力时，往往给公众提供表达意见的机会，并书面反馈。独立的委员会对公众意见进行审查，同时也对最高法院制定的司法规则草案进行审查。不仅如此，司法规则在生效前需提交议会，议会享有否决权(Veto)；一旦被否决，最高法院将重新制定不同的司法规则。比如美国犹他州司法行政法典对此有详细规定。(19)有学者将宪法监督机关对规范性文件的事前审查分为两种情况：一是自动接受审查，二是提请审查[15](P.208)。对司法解释合法性的事前审查亦可参照这两种情形。

自动接受审查即最高人民法院将其制定的司法解释草案，提交全国人大常委会，事先征求其意见，主动接受审查。比如2019年2月公布的破产法司法解释，(20)最高人民法院事先将征求意见稿提交给了全国人大常委会，有一条因全国人大常委会法工委明确提出异议，最后被删除。有必要将这一实践中普遍性的做法规范化、制度化。此外，早年间，最高人民法院曾针对下级法院的请示作出“司法答复”后，就答复请示全国人大常委会，法工委以“法律询问答复”的方式肯定最高人民法院的“司法答复”。(21)这一做法的合理因素，亦应纳入自动接受审查制度中。提请审查即在司法解释制定过程中，赋予特定机关或者个人对其合法性乃至合宪性向全国人大常委会提出审查的制度。具体而言，在提请主体上，应限于特定的公权力机关或代表国家行使公权力的个人，比如限于有法律解释权的中央国家机关；在被提请审查的范围上，“解释”和“规定”型司法解释显然应纳入提请审查范围，“决定”型司法解释没有实质解释内容，无需纳入审查范围。值得商榷的是“批复”型司法解释应否纳入。批复针对个案，对其事前审查的可行性空间不大，而案件当事人对批复情况最为关注，赋予当事人对批复提起事后审查的权利将更有效。

2.合法性的内部程序控制

内部监督是我国法律及其以下规范性文件合宪合法审查的重要制度。有研究表明，通过审议法律草案，在法律通过前发现和纠正法律草案中存在的与宪法文本相抵触或者不符合宪法精神的问题，是我国长期存在的重要宪法实践[16]。最高人民法院内部的合法性控制，亦是实现司法解释合法性控制的重要机制，集中体现着最高人民法院的自律和谦抑。最高人民法院制定的《关于司法解释工作的规定》细化了司法解释制定程序，完善了相关工作机制，可看作司法解释的“立法法”。(22)但该规定仍有不完善之处，例如应保障和规制研究室的职能，使其切实发挥审核司法解释送审稿是否符合宪法、法律规定的功能，而非“流于形式”；又如司法解释草案不应“原则通过”，否则不仅与《人民法院组织法》规定的民主集中制不符，还将引发质疑。(23)在此仅对司法解释“公开征求意见”机制以及司法解释草案“立法资料”公开制度展开论述，以呈现最高人民法院与社会公众以及地方各级法院展开的法律沟通。

《解释规定》明确了“公开征求意见”机制，被学界视为司法解释的“民主化”动向。然而，最高人民法院的民意征求面临悖论：一方面准立法性的抽象解释备受责难，最高人民法院需要以“征求民意”为司法解释寻求民主正当性，为其穿上“顺应民意的华美唐装”；[17]另一方面，司法的中立性品格要求最高人民法院进行独立的判断，在贴近民意的道路上免受强势利益集团的不当影响，维护其公正地位。既征求民意，又超然于民意，独立于民意，是最高人民法院需要掌握的一项平衡技术，也是司法解释制定过程模仿法律制定过程的限度。事实上，“征求民意”既可作为知识和信息的补足手段，也可成为凝聚共识的途径。(24)司法解释作为法官集体智慧的体现，应与社会各界的法律共识保持一致，通过公开征求意见，实现法律沟通，凝聚共识，在提升公信力的同时，也利于法律的统一适用。需要指出的是，为最大化发挥最高人民法院聚集审判经验的优势，最高人民法院最应该做到的是广泛征求地方各级法院和专门法院的意见，尤其不应忽略基层法院，通过征求意见凝聚地方各级法院的共识。毋庸置疑，基层法院是法院系统中司法解释的最大“消费者”。而司法解释在法院系统内征求意见却没有制度化保障，呈现随意性较大、基层法院参与不够、信息严重不对称等特点。在法院系统内形成制度性沟通机制，是预防司法解释在制定阶段违法的重要保障。

根据《解释规定》，最高人民法院研究室应当在一个月内对司法解释送审稿提出审核意见，好比全国人大各专门委员会的报告。据笔者统计，在《全国人民代表大会常务委员会公报》上刊登的“报告”形式大致有两种：一是法律草案审议结果的报告，也是最为常见的报告形式；二是法律草案的审查报告。此外，关于草案修改稿修改意见的汇报(或修改情况的汇报)也常见于公报。这些公开资料，不仅便于人们深入了解法律修改情况，还可客观地展现法律草案审议过程中，全国人大常委会组成人员以及有关部门的不同意见和协商过程。然而，《最高人民法院公报》只刊登经审判委员会讨论通过后的司法解释，却从未刊登过研究室的审核意见。有关司法解释草案的“立法资料”若得以汇总、公开，将利于对司法解释的理解和适用。《最高人民法院公报》上亦难觅关于司法解释讨论情况的资料。根据《解释规定》，审判委员会会议纪要属机密文件，未经批准，不得外传。人们要了解司法解释的制定过程，最接近官方的资料便是参与和负责司法解释制定的人员所接受的采访、答记者问、撰写的文章、出版的释义书籍等。诚然，司法解释的制定过程不能全然模仿法律制定过程，毕竟司法“民主化”的逻辑与建立在选举基础上的代议制民主不同。但是，在特定限度内，司法解释制定过程模仿法律制定过程是必要的。其中，司法解释的报送、讨论程序便应模仿法律草案审议程序。通过审核、讨论司法解释草案，在其通过前发现并纠正其与宪法法律相抵触或者不符合宪法法律精神的规定，并将草案审议过程中形成的“立法资料”汇总、公开，应成为司法解释合法性控制的重要内部程序。

3.保障合法性的方法和技术

制定司法解释应遵循一定的原则和方法，比如采用谦抑的解释方法，秉持谨慎的解释立场，严防价值预设，避免情形假定等。探索这些原则和方法，将对司法解释的制定发挥有益指引，保障其符合法律，避免逾越边界。在制定过程中，尤其应严守解释边界，敬畏立法事实。立法事实的形成机制有别于司法事实。判断立法事实，对掌握信息和知识的要求更高，需要借助立法者之外的智慧，比如专家论证、公开征求意见、专题听证、第三方的专业调查或评估等形式，收集信息，扩充知识储备，这个过程不仅仅是民主制度所要求的民意征集过程，更是智慧集聚的过程，共识的达成建立在智识汇集的基础上。为此，有学者指出，立法事实是司法解释的禁区。(25)事实上，辨识立法事实并非易事，但这并不妨碍我们以枚举法列举、扩充立法事实“清单”。

我国的法律制度中，那些一以贯之的原则往往便是立法事实的体现。就地域管辖而言，《民事诉讼法》规定了“原告就被告”的基本原则，且自该法1991年施行以来一以贯之，遵循管辖可预期性与“两便”原则，可谓符合我国国情。对于侵权案件，尽管可将“侵权行为地”解释为侵权行为实施地、侵权结果发生地等，但不应对其扩大解释，进而在广泛的案件类型中一概将被侵权人住所地理解为侵权结果发生地，否则“原告就被告”这一立法事实将被架空。以信息网络环境下频发的知识产权侵权案件为例。根据最高人民法院的有关司法解释，信息网络侵权行为的侵权结果发生地包括被侵权人住所地。(26)对“信息网络侵权行为”的不同理解引发了全国法院适用该条的争议，导致裁判迥异，影响了裁判标准的统一[18]。北京知识产权法院曾就管辖权异议问题做专题调研，在总结管辖权异议二审案件基本情况时指出，“上诉理由中，反对适用《民诉法司法解释》第25条的案件最多……占管辖权异议二审收案总数的近三分之二。”(27)当被侵权人网购被指侵犯商标权或专利权的商品时，如其住所地可视为侵权结果发生地，则该类案件均可适用“原告所在地”法院管辖。最高人民法院能否以司法解释“变相”确立“原告就被告”的规则，值得商榷。(28)

(三)避免适用违法的司法解释实施

在司法解释适用过程中，地方各级法院是保障司法解释合法性的主要责任主体。在该阶段，我们强调地方各级法院在行使审判权的过程中对司法解释合法性进行评价，通过行使法律适用权，运用法律方法，借助基本权利功能扩张理论，将宪法价值引入个案审判，与司法解释乃至法律、行政立法进行法律沟通，实现司法解释适用的合宪合法状态。同时，当法律适用过程对司法解释的合法性控制失灵时，需要借助对其“反控制”来审视司法解释的合法性。借助法院系统内部的层级联动机制，激活《监督法》规定的对司法解释合法性审查的制度安排，使得对司法解释的合法性控制在适用阶段与事后监督阶段之间产生连结，形成“系统接口”，以避免司法解释在适用过程中违法。

1.以法律适用权变通或回避适用司法解释

法律适用权是法院评价司法解释的权力基础。当地方法院遇到司法解释与法律相抵触或不一致的情形，便在审理案件时行使法律适用选择权，变通适用或者回避适用有关司法解释。(29)早在1986年，最高人民法院曾通过一个批复，赋予法院在民事案件中选择适用“不与上位法相抵触”的下位法的权力。(30)法律适用选择权，必然有司法审查的内在要求，即对有关规范是否与上位法相抵触，进行判断。判断是审查的前提。有研究指出，“对司法解释的合法性，主要应当着眼于法院体系内部监督，即由地方各级人民法院和专门法院在审判工作中适用司法解释，对司法解释是否符合法律的情况予以审查判断。”[10](P.233)司法解释能够弥补法律的漏洞，校正法律的偏差。但具备了“准立法”特征的司法解释，同样存在原则性与模糊性的问题，其中的不确定法律概念和概括条款，仍需法院在适用中具体化，即司法解释仍需“被解释”。从司法实践来看，地方法院对司法解释的变更方式有两种：

第一，变通适用，即法院在个案审理中适用相关司法解释，且亦在裁判文书的法律依据部分进行援引，但裁判有所变通，并不受限于司法解释。一种典型的情形是为司法解释补充“但书”。一定程度上，可将其理解为限缩解释，以规范体系为全视角，从文意上或者适用范围上进行限缩。

以法院适用《婚姻家庭编解释(一)》第5条有关彩礼返还的规定为例。(31)该条规定了应当支持彩礼返还的三种情形。从规定内涵来看，就第一种情形来说，只要查明双方未办理结婚登记手续，就应返还彩礼。其法理基础是将赠送彩礼视为附条件的赠与合同，条件即登记结婚。未办理结婚登记，应视为条件未成就。合同虽成立，但不发生法律效力，故应返还彩礼。这一规定给该条司法解释带来非议。从表述上看，该条规定得很明确，“应当”予以支持”而非“可以”。在具体案件中，如果严格按照此规定，无论双方是否共同生活以及共同生活时间的长短、是否有子女、彩礼的花费去向乃至哪方“悔婚”，都一律判决返还，这将给收受彩礼的一方(女方)带来明显不公。有研究认为这一规定有违男女平等原则，涉嫌侵犯女方的平等权[19]。在一起婚约财产纠纷案中，考虑到双方虽未登记结婚，但同居3年有余，且育有一女，女方答辩称彩礼已用于同居期间购置家具、补贴家用等，法院并没有支持男方返还彩礼的诉讼请求。(32)该案在裁判依据处虽然援引了《婚姻法解释二》第10条，却有所变通，增加了“但书”情节，实际上改变了该条的规范意涵。

第二，避而不用，即法院在个案审理中回避适用相关司法解释，直接依据其上位法律或者此前有效的司法解释作出裁判。仔细分析裁判思路和理由，不难发现，法院在案件中对相关司法解释条款的效力，持否定态度。

以法院对司法解释溯及力的判断为例。法不溯及既往原则对现代法治国家具有重要意义，其核心价值是人权保障。就司法解释而言，一方面，对自身溯及力问题作出规定的司法解释，其规定存在不当之处，机械地适用将造成严重不公；另一方面，未规定溯及力问题的司法解释，由于没有统一规范，实践中法院的认定比较混乱。“两高”有关刑事司法解释时间效力的规定，确立了“从旧兼从轻”原则，本应成为民事司法解释因循的思路。然而，民事司法解释对溯及力的规定“异彩纷呈”。近年来，以“新受理”而非“新发生”作为时间效力的一个判断标准，趋势明显。然而这一新模式饱受质疑。因为法不溯及既往原则所保护的是信赖利益，得使人们根据案件事实和行为发生的时间与法律规范施行的时间先后，来预期相应的法律后果。如果不是以上述先后关系为判断标准，而是以何时诉讼为标准，势必使本可预期的特定利益变成受制于人的不特定利益，从而使信赖利益受损。实践中，回避司法解释溯及力问题的案件比比皆是，可从2015年以来的民间借贷案件中管窥一斑。(33)

2.以合宪性解释方法进行合法性控制

卢曼的社会系统理论揭示了法律与社会共同演化的关系。(34)法律系统作为一个社会子系统，亦自成一体，以合法\不合法作为观察图式，由宪法统帅内部的功能分化。随着社会的发展，传统私法对基本权利保护不足的缺陷凸显。“具体化立法”的司法解释以及法律适用中的合宪性解释，可以成为社会环境变化反映到法律系统的“系统接口”，使宪法价值辐射至部门法体系；[20]亦可“‘微调’国家法，使之适应社会变革的需要”。[21]在法治发达国家，法官通过合宪性解释的方法，将宪法价值引入民事审判，对基本权利进行保护。英国《人权法案》明确规定法院应当以“与人权规定相符的方式”解释法律。实践中，英国法院逐渐形成了以人权保护为目的的法律解释方法，尤其借由合宪性解释，实现私法保护人权的目的。在规范适用过程中，通过对规范进行合宪性解释，使其符合宪法规范和价值，“避免法条在适用上的违宪”，[22]是规范性文件合宪性控制的一个重要渠道。

合宪性解释是一种解释方法、规则，还是一种保全规则或者法律解释结果的选择标准，认识不一。事实上，这是在两种不同意义上使用这一概念。(35)本文在法律解释方法意义上使用“合宪性解释”一词，与“基于宪法的解释”近似。(36)司法解释是否存在合宪性解释的可能性?答案是肯定的。首先，从理论上看，合宪性解释的对象并非仅限于狭义的法律，法律以下的规范性文件也有做合宪性解释的可能[23](P.98)。再者，民事法律中不乏对最高人民法院的授权条款，且在性质上属于空白授权。正如有学者指出的，“如果我们阻却了宪法对授权立法的直接规范效力，将大大缩减甚至架空宪法对整个法律体系的控制功能”。[22]最后，对于创制规则的司法解释而言，并非仅仅“参与”规则创制，而是直接宣告规则。对此亦有合宪性解释的空间。

以抚养费请求权是否适用诉讼时效为例。《民法总则》明确将“请求支付抚养费”规定为不适用诉讼时效的请求权情形。但是，此前生效的《民法通则》以及最高人民法院制定的《诉讼时效规定》对此均未规定。在一起未成年子女起诉父亲支付抚养费案件中，被告以诉讼时效作为抗辩理由[24](P.458)。法院认为，基于身份的请求权不受诉讼时效限制，判定被告支付抚养费。上述观点并无直接法律规范依据。无独有偶，上海高院亦作出类似规定。(37)该如何看待法院对诉讼时效制度的理解与适用?婚姻家庭法上的抚养费请求权，不同于一般意义上的债权，具有很强的身份属性。我国《宪法》第49条规定，“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”《民法通则》未对诉讼时效的适用范围作出限制性规定，如果法院机械适用法律，必将不利于对未成年人合法权益的保护，不能更好地践行《宪法》第49条的国家义务。正如有学者所述，“唯有对诉讼时效条款进行限缩，限定其不适用于基于身份的请求权，方为适当。这种限定显然已经超出普通法律的层面，唯有引入宪法第49条……方可为这种限定提供充分且适当的理由。”[25]该案承办法官指出：“法律要求义务人向未成年非婚生子女支付抚养费的目的，是为了维持未成年非婚生子女的基本生活，维护未成年非婚生子女的基本生存权……如果适用诉讼时效的规定，则无法保护未成年非婚生子女的合法权益。”[26](P.205)可见，未成年人的生存权作为一项基本权利，进入了法官的视野。为了保护未成年人的生存权，法院对诉讼时效规则进行了合宪性解释，客观上实现了该规则在适用上的合法状态。

3.对法律适用权的限制

对个案中法院的法律适用权进行限制，实则是对审判权的监督和约束。我国宪法规定，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。个案审理中，地方各级法院面临法律适用难题时，会请示最高人民法院。“批复”类司法解释便是针对这类请示制定的。由于被指责架空审判程序、在批复选择上具有随意性等，该类司法解释逐渐减少，但地方各级法院的法律适用困惑客观存在。当这一困惑起因于规范冲突，关涉如何理解法律时，地方各级法院如何启动释法程序，值得思考。在被称为首例姓名权行政诉讼案的“北雁云依”案中，一审法院认为该案法律适用问题需有权机关进行解释，裁定中止审理，层报最高人民法院。最高人民法院就相关问题提请全国人大常委会进行解释，后者通过有关解释后，一审法院恢复审理该案。(38)这一“中止审理—提请解释—恢复审理”的释法启动程序，实则是一种避免法律适用违法的实践探索，同时亦起到规制法院法律适用权的效果。当规范冲突表现为司法解释是否与法律不符，甚至相抵触时，亦可参照上述程序，设计各级法院案件审理与全国人大常委会宪法法律监督的联动机制，在个案审理中避免司法解释适用违法，客观上达至司法解释乃至法律适用的合法状态。

四、合法性控制的推演：以前《婚姻法解释一》第20条为例

在司法解释合法性控制系统中，构建不同的机制，为有关责任主体匹配功能相适的职能，是系统理论对实现司法解释合法性的启示。一起成年大学生起诉父亲的抚养费纠纷案曾经引发社会关注。法院依据《婚姻法解释一》第20条驳回原告的诉讼请求。(39)宣判后，原告称该条不支持大学生(成年子女)向父母主张抚养费，侵害了其受教育的权利，欲请求全国人大对该条进行违宪审查。(40)下文围绕该条，推演功能主义原理的应用，展示以系统思维实现司法解释合法性控制的可能路径。

(一)司法解释制定中的合法性审视

我国《宪法》规定，父母有抚养教育未成年子女的义务，并未规定父母对成年子女的义务。《婚姻法》第21条规定“不能独立生活的子女”有要求父母付给抚养费的权利。《婚姻法解释一》第20条对此进行解释，是典型的对法律条文中特定不确定法律概念的解释。根据该条，尚在校接受高中及其以下学历教育的成年子女，可被认定为“不能独立生活的子女”，但接受高等教育的成年子女，只有符合第二种情形才能被认定。该条以接受教育的阶段为标准对父母向成年子女支付抚养费的义务作出规定，对该条的合法性质疑便指向这一标准。

该条侵犯成年大学生的受教育权吗?一般而言，受教育权对应的宪法义务主体是国家。如果公民主张受教育权被侵犯了，往往是其没有受到国家的平等保护。对未成年人而言，其受教育权还包括享有义务教育的权利。未成年人义务教育权对应的宪法义务主体，除国家外，还有其父母(或其他监护人)。成年人通常已完成义务教育，即便是接受高中教育，父母也不再是其受教育权的宪法义务主体，遑论接受高等教育。可见，该条不会因为不支持成年大学生向父母要求抚养费而侵犯其受教育权。但是，对该条的质疑亦可来自父母。假设在一起案件中，成年高中生向父母请求抚养费获支持，父母认为其没有向成年子女支付抚养费的义务，该条侵犯了其财产权。该答辩主张同样质疑“接受教育的阶段”这一标准。鉴于无从查阅司法解释制定过程中的“立法资料”，我们无法得知以教育阶段为标准的确立过程。通常，高中毕业的年龄是18岁，但当该条适用于“大高中生”和“小大学生”时，便可能引发争议。

当司法解释以较明确的标准衡量、分配当事人之间的权利义务时，尤其应慎重考量是否对当事人的基本权利造成了侵害。该条确立的标准便涉及是否侵犯当事人的受教育权、财产权。又如有关人身损害赔偿的司法解释以户籍作为赔偿数额的划分标准，被指责侵犯平等权。(41)客观上，该解释使司法实践中此类案件更具有可操作性，也在一定程度上约束了法官的自由裁量权，客观利于实现法律的统一适用，但其以有待商榷的，甚至违背宪法法律基本原则和精神的公共政策作为量化标准，致使“引火上身”，将人们对户籍制度的不满引至该司法解释。可见，在司法解释制定过程中，对司法解释草案的合宪合法性控制尤为必要。最高人民法院征求立法机关意见，是探寻立法原意的努力；征求地方各级法院的意见，是对司法实践经验和智慧的尊重，而公开征求公众意见则是民意的汇集。建立并规范司法解释草案的合法性审查机制以及公开征求意见机制，使相关主体在司法解释制定过程中进行充分、有效的法律沟通，有利于在合法性控制的前置阶段预防司法解释违法。

(二)司法解释适用中的合法性评价

审案法官认为，该条规定更符合实际情况，很合理，已满18周岁的大学生是完全民事行为能力人，可以通过勤工俭学或者申请助学贷款完成学业。鉴于法官认同该条规定，案件审理中便无对该条“变通适用”或“回避不用”的主观需求。事实上，法官对该条的认识并不一致。有的法官则认为，根据现有国情，已满18周岁的大学生在接受大学教育期间，仅靠勤工俭学，难以支付昂贵的学费及日常消费支出，并在父母一方“同意提供经济帮助”的情况下，对该条“变通适用”，酌情判定父母一方向成年子女支付大学期间的部分费用。(42)

在个案审理中，当法院对该条变通适用时，实则是结合案情追求该条在适用上的合法状态，以个案中的裁量解释弥补、修正最高人民法院的司法解释，以实现个案公正。此时，司法解释的合法性控制着眼于法院体系内部，即当地方各级法院和专门法院在个案中适用司法解释时，对其是否合法进行判断。然而，司法解释的一个重要功能是规范法院的自由裁量权，追求法律统一适用，做到同案同判。当地方各级法院以裁量解释“矫正”司法解释时，便可能出现同案不同判的风险。此时，在法院体系内，需要建立司法解释适用反馈机制，即地方各级法院将司法解释适用中发现的问题及时有效地反馈给最高人民法院。该条在适用中的法律争议即如何理解“不能独立生活”，当司法解释确定了较为明确的判断标准时，该标准便成为合法性控制的对象，亦应成为独立的法律适用问题，反馈给最高人民法院。

在相关案件审理中，是否存在就该条逐级请示最高人民法院乃至全国人大常委会释法的可行性?经由案件请示制度，由审理法院层报最高人民法院，以批复的形式作出司法解释，就个案中如何理解《婚姻法》第21条以及《婚姻法解释一》第20条，具有可行性。此时，司法解释亦成为需要“解释”的对象。如果审理法院不请示最高人民法院或者最高人民法院作出批复后，当事人对这一新的司法解释不服，是否有权向全国人大常委会提出释法请求，以行使对司法解释合法性的审查建议权?在西方法治语境下，这涉及合宪性审查中的个人诉愿、宪法诉愿制度；在我国宪法法律监督体系中，涉及我国规范性文件审查的制度设计、全国人大及其常委会对法院的监督等问题。笔者认为，在司法解释适用过程中，对其合法性的控制应主要由法院承担，这既符合功能主义原理，也具有可操作性。简言之，地方各级法院通过行使法律适用权，进行裁量解释，对司法解释进行补充、矫正；必要时，可层报最高人民法院，请示特定法律及其司法解释的适用问题；同时在案件审理过程中，最高人民法院通过批复的方式履行监督职责，对地方各级法院的自由裁量权进行限制；必要时，可提请全国人大常委会释法。鉴于《各级人民代表大会常务委员会监督法》并未确认个案监督的形式，结合我国规范性文件审查的制度环境和司法实践，不应鼓励当事人在诉讼中行使对司法解释的审查建议权。但在公益诉讼中，由于检察机关是一方当事人，其可就案件中法律及其司法解释的适用问题层报最高检察院，由最高检察院行使规范性文件审查要求权，以提请全国人大常委会就相关法律进行解释，从而在诉讼中有限地建立作为法律监督机关的检察院与宪法法律实施监督机关的全国人大常委会之间的联动机制。

(三)司法解释监督中的合法性审查

该条并未像《婚姻法解释二》第24条那样，引发广泛关注，但对该条的质疑是客观存在的。(43)该如何理解“不能独立生活”应有更权威的解释。最高人民法院曾于1993年出台有关抚养问题的意见，其中第12条规定：“尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚育费：(1)丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的；(2)尚在校就读的；(3)确无独立生活能力和条件的。”(44)“意见”并非司法解释的形式，而是司法解释性文件，但实践中与司法解释几乎发挥同样的作用。该意见虽未明确指出所解释的条文，但不难判断，其亦指向《婚姻法》第21条。仔细比照，我们将发现，该意见将《婚姻法》所规定的“不能独立生活”，转换为“尚未独立生活”，并且认为尚在校就读的成年子女，是尚未独立生活的子女。这里的“独立生活”并非指成年人在社会上自立，而是强调独立于家庭生活。大学生虽已成年，但基于其“在校生”的身份，我们通常认为其尚未独立生活。如果婚姻法专家批评第20条是基于让成年大学生自行负担学费和生活费既不符合国际趋势，也不符合我国的现实情况和文化传统，(45)那么该意见的规定显然是受到肯定的。

我们无法得知最高人民法院缘何以第20条变更此前的解释。而将“不能独立生活”解释为“尚未独立生活”，并以此进一步解释的《抚养问题意见》更符合立法原意，更利于公民基本权利保护，还是第20条的解释?笔者查阅婚姻法立法资料，并未找到反映立法原意的相关内容。大学生学费和生活费如何负担问题，不仅涉及父母子女关系，还涉及国家对公民接受高等教育权利的制度保障问题。我国《宪法》第19条第2款规定：“国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。”国家将高等教育发展到何等程度以及助学贷款、资助等保障制度的实施，是建立在国情基础上的。因此，笔者认为该问题实则是立法事实问题，应由立法机关通过民主协商程序确立。

《民法典》婚姻家庭编采纳了“不能独立生活”这一不确定法律概念。司法实践中，地方各级法院以司法解释为基础，结合案情对其变通适用的情形，应体现在规范层面上，即最高人民法院应对该条进行补充、修改，以便今后法律能够吸纳相关司法解释以及司法实践的探索。该案同时印证了前文的一个论断，即往往在司法适用中更容易发现司法解释乃至法律的合法性问题。就第20条而言，应在司法实践基础上，展开地方各级法院、最高人民法院与全国人大常委会之间的沟通、对话，审视该条确立的“接受教育的阶段”标准，在法律层面“追认”其合法，或者对其进行补充修正，以消除该条司法解释的表面违法，实现对其合法性控制。2020年12月29日，最高人民法院公布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》，其中第41条便是对《婚姻法解释一》第20条的承继。从文义上看，新规一改对“不能独立生活”这一不确定法律概念进行正面解释的思路，而是规定“尚在校接受高中及其以下学历教育……的成年子女”，“可以认定为不能独立生活的成年子女”。可见，相较旧规，新规为各级法院的司法适用预留了裁量空间，将成年大学生是否可以认定为“不能独立生活的成年子女”这一判断，交给了各级法院，由其进行个案裁量，进而通过修改司法解释的方式消解了公众对原《婚姻法解释一》第20条合法性的质疑。

需要指出的是，法律对司法解释的吸纳，客观上是对司法解释合法性的“追认”，同时亦是科学立法的重要路径。如前文所述，接受了实践检验的司法解释，往往更符合我国国情。如果法律修改不注重吸纳司法解释，可能给相关法治实践带来负面影响。有研究表明，《公司法》的四次修正，除了2005年修订对司法解释有个别吸纳外，都是零回应。(46)《公司法》对司法解释的考量缺位，给公司法实践带来困扰。2006年，最高人民法院首次以“规定”形式解释《公司法》，到2019年已相继出台5个“规定”类司法解释。对一些重要的、经常被适用的民事法律，比如《合同法》《物权法》《担保法》等，最高人民法院都采用“解释”的形式，而对《公司法》却制定了5个“规定”类司法解释。个中原因值得探究，而《公司法》修正未考量司法解释是不容忽视的因素。

以系统作为工具观察司法解释合法性的实现，可发现应在不同系统中发挥特定主体的功能优势；同时注意构建具体制度以发挥“系统接口”的作用，以使子系统之间保持沟通与合作。具言之，在司法解释制定过程中，由最高人民法院主导，但全国人大常委会应通过外部监督机制发挥作用。最高人民法院亦应建立畅通、有效的意见汇集和表达机制，使地方各级法院和社会公众可在司法解释制定过程中发声；在司法解释适用过程中，由地方各级法院主导，但最高人民法院作为最高审判机关，应通过科学、合理的监督机制有效履行监督职责。同时在法院体系内建立地方各级法院案件审理与全国人大常委会宪法法律监督的联动机制，亦可在特定案件中有限地探索由最高检察院行使宪法法律监督要求权的机制，作为推进宪法法律监督制度实效化的举措；在司法解释的监督系统中，由全国人大常委会主导，但最高人民法院应积极回应全国人大常委会的集中清理工作要求以及备案审查反馈意见。全国人大及其常委会在行使国家立法权时，应充分考量并科学、合理地吸纳司法解释，形成立法与司法解释之间的良性互应。最终，在一个开放、流动的系统内实现司法解释的合法性控制。

注释：

①本文研究的司法解释，仅指由最高人民法院制定、颁布的规范性司法解释。

②据笔者在“北大法宝”上的统计，自2012年至2020年11月，最高法院共发布司法解释198件，但并非全是新制定的司法解释，还包括了对此前司法解释的修改决定以及此前司法解释的2.0甚至3.0版。例如2018年2月8日施行的最高法院《关于适用行政诉讼法的解释》可视为行政诉讼法司法解释的3.0版，而2015年发布的《关于适用行政诉讼法若干问题的解释》为2.0版，2000发布的《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》为1.0版(根据3.0版的规定，在其施行后原1.0和2.0版均被废止)。

③例如余凌云：“法院如何发展行政法”，载《中国社会科学》2008年第1期；又如陈甦：“司法解释的建构理念分析——以商事司法解释为例”，载《法学研究》2012年第2期。

④本文所指民事司法解释，包括民事实体法和民事程序法司法解释。此外，本文的分析框架对实现其他两类司法解释的合法性，亦有理论意义。

⑤可见孙煜华：“网络诽谤罪司法解释的合宪性审视”，载《中国法律评论》2015年第4期；詹红星：“刑法司法解释的宪法审视”，载《政治与法律》2013年第4期。

⑥参见[德]贡塔·托依布纳：《宪法的碎片：全球社会宪治》，陆宇峰译，中央编译出版社2016年版；另见陆宇峰：“‘自创生’系统论宪法学的新进展”，载《社会科学研究》2017年第3期。

⑦就违法与违宪而言，学界倾向于在实操层面对其进行区分，主张将合法性审查与合宪性审查进行分离。但事实上，实践中的违法与违宪难以截然分开，二者经常缠绕在一起。公民、组织对司法解释提出审查建议时，亦往往质疑其合宪性，况且“合宪性……在逻辑上可作为合法性要求不可分割的一部分”。(何海波：《实质法治——寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第183页。)因此，本文所述“合法性控制”，亦包含“合宪性控制”，但在强调合宪性时，将单独指明。

⑧2019年12月16日第十三届全国人大常委会第44次委员长会议通过《法规、司法解释备案审查工作办法》，将2005年通过的《司法解释备案审查工作程序》废止。

⑨唯有少数几例审查申请，可在公开渠道查询到官方答复。比如全国人大常委会曾就学者针对一条刑事司法解释提出的违法审查建议，进行过回复。2011年1月16日，湘潭大学法学院教授欧爱民针对轰动一时的“天价过路费案”刑事判决书中所援引的一条司法解释，提请全国人大常委会进行审查。时隔2年，2013年6月3日，欧教授收到全国人大常委会法制工作委员会的回复函：“你提出的对最高人民法院《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2002]号)进行违法审查的建议收悉。按照全国人大常委会的工作部署，最高人民法院进行了司法解释集中清理工作，你建议审查的司法解释已废止。”见刘建湘：“欧爱民上书全国人大提请违法审查获回复”，载“湘潭大学新闻网”。网址：http://news.xtu.edu.cn/index.jsp?cd=news&ac=view&id=6058，于2020年7月15日访问。

⑩“2016年对‘一府两院’报送的30多件行政法规、司法解释逐件进行了审查研究。自备案审查室成立以来，通过沟通协商、督促制定机关纠正的法规、司法解释累计上百件，足见备案审查制度发挥了切实功效。”见“十二届全国人大五次会议记者会：许安标答澎湃新闻记者提问”，载“央视网两会直播间”2017年3月9日，网址：http://tv.cctv.com/2017/03/09/VIDEr1yQTsj2ydLBCXu4gpD3170309.shtml，2020年9月16日访问。

(11)2017年12月24日，全国人大法工委首次提请审议备案审查工作报告。根据该报告，十二届全国人大以来，法工委累计收到公民、组织提出的各类审查建议1527件，其中属于全国人大常委会备案范围的有1206件，而对司法解释的审查建议有1116件，占92.5％。在提请审查的5个典型案例中，有1起针对司法解释的审查；在主动纠正的10大案例中，有4起针对司法解释。

(12)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(法释[2003]19号，文中简称“《婚姻法解释二》”)第24条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”

(13)参见最高法院办公厅于2017年8月24日作出的对十二届全国人大五次会议代表意见的答复。

(14)最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，法释[2018]2号。该司法解释虽已于2020年12月29日被最高人民法院废止，但其确立的规则经实践检验后，被《民法典》第1064条吸纳，已上升为法律规范。

(15)参见北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初12263号民事判决书。该案中，债权人起诉债务人及其配偶，请求确认该债务为夫妻共同债务。法院根据证据规则认为债务人一方，尤其债务人的配偶，有相反证据足以反驳第24条的，应由债权人举证证明该债务为夫妻共同债务，否则应承担不利后果。最终未支持原告的诉讼请求。

(16)“集中清理”作为专项审查，是备案审查的三种主要方式之一。参见沈春耀：《全国人大常委会法工委关于2019年备案审查工作情况的报告》，第十三届全国人大常委会第十五次会议，2019年12月25日。

(17)本文将司法解释合法性控制的三个阶段表述为“前端、中枢和后置”，与通常的“事前、事中和事后”表述是相通的，旨在强调作为“中枢”的司法解释适用阶段对实现司法解释合法性的重要作用。

(18)美国不同的州，对这种规则制定权的权力属性亦有不同认识。州宪法中明确规定州最高法院享有规则制定权的州，普遍认为规则制定权是州最高法院的固有权力，是司法权的一部分；而在州宪法中没有授权的州，往往由州议会制定立法，授权州最高法院制定司法规则。在这些州，人们往往将规则制定权视为议会对法院的授权，即授权立法的一种。

(19)See Utah Code Jud.Admin.R.11-103.

(20)最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(三)，法释[2019]3号。

(21)参见全国人大常委会法制工作委员会《关于如何理解和执行法律若干问题的解释(一)》。

(22)最高人民法院《关于司法解释工作的规定》(法发[2007]12号，下文简称“《解释规定》”)。

(23)2017年8月，最高人民法院公布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(法释[2017]16号，下文简称《公司法解释四》)，开篇写到，“已于2016年12月5日……通过，现予公布，自2017年9月1日起施行。”人们难免质疑：缘何其经审委会通过8个月后才公布?这里的通过即“原则通过”。据悉，该解释原则通过后，最高人民法院公布了征求意见稿，但因社会各界反对意见较多，在此后的8个月里，又根据各方意见进行了修改完善。争议性如此之大，但最终的文本却无需再交审委会通过即可公布生效，可见“原则”通过的程序设计是有瑕疵的。

(24)司法解释“凝聚社会各界的共识和智慧”是最高法院的官方表达。2017年8月28日，最高人民法院召开新闻发布会，发布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(法释[2017]16号)。发布会上，最高人民法院审判委员会专职委员杜万华就该解释的制定背景、经过和解释主要内容进行了解读，指出其“凝聚了社会各界的共识和智慧”。

(25)参见苏力：“司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关奸淫幼女的司法解释切入”，载《法学》2003年第8期。苏力认为，与未满十四周岁的少女发生性关系，无论少女是否自愿，都构成奸淫幼女罪，这一规定便是立法事实，是立法机关综合多种因素判断的结果。司法解释不能变更这一立法事实。

(26)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号，简称《民诉司法解释》)第25条。

(27)北京知识产权法院：“管辖权异议二审案件审理情况新闻通报会”，载“北京法院网”，最后访问时间：2020年7月25。

(28)基本的管辖权规则必须通过法律的形式来规定，亦是法定法官的重要内涵。参见王锴：“论组织性法律保护”，载《中外法学》2020年第5期。

(29)事实上，在司法裁判中，法官不仅回避或者变通适用司法解释，甚至回避或者变通适用法律。杜强强教授以行政法律规范的适用为例，认为我国地方各级法院在实际层面进行着对行政法规的“改写”，这种改写正是法院排除适用违宪法规而代之以符合宪法的规范，因而在实质上是一种合宪性审查过程。参见杜强强：“试论对适用违宪的合宪性审查——基于不同违宪类型的分析”，载《长白学刊》2018年第1期。

(30)见最高人民法院《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》，法(研)复[1986]31号。

(31)2020年12月29日，最高人民法院公布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》(法释[2020]22号，文中简称“《婚姻家庭编解释(一)》”)，同时公布《关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》(法释[2020]16号)，将包括婚姻法的三个司法解释在内的116件司法解释废止。其中，原《婚姻法解释二》第10条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：(一)双方未办理结婚登记手续的；(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)(三)项的规定，应当以双方离婚为条件。新规《婚姻家庭编解释(一)》第5条吸纳了上述规定，内容基本未变。

(32)见安徽省界首市人民法院(2014)界民一初字第00584号民事判决书。

(33)2015年最高法院公布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)，并随即颁发了贯彻该规定的通知，规定其适用于实施后新受理的一审案件。该规定改变了支持利率的裁判规制，在适用中引发争议。

(34)Niklas Luhmann,Theories of Distinction,Standford University Press,2002.

(35)代表性观点可归纳为“一体两面”观和“注意区分”观，分别参见张翔：“两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响”，载《中国法学》2008年第3期；王锴：“合宪性解释之反思”，载《法学家》2015年第1期。

(36)德国的学界与实务界同样存在对合宪性解释的分歧。联邦宪法法院所主张的，普通法院亦可在违宪审查意义上进行合宪性解释的观点，受到越来越多的质疑。对于普通法院而言，其进行合宪性解释与通常的法秩序的宪法化(基于宪法的解释)具有一种相近性。参见[德]斯特凡·科里奥特：“对法律的合宪性解释：正当的解释规则抑或对立法者的不当监护”，田伟译，载《华东政法大学学报》2016年第3期。

(37)参见上海市高级人民法院《民一庭民事法律适用经验》：未成年非婚生子女请求支付抚养费的，在其未具备完全行为能力以前，请求义务人支付抚育费的，不受诉讼时效限制。在其已经具备完全民事行为能力后提出追索请求的，则应当受诉讼时效的限制。

(38)最高法院就《民法通则》第99条第1款、《婚姻法》第22条的适用，提请全国人大常委会进行解释。2014年11月，全国人大常委会通过《关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》。该解释是全国人大常委会就民法规范专门出台的唯一一个立法解释。

(39)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(法释[2001]30号，文中简称“《婚姻法解释一》”)第20条：“婚姻法第二十一条规定的“不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。”最高人民法院于2020年12月29日公布相关废止决定将该条废止，但并不影响本文将该条作为示例，以前文的理论框架对司法解释的合法性展开分析。

(40)参见张哲、张亦嵘：“权利未受侵害不能进行违宪审查”，载《法制日报》2006年1月18日第008版。

(41)最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，法释[2003]20号。

(42)见山东省济南市中级人民法院(2016)鲁01民终3179号民事判决书。

(43)在一起抚养费纠纷案中，双方当事人对如何理解“不能独立生活”产生严重分歧，成为案件的争议焦点。见广东省中山市中级人民法院(2017)粤20民终279号民事判决书。

(44)最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(法发[1993]30号)，下文简称《抚养问题意见》。

(45)相关法律人士在该案中的观点，可参见张哲、张亦嵘：“权利未受侵害不能进行违宪审查”，载《法制日报》2006年1月18日第008版。

(46)参见荣振华：“《公司法》立法与司法解释互应影响之研究”，西南政法大学2014年博士论文。

原文参考文献：

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[25]杜强强：“合宪性解释在我国法院的实践”，载《法学研究》2016年第6期.