摘要: 备案审查的结果是否产生溯及力，不仅关系到备案审查制度的实效性，而且关系到未来备案审查工作能否顺利开展。从德国的合宪性审查制度来看，虽然法律规定对于违宪的法律可以宣告无效，但到底是自始无效还是自宣告之日起无效，经过了长期的争论，并且影响到对无效判决的溯及力的理解。最终，《联邦宪法法院法》第79条对无效判决的溯及力进行了限制，从而避免了违宪的法律自始无效对法安定性的影响。不仅如此，德国司法实践中更是用宣告不一致判决、警告性判决、合宪性解释来尽可能减少宣告无效判决的使用，从而排除无效判决的溯及力。上述经验对解析我国备案审查结果的溯及力问题具有启发意义。不同于德国的宣告无效，我国备案审查最严重的结果是撤销，未来有必要在备案审查程序中对撤销决定的溯及力进行专门规定。
关键词: 备案审查 合宪性审查 宣告无效 溯及力 法安定性
备案审查制度自1990年确立以来，[1]随着2000年《立法法》的颁布以及2004年全国人大常委会法工委“法规备案审查室”的建立，逐步进入了常态化发展轨道。尤其是2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出“加强备案审查制度和能力建设”之后，备案审查的工作驶上了快车道，已经成为中国特色的宪法监督和法律监督制度。但是，随着实践的增多，备案审查在现实中也遇到一些难题，备案审查结果是否产生溯及既往的效力就是其中之一。
根据《立法法》和《监督法》，我国备案审查的结果主要以修改意见或者撤销决定的形式呈现。那么，一旦经过备案审查，某个规范性文件被修改或者撤销，之前已经依据该文件制定的其他文件、作出的行政行为乃至司法判决是否会因此一并失去效力，这就是备案审查结果的溯及力问题。例如，在2017年3月十二届全国人大五次会议期间，有45位全国人大代表分别联名提出5件建议，要求对最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条关于夫妻共同债务承担的规定进行审查。经过全国人大常委会法工委的审查，最终于2018年1月，最高人民法院发布了《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，对夫妻共同债务的认定标准和举证责任分配进行了细化和完善。然而在此之前，据不完全统计，仅2014-2016年，依据最高人民法院《婚姻法司法解释（二）》第24条审理的夫妻共同债务案件就超过了15万件。[2]再如，2018年全国人大常委会法工委根据公民审查建议，对浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》中有关非医学需要鉴定胎儿性别一定条件下构成非法行医罪的规定，以及浙江省人民检察院、浙江省高级人民法院、浙江省公安厅联合发布的《关于非医学需要鉴定胎儿性别行为适用法律的若干意见》进行研究，认为上述意见有关内容是对刑法具体应用问题所作的解释，违背了《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》及《立法法》关于审判工作中具体应用法律问题的解释应当由最高人民法院作出、其他审判机关不得作出具体应用法律问题的解释的规定，属于应当清理的带有司法解释性质的文件。然而据媒体报道，自2012年11月9日浙江省高院的《意见》出台以来，仅在已公开的裁判文书中，浙江省就有34个市县法院依据该《意见》判决了143起案件。[3]那么，备案审查的结果是否会引发这些已经做出的判决被推翻或者再审？这不仅关系到备案审查制度的实效性，[4]甚至关系到未来备案审查工作能否正常开展。[5]因此，笔者拟在借鉴德国相关讨论的基础上，提出对备案审查结果的溯及力的认识。
本文之所以选择以合宪性审查为例，原因在于，我国备案审查的内容虽然包含合宪性审查、合法性审查与适当性审查三种，[6]但与国外具有可比性的主要是合宪性审查。[7]因为合法性审查在国外主要是由法院来进行，德国联邦宪法法院虽然也从事合法性审查（主要审查州法是否与联邦法相一致），但它并不垄断合法性审查权，其他普通法院也有权进行合法性审查。比如德国《联邦行政法院法》第47条规定，高等行政法院有权对规范的有效性作出裁判。而我国的法院则缺乏合法性审查权，比如我国《行政诉讼法》第64条，法院在审理行政案件中，即使认为行政行为所依据的规范性文件不合法，也只能不予适用。如何处理该文件，法院只能向制定机关提出建议。同时，法院的不予适用也不影响该文件的效力。因此，在合法性审查上，我国很难与其他国家进行比较。同时，由于我国对合宪性审查与合法性审查的审查结果都以改变或撤销为主，所以，讨论了合宪性备案审查的溯及力也就等于讨论了合法性备案审查的溯及力。当然之所以将德国作为比较对象，是因为一方面，我国与德国都采取了集中型合宪性审查模式，即合宪性审查都以一个机关的审查结果为准，只不过德国是联邦宪法法院，我国是全国人大及其常委会。另一方面，德国的合宪性审查结果明确规定了无效判决，众所周知，无效具有很强的溯及力意涵，因此将德国作为比较对象，将有助于深化对备案审查结果是否以及如何产生溯及力的理解。
一、合宪性审查中宣告无效的溯及力争论
关于合宪性审查的结果，德国《联邦宪法法院法》第31条第2款第1句规定，联邦宪法法院可以宣告法律与基本法一致、不一致或者无效，这对于涉及本法第13条第8a项的案件也适用。[8]由此可见，合宪性审查的结果主要有三种，即一致判决、不一致判决和无效判决。这其中，涉及溯及力问题的主要是无效判决。因为无论是宣告一致还是宣告不一致都不影响法律的效力，而关于无效判决，到底是自始无效（Ipso-iure-Nichtigkeit）还是自宣告之日起无效（Ver-nichtbarkeit），由于立法并没有做明确规定，[9]所以学说和判决的认识并不统一，同时也影响到对判决溯及力的理解。因为如果是自始无效，即自规范生效之日起失去效力，那么产生溯及力是无疑的。反之，如果是自宣告之日起无效，那么原则上不产生溯及力。
支持自始无效的观点，比如学者莱希纳就认为，无效原则上是自始的，也就是说，它将产生溯及力，所有基于相关法律规范所建立的法律关系都要被摧毁。[10]对此，德国联邦宪法法院在合宪性审查第一案——西南重组案中表示赞同。[11]理由包括：（1）《基本法》第100条第1款规定，法院如果认为其判决所依据的法律是违宪的，应当中止审理。这意味着违宪的法律是无效的，否则，如果法律违宪仍有效，就不可能对法院提出如此要求。同时，如果违宪的法律不是自始无效，而是通过法院使其无效，那么将无法避免分歧。（2）宪法的最高性决定了法律与宪法发生冲突时，宪法优于法律。在法秩序内部两个冲突的规范不可能同时生效，就像两个相反的判断不能同时为真一样。《基本法》没有规定违宪的法律优先，自然，违宪的法律从一开始就是无效的。（3）违宪的法律之所以自始无效是从一个三段论推导出来的：因为法秩序的产生是法效力规范调整的，宪法就属于法效力规范，违宪的法律不符合法效力规范，所以它是无效的。（4）自始无效有助于维护宪法裁判制度，因为宪法法院的判决也要受到生效规范的约束，如果违宪却有效的规范是反对宪法裁判的，比如它旨在削减审查权限，那么，规范控制程序将受到阻碍，判决将无法做出，因为判决不可能去违反有效的规范。[12]
对自始无效的批评在于：（1）混淆了违宪与无效，违宪是构成要件，而无效是法律后果。但问题是，构成要件与法律后果之间并无逻辑上的必然联系。构成要件仅仅是法律后果的条件，而非原因。构成要件往往有多个法律后果，一个特定的法律后果总是经过在不同的法益间权衡得出的，而不是通过逻辑上的演绎预设的。实际上，赋予某种行为特定的法律后果是拟制的结果，而之所以赋予这种后果是服务于一定的目的的。违宪的法律自始无效实际上是上位法优于下位法的具体化。但问题是，下位法违反上位法有各种各样的原因，有的违宪仅仅是形式和程序上的，它不同于内容上的抵触，它是可治愈的。更何况民法和行政法上都区分无效与可撤销。[13]（2）自始无效混淆了立法的效力与立法的否决权，《基本法》第100条第1款的作用是将立法否决权集中在宪法法院，宪法法院的否决权是说它应当无效，并不能否定它过去确实生效过。同时，如果违宪的法律自始无效，那么，《基本法》第100条就不会允许普通法院向宪法法院提出申请。因为自始无效意味着任何人包括任何机关都可以否定其效力。（3）从信赖保护的角度来说，法安定性是为了保护公民的信赖利益，除非信赖不正当，即当事人有过错（比如明知或者对违法状态的形成具有责任）。法律违宪是立法者集体行为的结果，当事人自然不可能负有责任。那么，法律违宪是否明显到当事人明知的状态呢？从法律违宪需要合宪性审查机关予以判断来看，明知是达不到的，[14]否则任何人都可以主张法律违宪而不去遵守法律。因此，从法安定性的角度，违宪法律的效力一直要维持到宪法法院作出废止判决为止。[15]就像凯尔森所说，违宪的法律在被一个特殊程序撤销之前都是合宪的。[16]
联邦宪法法院在1957年有关《所得税法》合宪性的判决中开始转变态度，它一方面宣告了《所得税法》第26条是无效的，另一方面又说，1957年之前给出的有效的征税通知单并不会因为适用了第26条而无效，并且承认了《联邦宪法法院法》第79条的合宪性。[17]该条恰恰是对无效判决的溯及力的限制，由此来看，似乎宪法法院接受了自宣告之日起无效说。然而，问题并没有这么简单。一方面，诚如后述，《联邦宪法法院法》第79条只是否认了规范无效对于民事判决和行政判决的溯及力，但仍然承认对刑事判决的溯及力。这就使得对于民事判决和行政判决，相当于自宣告之日起无效，因为宣告之前的判决不受影响。但是对于刑事判决仍然是自始无效。另一方面，自始无效与自宣告之日起无效背后反映了对效力的不同理解。比如支持自始无效说的学者就认为，法官之所以对违宪的法律有义务向联邦宪法法院提出申请，并不意味着该法律仍然有效，只是说它具有法律的形式，这种形式就是它仍然被收录在法律汇编中。[18]反过来，反对自始无效说的学者认为，规范被撤销之前既然被适用过，就说明它们有实效（wirksam）。[19]因此，双方到底说的是效力还是实效甚至实存，可能才是争论的焦点。
二、合宪性审查中宣告无效的溯及力限制
关于无效的溯及力，德国《联邦宪法法院法》第79条已经有明确的规定，即“对于生效的刑事判决，如果它是基于与基本法不一致或者根据本法第78条被宣告无效的规范以及对该规范的解释做出的，那么，自联邦宪法法院宣告不一致时起，刑事诉讼的程序允许重新开始。其他基于本法第78条被宣告无效的规范做出的不可撤销的判决，除了本法第95条第2款规定的情形[20]或者法律另有规定者，不受影响。但是判决的执行不被允许。如果根据《民事诉讼法》的规定已经进入强制执行的，则可以适用《民事诉讼法》第767条提起执行异议之诉，但不能请求不当得利返还。
《联邦宪法法院法》之所以作这样的规定，学者认为是在法安定性与个案实质正义之间做了权衡。[21]维持一个不可撤销的高权行为（判决和行政行为）[22]和禁止不当得利返还是为了法安定性，但允许刑事判决再审和冻结判决的执行显然是为了个案实质正义。但也有学者指出，如此规定是基于宪法法院与立法机关之间的分工，即宪法法院只能决定合宪性问题，而规范违宪对于法律活动和法律行为的影响是由立法机关来决定。[23]该条的效果主要有三种，即再审、执行冻结、抵制禁止。
（一）再审（Wiederaufnahme）
再审是针对刑事判决，即如果一个刑事判决是建立在一个被宣告无效的规范基础上的，该判决会面临再审的结果。因为对于被罪犯化了的人没有办法期待他们可以带着错误的判决生活，此时个案的实质正义优于法安定性。即使被再审后可以依据其他规范而判刑也是允许的，也就是说，被宣告无效的刑法规范可以被其他有效的规范所替代。但问题是，如果一个规范被宣告与宪法不一致，实际上是要求立法者进行新的规定，那么这将导致再审变得没有意义。因为新的规定出台之前并没有可供适用的法律，所以此时，再审应当在新的法律出台之后进行。另外，该条还允许刑事判决如果是基于对违宪刑法规范的解释做出的，那么，联邦宪法法院可以通过合宪性解释的方法不宣告该规范违宪，而是换成另一种合宪的解释，在新的解释基础上自然可以再审。但是，合宪性解释也可以由普通法院进行，普通法院的合宪性解释会不会导致判决被再审的效果，是有疑问的。对此，学者认为，即使普通法院进行了合宪性解释，如果没有取得宪法法院的同意，也不会产生判决再审的效果。[24]
对于刑事判决之外的其他判决，原则上不受规范无效的影响。对此，联邦宪法法院曾指出，对于错误的公权力行为在过去造成的不利影响不会被消除，只是未来贯彻该行为所产生的后果应当被避免。[25]但有两个例外，（1）如果当事人对该判决提起宪法诉愿，那么根据《联邦宪法法院法》第95条第2款，该判决是有可能被宪法法院发回重审的。（2）虽然行政判决不受影响，但是行政判决中被指控的行政行为，由于德国《联邦行政程序法》第48条第1款规定，一个违法的行政行为，即使事后不可诉请撤销，其向未来或者向过去的效力仍可以完全或者部分地被撤销，创设或确认权利的行政行为（授益行政行为）的撤销要受到本条第2-4款信赖保护原则的限制。这使得该行政行为仍然有可能被其作出机关纠正。[26]目前有疑问的是，规范被宣告无效是否对依据规范签订的行政合同（我国也称为行政协议）的效力产生影响？由于行政合同不像行政行为那样具有存续力，行政机关的意志要受到对方当事人的约束，所以在1973年的一个判决中，联邦宪法法院通过援引诚实信用原则，认为即使合同所依据的法律规范无效，但合同所引发的给付并不能取消，并且法院同时强调，这一结果与《联邦宪法法院法》第79条第2款是一致的。[27]
（二）执行冻结（Vollstreckungssperre）
执行冻结是针对刑事判决之外的其他判决，比如民事和行政判决，虽然它们不会因为所依据的规范无效而被再审（当事人提起宪法诉愿的除外），但是如果它们尚未执行或者执行没有完毕，执行程序将被冻结。需要注意的是，（1）对于刑事判决，通说认为执行冻结并不适用于已经生效的刑事判决，但是根据德国《刑事诉讼法》第360条第2款，法院可以在再审中命令暂缓或者中止执行。因此，学者认为，在再审过程中，是否推迟执行或者中止执行刑事判决属于法院的裁量权。[28]但也有学者认为，如果刑事判决所依据的规范无效，那么此时法院的裁量权就收缩为零。[29]（2）对于行政判决，德国《联邦行政法院法》第183条规定，当州宪法法院宣布州法或者州法的规定是无效时，除了州有特别的法律规定外，基于无效规范作出的、不可撤销的行政判决不受影响。但对于该判决的强制执行是不允许的，《民事诉讼法》第767条规定的执行异议之诉对此准用。（3）对于民事判决，不仅执行冻结，同时允许提起执行异议之诉。
（三）抵制禁止（Konterkarierungsverbot）
抵制禁止是为了确保除刑事判决之外的其他判决所形成的既定状态不受规范无效的影响，它的最典型表现就是受害人不能向那些因判决而获益的人请求不当得利返还，从而来变相抵制既定判决不受影响的效果。除了不当得利返还禁止外，抵制禁止还扩展到归还请求权、补偿请求权或者恢复原状请求权，包括公法上的赔偿请求权和结果除去请求权。[30]
从上述规定可知，除了刑事判决之外，德国法原则上禁止了规范无效对先前判决的溯及力。至于行政行为，除了作出机关自愿纠正外，法院无权通过再审的方式将其推翻。但是，《联邦宪法法院法》第79条并未涉及：（1）依据无效规范制定的其他规范如何处理？对此，德国学者认为，平行规范，即虽然不是规范审查的对象，但在文字上或者至少在对象上与被宣告违宪的规范相同，仍然继续有效。立法者并没有义务去修改或者废止平行规范。除非联邦宪法法院的判决明确延伸到了平行规范，比如《联邦宪法法院法》第95条第1款规定，宪法诉愿有理由时，法院应在裁判中确认，何种作为或者不作为违反基本法的何种规定，并同时告知，任何重复被指摘的措施也属于违反基本法。[31]（2）依据无效规范做出的民事行为如何处理？比如一个合同是依据一个无效的规范签订的，规范被宣告无效是否会对其产生溯及力。对此，联邦宪法法院的态度有所不同，前期认为不会影响民事关系，但后期认为只有对民事关系产生不可预见的后果时才不影响。[32]比如宪法法院曾在判决中认为排除不能书写和不能说话的人当证人的规定违宪，普通法院据此宣告之前签订的遗嘱是不合适的。[33]然而，学者认为这显然扩大了《联邦宪法法院法》第79条的适用范围，因为该条针对的是高权行为。[34]
三、合宪性审查中宣告无效判决的溯及力排除
如果说上述措施限制了合宪性审查中宣告无效判决的溯及力，那么，为了排除宣告无效判决的溯及力，更好的做法就是尽可能不使用宣告无效判决，对此，德国联邦宪法法院还发展出了三种替代性的规范违宪判决类型。[35]
（一）宣告不一致判决（Unvereinbarerklärung）
宣告不一致判决（我国台湾地区也译为单纯违宪判决[36]）是指法院对于违宪的法律只是宣告其与宪法不一致，但并不宣告其无效。宣告不一致判决主要用于立法不作为的案件。[37]立法不作为包括相对不作为和绝对不作为，相对不作为实际上是立法违反平等原则，即法律规定特定人群（A人群）享有一定的利益，但是未涵盖另一特定人群（B人群），此时如果由宪法法院来宣布该规定无效，不但会侵犯立法者的形成自由，[38]同时会使原本享有利益的人群因此丧失利益，反而有失公平。绝对不作为是指先前没有任何立法存在的违宪状态，因缺少宣告无效的客体，自然无法判决无效。
宣告不一致判决的后果包括：（1）对于违宪的规范来说，宣告不一致意味着规范继续存在，这是它与宣告无效之间的区别，后者将废止违宪的规范，使其完全消灭。[39]（2）对于规范适用者（法院和行政机关）来说，原则上，没有适用的，适用冻结；已经适用的，负有中止义务。所谓适用冻结是指规范应当立即、自宪法法院判决之日起不再被适用。适用冻结将一直持续到新的立法颁布为止。例外是，出于法安定性和法明确性的要求或者为了防止法律空白和法律状态的不确定，违宪的规范可以在一个过渡期内继续适用。[40]然而，实践中的理由更为多样，可以是保护基本权利的需要，也可以是为了公共利益，比如在与多国具有关联性的儿童国籍案中，法院认为，如果违宪的法律在过渡期内不被适用的话，将导致当事人没有国籍，这是不可忍受的。[41]在单亲家庭课税案中，尽管法院认为单亲家庭缴税不能享受一般家庭通过配偶的分割税率而享受的税收豁免是不平等的，但是考虑到国家需要税收收入，因此没有进行适用冻结。[42]当然，这个过渡期不能太长，一般来说，宪法法院会指定具体的日期。[43]所谓中止义务是指对于已经进行中的行政和司法程序要中止适用被宣告为不一致的规范，例外就是宪法法院可以在权衡了所有的情形后决定程序继续进行。比如宪法法院曾认为《就业促进法》第138条第1款第2项规定的对配偶的收入评估违反了平等原则，从而宣告其与《基本法》不一致，但是在新的规定出来之前，对没有长期分居的配偶进行的收入评估可以在个人贫困度审查中继续进行。理由是，贫困度审查是获得失业救助的前提，如果相应的程序中止的话，将导致失业者无法得到保障。[44]（3）对于规范制定者来说，虽然宣告不一致维持了原状，但是违宪的状态不能长期存在，因此立法者有义务创造合宪的法律状态。[45]立法者可以修法或者制定新法，宪法法院通常会为其规定期限，期限从半年到四年半不等，[46]规定期限的理由在于不一致宣告所导致的悬而未决的状态不能在不可预见的情况下持续，否则将违反有效权利保护的要求。[47]
（二）警告性判决（Appellentscheidungen）
警告性判决并非法定的判决类型，实际上是联邦宪法法院进行法律续造的结果。它主要有两种情形，一种是系争法律已经违宪，但宪法法院并未在裁判主文中宣告其无效或者与宪法不一致，而是提醒立法者在过渡期内采取合理措施进行修法或者制定新法，否则宪法法院将在过渡期结束后宣告其违宪；另一种是宣告法律目前与宪法尚属一致，但提醒立法者该法有未来违宪的可能。[48]由此可见，警告性判决属于介乎宣告一致、宣告不一致与宣告无效三者之间的一种判决类型，它经常伴随着立法者在一定期限内修法或者立法的义务。[49]
宪法法院之所以既不宣告无效，也不宣告与宪法不一致，而只是提醒立法者，原因很多，比如未实现宪法委托、避免宪法政治上的混乱、宪法解释之变迁、违宪不明显等等。[50]但总结为一点，就是没有办法给出违宪还是合宪的确定答案。因为违宪与合宪并非一成不变，而是随着时间、环境的变化而变化：有可能过去违宪但现在合宪，也有可能过去合宪但现在违宪。因此，学者也指出，警告性判决最重要的实体法上理由就是事实或法律关系的改变。[51]事实关系的变化比如鳏夫养老金案，德国《社会保险法》规定，鳏夫养老金只有当妻子生前是主要负担家务的一方时始得领取，但是寡妇领取寡妇养老金并无此限制。该规定在先前联邦宪法法院的判决中被认为合宪，因为过去对妻子的定位以家庭主妇为主，但是随着社会观念和社会生活事实关系的变化，独立自主的已婚职业女性不断增多，夫妻在处理家务上从一方独揽到双方共担，这种对鳏夫养老金的严苛条件就可能违反男女平等的宪法原则。因此，联邦宪法法院判决立法者有制定新规范的义务。[52]法律关系的变化比如刑罚执行案，过去基于特别权力关系，对于罪犯的基本权利限制不需要获得法律授权，而只需要依据行政规则性质的刑罚执行规则即可，但是联邦宪法法院认为，随着宪法解释变迁，这一做法不符合对法律保留的新理解（即重要性保留理论）。然而，由于这一新的理解始于近期，所以直到立法者制定《刑罚执行法》之前，这种对基本权利的侵害在一定过渡期内仍须忍受。[53]
（三）合宪性解释
合宪性解释主要针对法律适用违宪，即在解释法律的时候，如果同时存在合宪的解释与违宪的解释，普通法院应当选择合宪的解释。反之，如果普通法院采用了违宪的解释，宪法法院就可以用合宪的解释来取代它。与其他的判决类型不同，合宪性解释不仅宪法法院可以用，普通法院也可以用，甚至在某种程度上，普通法院是合宪性解释的主力（因为违宪问题往往是普通法院首先发现的）。此时，宪法法院的任务反倒是对普通法院没有作合宪性解释进行纠正。但问题在于，宪法法院行使合宪性解释权的前提是普通法院没有选择合宪性解释，如果普通法院进行了合宪性解释，那么它就不会将该案提交到宪法法院，但长此以往也会有架空宪法法院的合宪性审查权的危险，比如普通法院错误进行了合宪性解释，除非当事人提起宪法诉愿，否则宪法法院是无能为力的。所以，在德国，一直有人主张要取消普通法院的合宪性解释权。[54]
（四）对我国备案审查结果的启示
由于目前我国的备案审查并不针对绝对立法不作为的情形，所以，宣告不一致判决对我国的启发主要在于相对立法不作为的案件，即针对涉嫌违反平等原则的规范性文件的备案审查。党的十九届四中全会强调要“健全法律面前人人平等保障机制”，但现实中各种带有歧视性的规范性文件屡见不鲜，并且过去法院在审理相关案件的时候，往往对规范性文件是否违反平等语焉不详。比如在“吴兵、王XX诉海南省公安厅录用人民警察规定身体健康条件案”中，法院径直认为，人事部和公安部制定的《公安机关录用人民警察体检项目和标准》排除乙肝病毒携带者，“一是为了规范公安机关人民警察录用体检工作，二是为了能招录到身体条件符合人民警察工作要求的合格人才，其内容并没有与宪法和法律等上位法相抵触”。[55]在著名的“周香华诉中国建设银行平顶山市分行强制女性职员55周岁退休案”中，法院更是用一句“原告认为被告为其办理退休手续的决定违背了宪法关于男女平等的原则，要求予以撤销的理由无法律依据，本院不予支持”就驳回了周香华的诉讼请求。[56]笔者认为，法院之所以态度消极，除了担心认定不平等影响面广，也有对如何实现平等涉及到复杂的政策考量、非法院力所能及的顾虑。鉴于此，未来有必要引入“宣告与宪法不一致”作为备案审查结果，从而将纠正不平等的规范性文件的任务交给制定机关。比如在“唐某、周某、谢某诉广东省佛山市人力资源和社会保障局公务员体检检测地中海贫血基因侵犯隐私权案”中，法院的判决就显示出这种端倪：“《公务员录用体检通用标准》（试行）和《公务员录用体检操作手册》属于在全国公务员招录体检中均适用的现行有效的国务院部委规章，该规章对于血液病是否合格的规定清楚、明确。无论该规章有无考虑广东地区的实际情况、是否具备不合理性，在没有新的规定改变原规定之前，均应参照执行。”[57]
相比宣告不一致判决，警告性判决对我国的借鉴意义更大。主要原因是改革开放以来，我国社会发展快速，由此导致一些文件的内容跟不上形势的变化，如果相关的立改废工作不能及时开展的话，就很容易出现文件“过去合宪但现在违宪”的问题。比如在首个针对全国人大常委会的决定——1990年《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》——进行的合宪性备案审查中，[58]全国人大常委会虽然最终废止了该决定第4条第2款和第4款，但理由并非违宪。在公安部副部长王小洪向全国人大常委会所做的《关于提请废止收容教育制度的议案的说明》中认为，“依法建立的收容教育制度施行20多年来，对教育挽救卖淫、嫖娼人员，维护社会治安秩序和良好社会风气，发挥了重要作用”，“随着我国全面依法治国的深入推进和法律体系的不断完善，收容教育措施的使用逐年减少，收容教育制度的历史作用已经完成”，这一点也被《全国人大宪法和法律委员会关于〈国务院关于提请废止收容教育制度的议案〉审议结果的报告》所认可。对于这种由于情势变更导致的无法对文件的合宪违宪与否进行简单判定的情形，未来可以考虑将“不作定性而仅提醒制定机关修改或者废止文件”作为备案审查的结果，这对于督促制定机关根据上位法变化对法规及时修改完善、推动不适应现实情况的规定的废止或调整具有重要的意义。
合宪性解释对于我国的启发在于，我国备案审查的对象中不仅有立法本身，也有对立法的具体应用解释，主要是两高的司法解释。而且根据2019年全国人大常委会委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》第36条，对两高司法解释的审查内容，不仅包括合法性，[59]也包括合宪性。根据《监督法》第33条，审查结果既可以是“提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案”，也可以是“提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议”。那么，为什么要让全国人大常委会用法律解释（即立法解释）来取代两高的司法解释？笔者认为，合宪性解释在此有用武之地。也就是说，当两高对法律的司法解释采用了违宪的解释的时候，全国人大常委会可以选择用合宪的解释来取代之。
四、对我国备案审查结果溯及力的思考
根据《立法法》第100条，对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例备案审查的结果为“向制定机关提出审查意见、研究意见，制定机关按照所提意见对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行修改或者废止的，审查终止。制定机关不予修改的，应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定”。根据《法规规章备案条例》第14条，对规章的备案审查结果为“由国务院法制机构建议制定机关自行纠正；或者由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定，并通知制定机关”。根据《监督法》第30条，对其他规范性文件备案审查的结果主要是撤销。当然，实践中，备案审查的结果形式更为多样（参见下表），但大体跳不出修改或撤销的范围。只不过这里的“撤销”并非审查机关撤销，而变成了制定机关自己撤销（从下表来看，经常会用废止、停止执行的说法）。
2015年以来全国人大常委会备案审查结果一览[60]
（一）撤销
与德国法规定的宣告无效不同，我国备案审查的最严重结果是撤销。根据无效和可撤销的传统区别可知，撤销是自撤销之日起失去效力，而非自始失去效力。比如2019年《全国人大常委会关于废止有关收容教育法律规定和制度的决定》中就规定，“在收容教育制度废止前，依法作出的收容教育决定有效；收容教育制度废止后，对正在被依法执行收容教育的人员，解除收容教育，剩余期限不再执行。“这一点与奥地利的做法比较类似，根据《奥地利联邦宪法》第140条第3款第5项，宪法法院以违宪为由撤销某项法律，联邦总理或者主管的州首脑有义务马上公布撤销。撤销将在公告次日起生效。当然，在德国法对宣告无效判决的溯及力进行了限制后，实际上我国备案审查的做法与他们已经差别不大。
但需要注意的是，由于我国《民事诉讼法》与《行政诉讼法》关于启动审判监督程序的事由规定得较为宽松，比如《民事诉讼法》第200条第6项和《行政诉讼法》第91条第4项都将“原判决、裁定适用法律确有错误”作为人民法院应当再审的条件，这就使得如果原生效判决是基于一个被撤销的立法做出的，很有可能被当事人借此作为启动再审的理由，从而试图推翻原生效判决。[61]因此，我国未来仍然有必要在备案审查程序中专门规定撤销决定的溯及力问题，从而使得备案审查的结果能够兼顾法安定性与实质正义。
（二）修改
从上表可知，我国备案审查的更常见结果是让制定机关修改原规范性文件，那么，修改后的文件是否会对修改前的行政行为、判决产生溯及力，这本质上属于立法的溯及力问题。与前述撤销的溯及力针对已决案件不同，修改或者立法的溯及力往往针对未决案件。根据我国《立法法》第93条，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。可见，我国采取“以不溯及为原则、有利溯及为例外”的立场。但问题在于，如何判断新法比旧法对公民更有利？《刑法》的判断标准是新法不认为是犯罪或者新法的处刑比旧法轻，对于刑法之外的规范性文件，比如前述的2003年最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条关于夫妻共同债务承担的规定被2018年1月最高人民法院发布的《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》所取代，对于2018年1月之前发生的夫妻共同债务应当适用新的规定来审理，因为新规显然比旧法对那些不知情或者未使用债务的配偶更有利。
注释:
[1]备案与审查相结合最早是1990年国务院的《法规规章备案规定》，参见王锴：《备案审查：中国的违宪审查？》，载傅华伶、朱国斌主编：《宪法权利与宪政——当代中国宪法问题研究》，香港大学出版社2011年版，第267页。
[2]《婚姻法司法解释第24条引争议》， http://hffgaa8977b2e7eec4689hu6xbwcnq0o6c6cov.ffhi.libproxy.ruc.edu.cn/c/2017-01-17/1290111.shtml, 2020年3月9日访问。
[3]《全国人大要求“叫停”违法文件背后：地方法院越权做司法解释》， http://hffga67af15e5a5cb44f4su6xbwcnq0o6c6cov.ffhi.libproxy.ruc.edu.cn/a/251002076_161795，2020年3月9日访问。
[4]比如2016年，根据潘洪斌向全国人大常委会提起的针对《杭州市道路交通安全管理条例》违反《行政强制法》的备案审查建议，虽然全国人大常委会要求杭州市人大常委会进行修改，并且杭州市人大常委会也于2017年6月修改了该地方性法规，但当潘洪斌据此申请杭州市检察院对其之前败诉的行政诉讼案件提起审判监督程序（在向全国人大常委会提起备案审查建议之前，潘洪斌曾就杭州市公安局交警支队拱墅大队依据原《杭州市道路交通安全管理条例》对其进行的行政强制提起过行政诉讼，但一审、二审均败诉）时，杭州市检察院仍然做出了不予监督申请决定书。参见王蔚：《客观法秩序与主观利益之协调——我国合宪性审查机制之完善》，《中国法律评论》2018年第1期，第137页。
[5]比如在2015年《行政诉讼法》修改后首例针对“红头文件”的附带性审查案件，即“国家工商行政管理总局等与安徽华源医药股份有限公司行政诉讼【（2016）京行终2345号】”中，北京市高级人民法院二审认为，“商标局作出《新增服务商标的通知》第四项有关过渡期的规定违反了商标法的相关规定，同时商标局作出《同日申请协商通知书》亦缺乏法律依据，属于违法行政行为，但由于《新增服务商标的通知》发布于2012年12月，商标行政主管机关根据该文件受理了7000余件商标的注册申请，其中1000余件商标的注册申请已经处理完毕，如果本案《同日申请协商通知书》被撤销，势必形成连锁反应，破坏基于《新增服务商标的通知》所形成的社会秩序，为数众多的商标申请人的信赖利益亦将受到严重损害，进而影响社会秩序的稳定。鉴此，虽然商标局作出的《同日申请协商通知书》属于违法行政行为，本应予以撤销，但考虑到撤销后将会给社会公共利益造成重大损害，因此不宜予以撤销”。该判决显然是认为撤销商标局的“红头文件”会产生溯及力，从而最终做出不撤销文件以及依据文件所作出的具体行政行为的决定。如果这一逻辑被运用到备案审查上，即使规范性文件违法，但考虑到一旦撤销文件将引发连锁反应，“影响社会稳定”，从而不敢撤销，那么备案审查势必难以开展。
[6]梁鹰：《备案审查制度若干问题探讨》，《地方立法研究》2019年第6期，第12页。
[7]至于适当性审查，经常被合宪性审查所吸收。参见王锴：《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》，《中国法学》2019年第1期，第15-16页。
[8]第8a项是审查宪法诉愿。
[9]1970年之前，《联邦宪法法院法》第78条用的是确认（feststellen）无效，后来改成了宣告（erklärt）无效。应当讲，确认无效倾向于自始无效说，因为自宣告之日起无效带有形成性，但是改成更为中性的宣告无效后，性质就模糊了。甚至有学者认为，宣告无效带有准形成性，Vgl.Martin Dietz, Verfassungsgerichtliche Unvereinbarerklärungen: Zulässigkeit, Voraussetzungenund Rechtsfolgen, Peter Lang, Frankfurt am Main, 2011， S.117.
[10]Jörn Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden -Baden, 1980，S.72.
[11]BVerfGE 1，37.
[12]Christoph Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle: Die Problematik der verfassungsgerichtlichen Sanktion, darg-estellt anhand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1977， S.98-102.
[13]Christoph Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze: Eine Untersuchung über Inhalt und Folgen der Rechtssatzkontrollentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Duncker & Humblot, Berlin, 1966， S.21-30.
[14]德国虽然有公民抵抗权的制度，可以抵抗任何意图废除自由民主宪法秩序者（《基本法》第20条第4款），但前提也必须是“不存在其他的法律救济途径”。所以违宪的法律仍然要首先经过合宪性审查机关的认定，公民并不能以法律违宪为由径行不遵守之。
[15]Hartmut Söhn, Anwendungspflicht oder Aussetzungspflicht bei festgestellter Verfassungswidrigkeit von Gesetzen?， Athenäum Ver-lag, Frankfurt am Main, 1974， S.41f.
[16]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2.Aufl.， Verlag Österreich, Wien, 1960， S.278.
[17]BVerfGE 7，195f.
[18]Stephan Meyer, Erweiterter bundesverfassungsgerichtlicher Rechtsschutz nach einer Unvereinbarerklärung: Zugleich ein Beitrag über die Entlastung des Bundesverfassungsgerichts durch die Landesverfassungsgerichtsbarkeit, JZ 2012， S.435.
[19]Christian Hartmann, Verfassungswidrige und doch wirksame Rechtsnormen?-Zur Frage alternative Rechtsgeltungsbestimmungenim Grundgesetz, DVBL 1997， S.1265.
[20]第95条第2款规定，在针对判决的宪法诉愿中，联邦宪法法院可以将判决撤销，并根据相关事实将案件发回重审。
[21]Udo Steiner, Wirkung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts auf rechtskräftige und unanfechtbare Entscheidungen (§79 BVerfGG)， in: Christian Starck (Hrsg.)， Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz: Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Beste-hens des Bundesverfassungsgerichts, Band I, J.C.B.Mohr (Paul Siebeck)， Tübingen, 1976， S.630.
[22]所谓“不可撤销”，对于判决来说，是指在先前发生的针对判决的审查（比如异议或者上诉程序）中没有被撤销；对于行政行为来说，是指已经过了可撤销的期限，从而具有了存续力。 Vgl.Torsten Gerhard, Die Rechtsfolgen prinzipaler Normenkon-trolle für Verwaltungsakte:§79 Abs.2 BVerfGG und §183 VwGO, Duncker & Humblot, Berlin, 2008， S.75.
[23]前引[21]， Steiner, S.635.
[24]Dieter C.Umbach/Thomas Clemens/Franz-Wilhelm Dollinger (Hrsg.)， Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Mitarbeitserkommentarund Handbuch, 2.Aufl.， C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2005， S.988.
[25]Ernst Benda/Eckart Klein/Oliver Klein, Verfassungsprozessrecht: Ein Lehr - und Handbuch, 3.Aufl.， C.F.Müller, Heidel-berg, 2012， S.547-548.
[26]赵宏：《法治国下的行政行为存续力》，法律出版社2007年版，第141-144页。
[27]Christian Moench/Marc Ruttloff, Die Auswirkungen der Verfassungswidrigkeit von Gesetzen auf öffentlich - rechtliche Verträge, DVBL 2014， S.1226.
[28]Ulrich Battis, Der Verfassungsverstoß und seine Rechtsfolgen, in: Josef Isensee und Paul Kirchhof (Hrsg.)， Handbuch des Sta-atsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band XII, 3.Aufl.， C.F.Müller, Heidelberg, 2014， S.816.
[29]前引[10]， Ipsen, S.304ff.
[30]前引[24]， Umbach/Clemens/Dollinger, S.992.
[31]前引[28]， Battis, S.814-815.
[32]前引[21]， Steiner, S.655.
[33]BVerfGE 99，359f.
[34]Hans Lechner/Rüdiger Zuck, BVerfGG Kommentar, 7.Aufl.， C.H.Beck, München, 2015， S.543.
[35]国内学者对这三种判决类型已经有不同程度的介绍，参见翟国强：《违宪判决的形态》，《法学研究》2009年第3期，第82-91页；郑磊：《备案审查程序三大板块初探》，《中国法律评论》2020年第1期，第46-47页；田伟：《规范合宪性审查决定的类型与效力》，《中国法律评论》2020年第1期，第82-87页。
[36]李建良：《论法规之司法审查与违宪宣告：德国联邦宪法法院裁判之分析》，《欧美研究》第27卷第1期，第209页。
[37]参见王锴：《论立法不作为的违宪》，《东吴法学》2007年春季卷，第122页。
[38]相对立法不作为违宪状态的除去，可以有三种手段：（1）将受不利对待的B人群也纳入A人群中，一体适用A人群所享有的利益；（2）删除A人群的请求权，亦即A人群不再享有该利益；（3）重新规定请求权的条件，不再以A、 B组别身份为准。宪法法院认为这三种手段究竟应采哪一种，应由立法者来决定。 BVerfGE 22，349ff.
[39]Jens Blüggel, Unvereinbarerklärung statt Normkassation durch das Bundesverfassungsgericht, Duncker & Humblot, Berlin, 1998，S.91-92.
[40]a.a.O.， S.98.
[41]BVerfGE 37，217.
[42]BVerfGE 61，319.
[43]前引[39]， Blüggel, S.99-100.
[44]BVerfGE 87，234，261f.
[45]BVerfGE 90，263，276.
[46]前引[39]， Blüggel, S.109-110.
[47]BVerfGE 82，126，155.
[48]参见杨子慧：《宪法法院法规违宪审查之裁判类型与效力——以德国法为中心，并谈我国之改革》，《中正大学法学集刊》2014年总第43期，第218-221页。
[49]前引[28]， Battis, S.800.
[50]前引[48]，杨子慧文，第221页。
[51]参见吴信华：《警告性裁判》，《宪政时代》第17卷第2期，第33-39页。
[52]BVerfGE 39，169.
[53]BVerfGE 33，13.
[54]Christian Walter, Verfassungskonforme Auslegung im deutschen Verfassungsrecht, in: Matthias Jestaedt und Hidemi Suzuki (Hrsg.)， Verfassungsentwicklung II: Verfassungsentwicklung durch Verfassungsgerichte, Mohr Siebeck, Tübingen, 2019， S.118.
[55]周伟、李成、李昊等：《法庭上的宪法：平等、自由与反歧视的公益诉讼》，山东人民出版社2011年版，第177页。
[56]前引[55]，周伟等书，第267页。
[57]前引[55]，周伟等书，第647页。
[58]该案之所以属于合宪性备案审查，原因有二：一是该案因为全国政协委员针对收容教育制度提出合宪性审查提案而引发，参见《全国人大常委会法工委关于2018年备案审查工作情况的报告》；二是全国人大常委会法工委也将该案列为“备案审查工作中认真处理合宪性、涉宪性问题”的典型，参见沈春耀：《健全保证宪法全面实施的体制机制》，《人民日报》2019年12月4日，第9版。
[59]根据《立法法》第104条，司法解释的合法性主要是指该解释是否符合立法的目的、原则和原意。
[60]该表根据2017-2019年全国人大常委会法工委向全国人大常委会提交的《备案审查工作情况的报告》整理得出。
[61]比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第390条规定，有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：……（五）违反法律适用原则的；（六）明显违背立法原意的。上述两项都有可能将适用违宪的立法纳入其中。
作者简介：王锴，法学博士，北京航空航天大学法学院教授。
文章来源：《当代法学》2020年第6期。
