1、其人其书

1758年10月25日，当威廉·布莱克斯通（Sir William Blackstone, 1723-1780）步入牛津大学的教室走向讲坛时，他无论如何也没有想到，那天他开始的一系列演讲将会被印刷成文字，名之为《英格兰法律释义》( Commentaries on the Laws of England)，统驭普通法世界达一个世纪之久。也没有想到他的这部著作将会对大洋彼岸的新大陆发生深远的影响—《独立宣言》、美国宪法及法律都深深地打上了布莱克斯通的烙印。当然也更不会预料到200多年之后，他的作品仍然不肯退出历史舞台，引致一位年轻的哈佛教授对其进行鞭辟入里的剥析，引起学界的广泛关注。这位年轻教授就是日后要成为批判法学领军人物之一的邓肯·肯尼迪（Duncan Kennedy)。

邓肯·肯尼迪于1942年出生于华盛顿哥伦比亚特区，1964年毕业于哈佛大学，获经济学学士，后入耶鲁法学院主修法律。1970年毕业之后，为联邦最高法院法官波特·斯图尔特（Potter Stewart）作书记员一年，旋被哈佛大学法学院聘为教授。1976年成为全职教授。1996年成为一般法理学卡特讲席教授。2004年获阿姆斯特丹大学私法荣誉博士学位。在哈佛主讲的课程包括合同法、侵权法、财产法、信托法、法律程序、美国法律思想、私法理论、法律与发展等十数门。肯尼迪的口才十分之好，讲起话来口若悬河，滔滔不绝，且善于调动学生的积极性。因此深受学生欢迎。

人们都知道肯尼迪是一位很有影响的法理学者。{1}他的研究领域十分广泛，涉及法律思想史、法社会学、法律现象学等众多理论法学。自1970年以来，发表了大量作品，其中有些已成为当代法理学中的经典。除著名的“布莱克斯通的《释义》的结构”一文外，“私法审判中的形式和实质”、“作为训练等级制度的法律教育”等也都是脍炙人口之作。肯尼迪在1983年出版“红宝书”《法律教育和等级制度的再生产》，当时曾在法学界引起轰动，{2} 2007年由纽约大学出版社正式出版。该书成为研究批判法学的学者的必修课。

作为批判法学的主要代表之一，肯尼迪对西方自由主义法学和法律制度的批判始自对法律教育的批判，进而从对法律学说的批判走向对司法实践的批判。近年来，他的批判矛头似乎正在指向全球化这一充满矛盾的话题。{3}与罗伯特·昂格（Roberto MangabeiraUnger）不同，肯尼迪一开始就不具有建构宏观理论，从而取代自由主义法律制度和自由主义法学的抱负，或许可以说他的方法一开始就是属于后现代主义的（比如将解构主义应用于法学研究），只不过当时后现代主义法学还没有形成气候，人们所熟知的还是批判法学运动，因而他一直被看作批判法学的代表。在其后期的一些作品，如《性感衣着及其它》(Sexy Dressing, Etc.）和《司法裁决批判》( Critique of Adjudication）这两本书中，肯尼迪的后现代主义倾向得到了非常清楚的展现。他是一位在批判法学和后现代主义法学发展过程中承前启后的代表人物。

本文所要论及的《司法裁决批判》一书是肯尼迪1997年出版的专论。{4}有出版社计划出版该书的中文版，译者嘱我撰文，对该书略作介绍，以便使读者对肯尼迪的思想和该书的内容有一个大概的了解。{5}我在哈佛法学院读书时，上过肯尼迪的课，后来客座哈佛授课时也曾同他有过数次交谈，对其人其书略有了解，故不避拙陋、聊述己见，仅供读者参考。

2、基本矛盾与虚假的必然性

要了解肯尼迪的思想，大概需要首先了解他经常使用的两个基本概念：“基本矛盾”( Basic Contradiction）和“虚假的必然性”( False Necessity)，以及一系列诸如辩解、掩饰、否认等等批判法学和后现代法学中频频出现的概念。此外，肯尼迪所追求的方法多元主义也是理解他的思想的关键。

肯尼迪在“布莱克斯通的《释义》的结构”一文中指出，法学工作者通过对法律规则进行分类、分析和解释，掩盖了现代生活中无所不在的矛盾，企图使统治者和被统治者双方都神秘化，使他们相信一种奴役状态的“自然化”、“自由”和合理性。他的文章着重探讨企图否认基本矛盾或为其辩解的动机。他认为在此方面布莱克斯通的书特别值得注意，因为布莱克斯通是促成美国自由主义法律思想的一个关键人物，他的学说通过学术形式首次使英国的法律现状合法化。他在一个对现代读者颇为陌生的较大结构中提出了一些人们并不陌生的论据和范畴。尽管他对乌托邦式的法制事业作了许多贡献，但总起来说，“布莱克斯通的《释义》的结构”一文，显然使纯粹的社会现象“自然化”，即刻画了一种“虚假的必然性”。{6}

肯尼迪认为，美国主流法律文化使人相信，个人自由目标的实现既必须依赖社会强制行为，同时又与它水火不容。他者（家庭、朋友、政府官员、文化界人物、国家）对我们来说是必要的，因为他们使我们成为我们自己，并在关键时刻保护我们不受毁灭。然而，在使我们成为自己并保护我们的同时，他者（即家庭、国家等）又以灭绝来威胁我们，将一种显然远非好的混合物强加给我们。我们在社会中所体验到的自由的代价就是难以避免的同质性，将我们自己彻底地融入其他人。这种代价是高昂的。就自由而言，我们与别人的关系既是必要的又是不相容的。这是一种无所不在的基本矛盾。这一基本矛盾不仅存在于我们生活的方方面面，而且，更为重要的是，它具有法律意义，因为任何法律问题都会直接关系到集体强制力的法定内容。{7}

肯尼迪认为，对这种基本矛盾，法学家们采取了一种调和或否认的态度，用一系列的概念范畴、理论技巧及文字修辞手法掩饰或掩盖了基本矛盾，将他们描述为一种必然的结果。而事实上，这种必然性完全是人为的，虚假的。具有讽刺意味的是，这种虚假的必然性却在美国主流法学思想中被信以为真。在他看来，布莱克斯通的最大成就在于他将自由主义的政治口号“权利”转化为几千个普通法规则，使它们成为国家所强制执行的、治理老百姓日常交往的一套复杂规则。{8}

肯尼迪认为，这种基本矛盾也是法律的不确定性的根源，集中表现在人类社会生活中个人主义与利他主义的冲突上。这种矛盾普遍存在于各种法律争端之中。比如，在言论自由案件中，言论自由的主张代表了个人主义，而主张言论自由不得侵犯公共利益代表了利他主义；在劳动争端的案件中，罢工自由代表了个人主义，而主张罢工自由不得违背雇佣自由的则代表了利他主义。法官在判决的过程中，可能倾向于个人主义，强调个人自由方面，也可能倾向于利他主义，强调社会的合作与保障方面。法官究竟从哪一种立场出发进行法律推理，从而得出相应的裁决，完全是主观的、任意的。

不过，肯尼迪对基本矛盾这一观点的坚持并没有持续很久。1984年，在一次和PeterGable的谈话中，肯尼迪认为，“基本矛盾”的观点已经完成了它的使命，沦为一种空洞的口号。更为严重的是，这个概念已经被自由主义者和保守主义者据为己有，替自己的政治目的辩护。{9}至此以后，这个概念便渐渐失去了它的意义。而肯尼迪所倡导的矛盾分析法也成为后现代主义者更为猛烈的批判方法的前奏。

3、关于《司法裁决批判》

曾任教于斯坦福大学，现为哥伦比亚大学教授的威廉·西蒙认为，肯尼迪的《司法裁决批判》是可以和哈特的《法的概念》及德沃金的《法律的帝国》三足鼎立的佳作。{10}在一般的意义上说，肯尼迪将该书视为由沙特、马库塞及福科等人所开创的现代／后现代批判的主题的延续。这些作家通过对“官方的”、“资产阶级的”文化的批判来挑战资本主义。所不同的是，肯尼迪所批判的对象更为具体。他运用这些学者的思想资源和理论范畴，对司法裁决进行了剥析，指出了司法裁决在何种程度上强化了美国社会和经济的分层。{11}

肯尼迪指出，该书的主旨在于揭示法律决定，尤其是司法决定的政治性。他试图将美国的法律方法—一种彻底的相信和深刻的怀疑主义之间的不易平衡的关系同欧洲大陆的社会理论、哲学及心理学传统相结合。其核心内容是政治是如何影响司法活动的，而法官造法又是如何反过来影响政治的。在对不同观点进行了分析以后，作者提出了一套自己对裁决的看法（前言）。

该书的讨论涉及到社会理论、哲学、法律教育、文化研究等领域。它同时对美国的法律经验及与之相适应的各种理论流派的演变作了一种历史的梳理，并将之与英国及欧洲大陆的类似经验予以比较。肯尼迪着重强调其批判倾向于美国法律批判的所谓“病毒性”( viral）流派，亦即诞生于20世纪上半期，认为法律问题并没有正确答案的自由主义中的一支。由法律现实主义者和批判法学学者后来发展壮大的这一派理论既强调司法决定中的政策考虑，也强调这种考虑的意识形态本质。这幅法官是政治行为者的图景完全与自由主义的法制理想相冲突。这种理想认为法律与政治、政策与意识形态，司法与立法程序之间存在着实质性的区别。同其他批判法学学者一样，肯尼迪赞同颠覆所谓司法适用和司法造法之间的区别。

不过，值得注意的是，他更提倡一种对司法实践的“内在批判”。这与其他批判法学学者主张的所谓逻辑的批判是大不相同的。肯尼迪的内在批判主要有两个概念：蒙蔽误导（bad faith）和否认（denial)。肯尼迪认为美国的法律话语迫使法官成为意识形态的执行者，根据他们熟悉的自由主义或保守主义的意识形态选择规则，作出决定。这种活动的蒙蔽误导特点在于否认意识形态选择的成分。在肯尼迪看来，意识形态选择的成分乃是一种“秘密”，就像一个家族的不光彩的丑事一样，家庭成员个个都心知肚明，但又断然否认。故此，他在该书第九章中提出应该对司法决定进行“立法审查”。

肯尼迪指出，法官的法律创制活动发生在法律规则结构的语境中，面对的是这个结构中具体的断裂、冲突或含混之处。法官解决法律解释问题的方式是：首先重新阐述规则结构的某些部分，而后尽其可能地进行法律论证，证明他们的解决方案是正当的。司法裁决的特殊技术修辞与当时政治的普遍修辞，二者相互渗透，这正是意识形态对司法裁决施加影响的最重要模式的来源（第2页）。

法官们一方面很容易就能感觉到自己受制于已有的饱含意识形态色彩的法律要件的约束，从而必须获得某种特定的解决方案。然而另一方面他们又往往竭力制造出一种特别的修辞效果：表明自己给出的解决方案完全符合法律的必然要求，丝毫未受意识形态的影响。

很多法律条文都是由法官在特定的限制下为追求自己的意识形态目的而创制的。法律创制权力的分散削弱了多数人的权力（无论后者在意识形态上是由自由主义还是由保守主义组织起来的），使得他们在任何法律严格管制的领域里都很难引起重大变化。这就授各派法律知识精英以权柄，让他们在立法程序之外来裁决大多数人意识形态冲突的后果。并且，由于要维持这一本应在更为透明的体制当中得以解决的状况，它也菽麦不辨地逐渐为之罩上了一层自然的、必要的和相对正义的外衣。司法裁决机制在每个案件中都要运转起来，去保护法律知识精英在社会经济现状中享有的特定意识形态利益，及其所属阶级的普遍利益（第2页）。

法官形象在美国文化中占有重要地位：它身具多层意义，代表多重身份，居于神秘权力之下，又能代言此种权威。描画此种法官形象的全部标准，最终汇结为“忠实地进行法律解释”的责任，及其所带来的对于克制的经验。人们认为法官“克服”了个人私利、“跳出”了本能和直觉上的同情、“抵制”了派性的裙带关系，“超越”了意识形态归依。他们“服从于”某些较其自身“更大”、“更高”的东西（第3页）。

该书反映了肯尼迪20多年来左翼法学研究的成果。但他也注重区分自己的批判之于他人之不同。肯尼迪对批判法学的看法有助于我们对该派学问的深入了解。在肯尼迪看来，批判法学以四种不同方式存在着：曾经有过一场被称为批判法学的“运动”，迄今还存在着的批判法学“学派”和冠以批判法学的“法律理论”，以及一直以来被媒体称为批判法学的“被描述为事实的东西”。

所谓运动指的是一个具有共同目标的松散团体，运用各种各样的分析方法从事大致相同的实践活动。批判法学的参与者几乎都是学院里的学者。这些学者致力于把左派学术精英团体打造成新型的社会团体，让他们不仅仅满足于自己工作的环境，而且要对社会发生影响。这包括两方面的努力，一是努力扩大左派学者在法学院中的势力范围，二是著书立说，建立左派法律学人的知识体系，积累研究文献。此外，批判法学者也很注重培养新人，建立公共关系网络。

作为一个思想流派的批判法学不同于主流法学的任何一个派别。它基本上对实证主义、自然法学以及经济分析法学等流派都采取了批判的态度。作为法律现实主义的继承者，批判法学对法律现象进行了揭露式的描述和分析，而这种描述和分析大体上也接近真实。同其他思想流派一样，它也有自己的概念范畴、分析方法，乃至一套学术话语。同其他学派不同的是，批判法学的学术成果永远只表明了一种态度，而非建设的蓝图或实践的指导。作为一个思想流派，首先，它明显地受到了西方社会思想中左翼思潮的影响—事实上他们中间有不少马克思主义者。其次，它也展示出后现代主义的倾向。德里达、福柯甚至尼采的著作都是这些学者们津津乐道的思想资源。再次，这个学派身上也表现出了极强的激进主义。在一些问题上，诸如法律教育和法律改革等方面，他们所要求的是翻天覆地的改变—理想而绝无可能实现的愿望。这让人往往暗自庆幸：好在改革的大权没有掌握在他们手中。

作为一种法学理论的批判法学意味着这一思想流派已经成熟，有了自己的理论、理论家、理论工具和经典著作。肯尼迪指出，“这部经典如今已被构建起来了，我不得不像其他作者一样努力，使自己的新鲜观点还能被包含进去。能‘进人’这部经典的只有文本而并非作者，并且个人与历史运动或与现存网络的关系也不能对此作出保证，即便这定然会强烈地影响到个人使自己的新作品经典化的能力”（第9页）。不管批判法学在何种程度上为我们提供了认清法律真面目的帮助，也不论它对其他法学流派采取了何种敌对态度，一个不可否认的事实是，批判法学已经进入了历史。1980年代以来的法理学教科书鲜有不提批判法学的重要性的。

作为一种仿真陈述的批判法学主要是指外界对批判法学的报道和认识，也就是一般人通过媒体看到的批判法学的形象。肯尼迪说，所谓仿真陈述，也就是大众媒体为了满足我们娱乐或者陶冶情操的需要而提供了一种有形的“景观”（第10页）。在这个景观里，批判法学由报刊杂志决定其所“是”。批判法学网络的参与者和理论家只有符合“故事”解读的严格标准，才能影响这个景观展示了什么样的景象，又表现了什么样的特征（第10页）。

肯尼迪认为自己的立场居于规则怀疑主义者和法律确定论者之间，而这不可避免地使他的立场和哈特的观点有不谋而合之处，因此，他问自己：“天哪，难道我真的是一个哈特的信徒吗？”另一方面，肯尼迪也不完全反对德沃金的观点，甚至在一些前提性的问题上，他与德沃金的观点竟然是一致的。不过，他认为，德沃金的政治理论和“个人政治”以及权利和政策等方面的区别是站不住脚的。

肯尼迪并不赞成放弃法律，他只是要法官更加明确地认识到意识形态在他们的工作中的作用和影响。他也没有完全否认法治这一概念的重要性。他和很多人一样，看到20世纪在恶（包括恶的理念）的刺激下对无辜牺牲表达出了一种集体性嗜血。因此开始反思“法治”、“理性”、“客观性”等概念。肯尼迪反思的结果是“我‘相信’它们，但是在我看来，这些理想是成问题的，它们那耀眼的权威还远不能满足自由主义理论的期求”。（第12-13页）

肯尼迪赞同在程序或制度的层面上定义法治。“我很乐意举起我的右手发誓，在程序／制度的层面定义法治才是善举。”法治要求，行政官员如果对个人施加法律限制，必须证明其这样做的正当性，而法官则须不受行政机关、立法机关以及政党的约束，独立参与实施这些法律限制。同时法官也受制于一种规范性的要求，不受任何先见或陈见的影响，忠实地对法律进行实质性解释。

不仅如此，在法治社会中，公民自动地拥有“权利”。在一种有限但重要的意义上，只要他们感到自己的权利受到了个人或行政官员的违法侵害，就可诉诸法庭，求得公正。在这个意义上，权利是对于公共和私人行为施诸正当限制的逻辑结果。并且，即便没有《权利法案》、没有针对立法的司法审查制度、没有对某些国家称之为“基本”权利的法律承认，它们也“存在着”。

但是，他对法治也有两点保留：“第一，我并不认为法治是一种绝对价值。它并不具有某种‘体’的意义，毋宁是一种‘用’。它的价值取决于其他现代西方自由制度构成的语境，因而在对此缺乏认识的社会中就不具有任何实质意义。它有时会妥协于紧急状态、国家安全，或者恰恰就是对实质正义的折衷。第二，这项制度—作为西方社会、文化的偶然产物，而非内在的逻辑结果—早已并且此后一直都处于严重的滑坡当中”（第14页）。在该书中肯尼迪详细讨论了这种滑坡现象。他指出，在所有西方体系中，法官、法律权威和政治理论家们用以将国家权力运用合法化的话语否认（压制、神秘化、歪曲、掩盖、规避）了两种至关重要的现象：(1)既定规则（无论其包含在法典中还是在普通法中）很大程度上僵化了公共生活和私人生活的界线，以致造成了某些团体以牺牲其他团体为代价的局面，并且具有了某种普遍功能，不断生产出制造社会问题的等级制度；(2)法律规则体系很大程度上包含的断裂、冲突和含混之处，是在法官为维护等级体制而有意识地、半意识（half - conscious）地、无意识地追寻意识形态目的的过程中得以解决的。

方法论上的兼容并蓄是本书的一个特点。它所使用的概念、技术、展示模式来自于技术性法律分析、法理学、新马克思主义、韦伯社会学、符号学和结构主义、精神分析、历史叙事学、场域理论、现象学、现代主义小说理论，以及解构思想。将如此众多的方法／理论／思想资源整合在一起，运用于研究司法裁决这一复杂的社会现象难免引起论述上的自相矛盾，甚至混乱。但肯尼迪并不这样认为。他指出，之所以追求方法上的多元，乃是为了避免理论和认识上的僵化。他并不认为只有选择了正确的理论媒介，才能保证完全符合理论研究对象本身的表达。恰恰相反，只有运用了多元方法才有可能将研究对象的各个方面一览无余。他的这一段话对我们理解他的作品具有启发性的意义：

我对司法裁决的陈述是“一个具有高度可选择性的图景”。这意味着，我在决定“它应该包含什么内容、又该如何将这些内容包含进来”的问题上作出了大量选择。也就是说，我在寻找我想要找到的东西，并直到找到它为止。这就使得我时常调整自己的判断标准，因为最初的发现有可能并不符合我所要描绘的图景（第15页）。

简而言之，这是一本内容丰富，表达方法多样，但又难免观点冲突、矛盾的作品。它的价值只有在一种动态阅读中才能完全体现出来。所以书中并没有对某一问题所作的黑白分明的回答，有的只是对各种可能答案的分疏和呈现。因此，读者千万不可带着寻求惟一答案的愿望阅读此书。一本书出版之后，就有了它自己的生命，其后如何发展，作者本人是无法控制的。换句话说，这本书的意义还在于读者本身的理解，不同的读者可能会有不同的解读，而每读一遍，都有可能获得新的启发和认识。至于能领会多少，那自然就是读者的事了。

参考文献：

{1}关于肯尼迪的法学著述，国内学者沈宗灵、信春鹰、张文显、朱景文等作过不同程度的评介，请参阅。

{2}肯尼迪：《法律教育与等级制度的再生产》(Legal Education and the Reproduction of Hierarchy AFAR, Cambridge,1983)。

{3}肯尼迪：“法律与法律思想的三次全球化：1850-2000” ( "Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850－2000" in The New Law and Economic Development, Duncan Kennedy, Cambridge University Press, 2006)。

{4}肯尼迪：《司法裁决批判》[ A Critique of Adjudication (fin de siecle)，Harvard University Press, Cambridge, 1997]。

{5}译者李诚予，译事尚在进行中。本文参考了他的部分译文。

{6}肯尼迪：“布莱克斯通的《释义》的结构”，载《布法罗法律评论》1979年第28卷，第209页；参见沈宗灵，“批判法学在美国的兴起”，《比较法研究》1989年第2期。

{7}肯尼迪，同注6，第209页。

{8}肯尼迪，同注6，第213页；又见前引沈宗灵文。

{9}肯尼迪（与Peter Gabel合著）：“碾过贝多芬”[ Roll Over Beethoven" , Stanford Law Review, 36 (1984) : 15-17] 。

{10}见《司法裁决批判》护封。

{11}见《司法裁决批判》前言（以下涉及本书的内容直接在正文引述后标注其所在页码）。

原文刊载于《比较法研究》2010年第4期。