摘要: 高级人民法院以发布抽象规范性文件的方式指导地方审判业务的做法不符合我国《立法法》以及最高人民法院的要求。它的存在有一定现实的客观因素，需要进行系统性考察，不能简单地一废了之，也不能通过备案审查来强化它的合法性。高级人民法院发布抽象规范性文件本质上属于制定抽象性规则的行为，与审判权行使的本质是相悖的，更重要的是，由地方法院进行司法解释不仅不利于全国法制的统一性，而且会加重已存在的司法行政化倾向。从根本上解决这个问题，需要从建立立法与司法的良性互动的法制统一的观念入手，明确高级人民法院作为审判机构的职能，同时增加审级，使高级人民法院能够通过层级审判来监督和实现法制的统一。
关键词: 高级人民法院 抽象规范性文件 司法解释性文件 层级审判监督
高级人民法院以发布抽象规范性文件的形式指导地方审判业务的做法，在实践中一直存在着很大的争议。最高人民法院曾明确规定地方法院不得制定司法解释性质文件，多次下文要求清理。然而，在实践中，地方法院尤其是高级人民法院通过发布抽象规范性文件来指导地方审判工作的做法非常普遍，甚至已成为高级人民法院实现本地域统一司法的不可或缺的方法，其中的原因值得思考。长期以来，司法实务界人士虽有过一些探讨，但学术界对这个问题的关注不多。[i]2018年，李步云教授就《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》（浙高法[2012]325号）向全国人大常委会法工委法规备案审查室提出了审查建议，指出该法院越权制定司法解释，[ii]由此引起学术界关注。近期陆续出现了若干篇论文，从不同的角度对高级人民法院出台司法解释性文件的相关问题进行研究，提出了对策，但其研究视野多聚焦于地方法院发布司法解释性文件的行为，并没有关注其他的规范性文件。[iii]笔者认为，从根本上解决这个问题，还需要系统地考察高级人民法院的所有发布抽象规范性文件的行为。
党的十八届三中全会提出：“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。”司法改革是实现国家治理体系和治理能力现代化目标的重要途径。正确看待高级人民法院发布抽象规范性文件的做法，正视其中存在的问题以及产生的原因，尤其是反思产生这种现象背后的主观和客观需求，对于正确认识地方法院的职能并将其行为纳入宪法与法律的轨道，对于正确地推进司法改革，实现依宪依法治国，从而增强国家治理能力和治理体系的现代化，具有重要的现实意义。笔者于本文中以G省高级人民法院在2015年至2017年发布的重要的规范性文件为例来考察该现象及其现实基础，并对照相关法律的规定分析其存在的问题，最后通过学理的分析来讨论解决该问题的办法。
一、高级人民法院发布抽象规范性文件的现状
（一）概念界定
笔者于本文中考察的对象包括高级人民法院发布的所有抽象规范性文件的行为，而不仅仅是其中的司法解释性文件的行为。抽象规范性文件是与具体的规范性文件相对的。一般来说，高级人民法院发布规范性文件的形式有两种：一是具体规范性文件，主要是指针对具体案件的裁判文书，它的效力只及于该具体的案件，这是高级人民法院作为法院履行其审判职能的最主要的方式；二是抽象规范文件，该类型规范性文件的效力并非针对某具体的案件或事项，而是具有普遍效力、可以反复适用的规范性文件。根据最高人民法院的相关文件规定，高级人民法院发布的抽象规范性文件包括两类，即司法解释性规范文件和其他规范性文件。笔者于本文中根据研究的需要，将高级人民法院发布的抽象规范性文件主要分为司法业务类规范性文件和行政性业务类规范性文件。
“司法解释性质文件”这个名称是1987年最高人民法院在其发布的《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性质文件的批复》中首次提出来的，2012年最高人民法院、最高人民检察院下发的《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》再次提及。后一个文件指出，司法解释性质文件是指地方法院出台的在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的“指导意见”、“规定”等。这其实就是人们通常所讲的司法解释，只不过，根据我国《立法法》和全国人大常委会的相关决定，司法解释权只能由最高人民法院行使，地方法院不能够出台司法解释，因此才用了“司法解释性质文件”这个名称。因此，可以推断出，这个批复中的“司法解释性质文件”的最基本的含义指的就是地方法院对法律在具体运用过程中所作的解释，并且这种解释不是法院在具体的个案的裁判过程中对所适用的法律进行的解释，而是通过发布普遍适用效力的规范性文件的形式来体现的，属于抽象规范性文件。
最高人民法院除了对“司法解释性质文件”作出规定外，还提出“地方法院发布的其他的规范性文件不得在法律文件中援引”，但其对“其他的规范性文件”的具体含义和范围并没有作出明确的规定。在实践中，各地方法院（包括高级人民法院）往往不会以“司法解释性文件”的形式，而是以“其他规范性文件”的形式发布抽象规范性文件，指导本地方的审判工作。[iv]其实，最高人民法院在其自身出台了具体的司法解释后可能仍然要求高级人民法院再次出台具体的司法解释。[v]这本身就削弱了“司法解释性质文件”提法的规范意义，也混淆了司法解释性质的文件与其他的规范性文件的界限。因此，在讨论司法解释性质文件时，还应该对发布其他的规范性文件的行为进行讨论。
司法实务界一般在讨论包括司法解释性质文件和其他规范性文件在内的对象时，将它们称为“地方法院的审判规范指导”、[vi]“法院审判业务指导文件”、[vii]“地方性司法指导意见”；[viii]学者称其为“地方法院的规范性解释”、[ix]“规范性文件”。[x]尽管称呼不同，但大家所指的基本含义是一致的，即都是对审判业务有实际影响的那一类的文件的描述，因此，也有学者将“司法解释性文件”定义为“对审判产生影响力”的规范性文件。[xi]这个定义虽然已经突破了“司法解释性文件”这个概念本身的含义，显然比较宽泛，但对考察地方法院发布抽象规范性文件这一做法的确有帮助。笔者于本文中的研究正是基于规范性文件是否对审判产生影响力的角度来展开的，笔者把对审判能够产生影响力的规范性文件称为司法业务类规范性文件，其中，司法业务类规范性文件又包括程序性规范文件和实体性规范文件；将纯粹是为了法院内部行政事务而不对审判产生影响的规范性文件称为行政类规范性文件。从实践情况看，以行政事务类规范性文件影响审判业务的现象越来越多，值得重视。另外，从理论上讲，高级人民法院主要的职能还是审判以及通过审判实现层级监督，履行职能的主要形式还应当是裁判文书，而不是制定发布抽象的规范性文件（包括其他的规范性文件），因此，需要将实践中其发布其他的抽象规范性文件纳入视野，才能更好地分析这种现象。
（二）以G省为例看高级人民法院发布抽象规范性文件的现状
基于上述概念的分析，笔者于本文中以G省为例，对G省高级法院2015年至2017年发布的所有重要的抽象的规范性文件都进行了统计和分析，不仅统计了司法业务类规范性文件，还统计了行政事务类规范文件，这是考虑了我国高级人民法院发布抽象规范性文件的现状。
G省是我国经济发达大省，改革开放的程度高，各种类型的纠纷都比较突出，法治的需求比较大，G省高级人民法院行使职权的方式在地方法院的系统中具有典型性，出台的规范性文件类型多样，具有代表性。另外，2015年至2017年是推进新一轮司法改革的重要阶段，尤其是实施了人、财、物省级统管措施，高级人民法院发布抽象的规范性文件具有明显的时代特征。考察这三年的情况对于说明高级人民法院的职能在实践中的转型和发展具有重要的实践意义。因此，选择G省高级人民法院2015年至2017年发布的抽象规范性文件作为考察样本是有代表性和说服力的。
根据G省法院年鉴的记载，G省高级人民法院于2015年至2017年三年间共发布重要规范性文件74件，包括行政事务类48件，占比为66.2%，司法业务类26件，占比为33.8%。其中，涉及程序性的抽象规范性文件，共14件，占比为18.9%，涉及处理具体事项的实体性的12件，占比为14.9%。需要说明的是，有的文件是综合性的，其中既包含着行政性事务，也有程序性的规范，还包含着实体性规则，笔者于本文的统计则是根据规范文件内容的主要方面进行的。从年度的情况来看，G省每年发布的重要的规范性文件的数量基本相当，2015年发布25件，2016年发布28件，2017年21件。从规范性文件的内容来看，2015年发布行政事务类规范性文件18件，占全年的72%，程序性规则的抽象规范性文件2件，占全年的8%，实体性规则的规范性文件5件，占全年的20%；2016年发布行政性事务规范性文件23件，占全年的82.1%，程序性规则的抽象规范性文件4件，占全年的14.3%，实体性规则规范性文件1件，只占全年的3.6%；2017年发布的行政性事务规范性文件7件，占全年的33.3%，涉及程序性规则的抽象规范性文件8件，占全年的38.1%，实体性规则文件6件，占全年的28.6%（以上数据汇总于表1）。
表一
从统计学的角度看，无论是每年度还是总计，行政事务类规范性文件的数量都占据高级人民法院发布的规范性文件的大部分，实体性规则的抽象规范性文件数量最少，不过，这种类型的规范性正是引起争议的那一部分
如前所述，无论是我国《立法法》，还是最高人民法院的文件，都没有肯定高级人民法院发布司法解释性文件行为的合法性，但最高人民法院的相关意见中并没有禁止高级人民法院发布其他规范性文件来指导或影响地方法院对案件的裁判。这说明，该现象和做法的存在有一定的客观基础，这也正是虽然多次要求清理，始终没能清理完毕的客观原因，因此，需要通过对该做法产生的客观基础进行考察，才能提出解决问题的办法。
二、高级人民法院发布抽象规范性文件的现实因素
应该看到，高级人民法院通过发布抽象规范性文件进行治理有其一定现实因素，这主要表现在以下几个方面。
第一，从规范的角度看，由于审级制度限制，高级人民法院不能通过层级审判监督实现法制的统一，而只能通过发布抽象规范性文件来达到这一目标。
层级审判监督是上级法院对下级法院进行监督，保证法制统一的基本方式，尤其是下级法院对法律理解和适用存在差异时，上级法院可以通过层级审判监督的方式统一法律的适用来保证法制的统一性。然而，由于我国实行两审终审制，大部分案件经过中级人民法院审理后就完成了终审，高级人民法院一般不能通过个案审理发挥层级审判监督的功能，从而不能完成全省（直辖市、自治区）法制适用的统一性的任务，于是通过发布抽象性的规范性文件实现对法律的统一理解就是有必要的。事实上，如前所述，最高人民法院在其发布的有关文件中也提到要求地方法院发布统一审判标准。
三年来，G省高级人民法院发布的抽象性规范性文件中有11件是涉及实体事项的，占14.9%，比如2015年的《G省高级人民法院关于确定拒不支付劳动报酬案件刑事案件数额标准的通知》《G省高级人民法院关于审理涉卡拉OK场所侵害音像著作权案件的参考意见》《G省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件若干问题的指引》；2017年的《G省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》《G省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》《G省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》。这些规范性文件数量虽然不多，却正是争议最大的。虽然从名称上看，它们多使用“指导意见”、“参考意见”、“疑难问题解答”，但是在实践中下级法院必须执行。
第二，高级人民法院需要制定程序性规范指导下级法院规范工作。
在司法过程中，程序的正义是达成结果正义的关键要素，程序正义的重要性往往被放在第一位。一般而言，程序性规范是由法院组织法、诉讼法来规定的，具体的细节性程序法院可以自己制定，但为了防止自利、影响公正，法院制定的细节性程序规范也应当纳入立法机关批准或审查的程序。从这三年的统计数据（详见表1）就可以看出，发布程序性的规范性文件是G省高级人民法院直接指导全省法院审判工作的最重要的形式。
三年来G省高级人民法院共发布程序性规范文件14件，占比为18.9%。比如，2015年的《G省高级人民法院执行指挥中心执行信息查询工作规范》《关于执行案件移送破产审查的若干意见》《G省高级人民法院关于案件管辖变更后诉讼费用是否随案移送等问题的指引》《G省高级人民法院关于院长庭长办理案件的暂行规定》；2017的《关于刑事案件出庭作证工作的指导意见（试行）》《关于进一步完善判后答疑工作的若干意见》《G省高级人民法院关于进一步加强诉调对接工作的规定》《关于规范终结本次执行程序后发现被执行人存款案件办理程序的意见》《G省高级人民法院专业法官会议规则（试行）》。程序性规范的发布对于填补法院组织法和诉讼法的规范空白，保证司法工作的正常开展具有重要的意义。
第三，司法改革的实践要求高级人民法院更多地通过发布规范性文件履行职责。
在新的一轮司法改革中，实行人、财、物由省级统管措施以后，高级人民法院在地方法院体系中的地位将有所加强，行政功能将更加突出，因此发布抽象规范性文件的行为也将更为普遍。2019年初，《中国共产党政法工作条例》颁布和实施，党对政法各单位的领导制度化，作为地方党委政法委员会的组成单位，法院承担的社会功能将进一步加强，发布抽象的规范性文件将更多。
高级人民法院作为党领导的政法单位，就必须通过出台执行性的规范性文件保证地方党组织提出的政策在本法院系统的落实，如G省高级人民法院2015年发布的《关于推动违法犯罪未成年人复学工作的意见》；2016年发布的《G省高级人民法院G省检察院G省公安厅关于办理电信网络诈骗刑事案件若干问题的指导意见》《G省高级人民法院关于充分发挥审判职能，为我省依法处置“僵尸企业”提供司法服务和保障的意见》《G省高级人民法院关于加强环境资源审判服务保障生态文明和绿色发展的意见》；2017年发布的《G省高级人民法院G省人力资源和社会保障厅G省总工会G省工商业联合会G省企业联合会关于进一步加强调裁诉衔接多元化解劳资纠纷的意见》。这类文件还包括为推动最高人民法院的工作部署在本地落实而发布的规范性文件，如2017年发布的《关于开展规范执行行为专项整治行动推进我省法院基本解决执行难的实施意见》。这类规范性文件多是G省高级人民法院与其他单位一起联合发布的，如与G省社会治安综合治理委员会办公室、G省综治委预防青少年违法犯罪专项组办公室、G省人民检察院、G省教育厅、G省公安厅、G省司法厅、G省人力资源和社会保障厅、共青团G省委员会等共同印发，也有少数是单独发出的，有以法院的名义发布的，也有以法院党组名义发布的。文件标题一般用“意见”、“改革方案实施办法”、“指导意见”，也有的使用“管理办法”称谓，表明了高级人民法院对地方党组织的政法工作要求，以及最高人民法院提出的工作在本地方法院系统具体落实，从标题中也可以看出是一种指导性质的文件。这些政策性文件虽然不是司法解释性文件，但是需要法院系统在审判过程中贯彻（只是不能直接援引在法律文书中），从而间接地影响着审判业务的实践，大体上属于“其他的规范性文件”。所谓不能直接援引，是指本身没有规范效力，但具有重要的价值指引或补充功能，进行裁判时就要考虑，包括在对相关规范进行解释时，要将其纳入规范之中，或者作为选择某种规范时一种价值标准。值得注意的是这些文件可能既涉及行政事务的内容，也可能涉及法院的审判业务事项，甚至混合在一起。
第四，高级人民法院必须就行政管理事务对内对外发布行政事务类的规范性文件。
一般来说，人民法院的核心任务是通过行使审判权完成审判职能，只需要发布裁判文书这种具体的规范性文件。不过，为了帮助审判职能的实现，也可以建立审判辅助机构和行政管理机构。我国《人民法院组织法》第28条的规定：“人民法院根据工作需要，可以设必要的审判辅助机构和行政管理机构。”因此，行政事务实际上也是人民法院的工作内容的一部分，不过，一般来说，法院层级之间并不是行政层级的隶属关系，而是监督关系，其行政事务主要是内部性的。当然，不同级别的法院承担的行政事务是不同的。高级人民法院是设在地方的最高级别的人民法院，它联结着最高人民法院与地方的各级人民法院，对地方法院负有监督责任，其要处理的行政性事务就不仅包括其内部为了顺利完成审判权而设置的行政事务，还包括对全省法院发布的行政事务的规范性文件，并且这个方面的内容占据着重要的比例，从统计的结果看，G省高级人民法院的情况印证了这一点。三年来，G省高级人民法院共发布行政性事务规范文件48件，占其所发布规范性文件总数的66.2%。
高级人民法院处理的行政事务比较广泛，除了要处理法院自身内部的行政事务外，还有许多针对全省法院系统的行政事务，比如为监督管理的需要发布的规范性文件，G省高级人民法院就于2015年发布了《G省高级人民法院关于逐步完善法官审判绩效考评机制的指导意见》《G省法院案件质量监督管理办法》《G法院诉讼服务窗口监督员工作办法》。此外，用于指导全省司法改革类的规范性文件也是高级人民法院发布的规范性文件中比较重要的类型，比如G省高级人民法院2015年发布了《G省高级人民法院信息化项目建设管理办法》《全（G）省人民法庭审判权运行机制改革实施方案》《G法院全面推行立案登记制改革的若干实施意见》《G省高级人民法院关于全面实行立案登记制改革实施细则（试行）》《全（G）省法院法官助理改革试点工作指导意见》《全（G）省法院书记员管理改革试点工作指导意见》《G省健全审判权运行机制完善审理责任制改革试点方案》；2016年发布了《2016年全（G）省法院司法改革工作要点》《G省高级人民法院贯彻落实<关于完善人民法院司法责任制的若干意见>的实施意见（试行）》《关于做好试点法院法官员额工作的意见》；2017年发布了《G法院问责实施办法（暂行）》。它们都是涉及司法改革内容的文件，这说明高级人民法院在推进和落实新一轮的司法改革任务的过程中起着重要的作用。
三、高级人民法院发布抽象规范性文件行为的问题分析
高级人民法院发布抽象规范性文件虽然有其一定的客观基础，但该行为的合法性以及引发的问题不能忽视。
第一，从根本上讲，高级人民法院发布抽象规范性文件与高级人民法院的司法职能相违背。
如前所述，无论是程序类规范性文件，还是实体类规范性文件，都是直接影响地方法院审判业务的抽象规范性文件。一般来说，作为审判机关的法院行使职能的基本方式就是行使审判权，通过个案审判的方式实现法治，保证公平正义的实现。对于上一级法院而言，除了直接行使审判权，还可以通过层级审判监督的方式来行使审判权，从而保证法治的实现。无论哪一种形式，审判权的行使都必须与具体的个案相结合，通过只具有个案效力的裁判文书来体现，法院可以在具体的个案中对法律进行理解和解释，在某种意义上甚至还可以扩展法律的内容，但不能够发布抽象的规范性文件，这正是审判权与以发布抽象的规范性文件为主要形式的立法权在根本上的不同。
当然，上述内容只是对审判权行使的一般理解，各国的国情不同，对法院的职能以及行使职权的方式也不能一概而论，有些国家的最高法院的职权除了行使审判权以外，还会有制定审判规则，发布一些抽象性规则，尤其是具体性程序性规则的权力，来保证审判尺度的统一性。比如美国的联邦最高法院就多次被授予抽象规则制定权：1789年美国国会两院通过了《司法法》，建立起美国最早的联邦司法体系，并允许联邦法院制定独立的诉讼程序，处理不同州公民之间纠纷以及美国公民与外国公民之间的纠纷。这被认为是美国最高法院规则制定权在立法上的首次体现。[xii]1934年，美国国会又通过新的《授权法》，授权联邦最高法院制定一套联邦地区法院单独适用的一审民事诉讼程序规则。依据该授权，联邦最高法院于1938年制定了《联邦民事诉讼规则》。其后，美国国会进一步扩大联邦最高法院的规则制定权限，授权其制定上诉审程序和证据规则，从而诞生了《联邦上诉审程序规则》（1967年）、《联邦证据规则》（1972年）。不过，笔者注意到，美国等国家最高法院制定抽象规范性文件主要还是程序性的，而非实体性的，这么做的主要考虑是这些规则具有高度的技术性和专业性，由最高法院在总结联邦各级法院的基础上制定这些规则，最为有利，[xiii]但规则需经国会批准后才能可生效。
根据我国《立法法》和全国人大常委会的决议，我国最高人民法院有着诸如立法机关拥有的广泛的抽象性规范制定的权力，包括程序性和实体性的抽象司法解释权，高级人民法院则没有制定普遍适用的规范性司法解释文件的权力，虽然在实践中用发布抽象规范性文件统一法律的适用，看似可以弥补因为层级审判监督的缺陷，但仍然是治标不治本。本质上来讲，任何发布抽象规范文件本质上仍然是一种立法权的体现。无论高级人民法院发布的司法解释性文件，还是最高人民法院发布的司法解释，都不与具体的案件相联系，本质上就是抽象解释，属于立法行为。在实践中，高级人民法院对于要求解释的请示一般也会对具体的个案的情况也有实际性了解，但毕竟没有参与审判的法律过程，亲历性不够，也容易发生幕后的操作，从而与高级人民法院的审判职能相悖。况且，这种做法还会带来更大的弊端和危害：由于不能在法律文收中直接援引，但又要求下级法院遵守，于是在实践中，下级法院就只能在正式法律文件之外再建立一个文件档案，从而出现了副卷现象。这就可能导致一方面正式的法律文书说理不足，另一方面，当事人看不到写着真实理由的附卷，难以直接感受到公平正义，而副卷又会增加不可控的因素，增加了人为干预案件或潜规则的可能，这与法治本身是背道而驰的。[xiv]
第二，高级人民法院发布抽象规范性文件并不能实现全国法制统一性的目的，容易造成不同的地方法制的割裂。
地方法院尤其是高级人民法院发布司法规范性文件的初衷是为了保证法制的统一性，然而，各高级人民法院出台司法规范性文件至多只能保证其辖区内的法制的统一性，而不能保证全国法制的统一性，反而有可能造成不同地方法制的割裂。因此，要解决这个问题，不能仅仅治标，还必须反思产生这个问题的观念，即有关法制的统一性的观念。只有正确理解了有关法制的统一性，才能从根本上提升国家治理体系和治理能力现代化的能力。
第三，高级人民法院发布抽象规范性文件使原本就存在的司法行政化倾向更加突出。
我国法院上下级之间的关系是在审判业务上的监督与被监督的层级的关系，而非领导与被领导的行政性关系。然而，高级人民法院发布的对外行政事务规范性文件，表明了高级人民法院职能在实践中的复杂性和多元性，并不限于宪法和法律确定的审判职能。[xv]这些职能是对审判职能的拓展还是干扰和冲突，还有待于对实践的进一步考察。新一轮的司法改革着力推行人、财、物由省统管，这无疑使高级人民法院的行政功能进一步加强，尤其是在《中国共产党政法工作条例》通过后，法院作为政法委组成单位，必然要通过发布更多的抽象规范性来落实地方党委的政策，从而使它的行政性功能更为明显。
高级法院承担一些行政性职能，落实地方党委的政策和要求是无可厚非的，但如果上下级法院之间的审判业务的监督与被监督关系受到行政化的影响，导致本已存在的行政化倾向更加明显，这就有违司法改革的初衷了。
四、高级人民法院职能的明确
针对高级人民法院制定抽象规范性文件带来的问题，有学者提出应当通过加强备案审查，加强监督，实现法制的统一性。[xvi]这种做法的优点比较简单易行，不需要在制度上作比较大的变化，在实践中的可行性程度比较高，有些地方实际上也开展了这项工作。[xvii]然而，正如有学者指出的，地方“两院”发布的规范性文件本身就没有法律效力，地方人大不应再制定允许对地方“两院”规范性文件备案审查的地方性法规，否则将与我国《各级人民代表大会常务委员会监督法》和我国《立法法》直接相冲突。[xviii]其实，不仅如此，备案审查制度在实践中往往流于形式，效果并不明显，不能真正起到监督和法制统一性的作用。也有研究者提出，高级人民法院可以不用发布抽象的规范化性文件，而是通过发布指导性案例来指导下级法院的判决，以实现法制的统一性。这就需要探讨指导性案例制度的效力，在目前条件下，指导性案例实际上的效力非常高，并不利于下级独立行使审判权。[xix]
如前所述，高级人民法院之所以需要出台抽象的规范性文件来指导地方法院的审判业务，主要出于保证本辖内法律适用的统一性的考量。应该说，法制统一性既是法治的基本价值，也是法治的基本要求。现代国家通过法治的方式，治理和整合社会力量，从而达成社会的共识和秩序的统一性。[xx]
长期以来，我国对法治的理解主要还停留在法制的统一性的层面，即强调通过规则的统一性达成社会的统一性，具体地说，就是先由全国性的立法机关制定全国统一的法律，为全国性的法制统一性提供前提和基础，即通常所说的“有法可依”是法治的前提和基础。为保证法制的统一性，法律的解释权也当然被赋予了立法机关，并以最高人民法院对法律在具体运用中进行解释作为制度补充，这种法律解释制度仍然属于抽象统一的抽象性规则的“有法可依”。在有了统一的规则的基础上，法院在适用法律时只要严格按照法律规定裁判就可以了。如果对适用法律有争议时，一般通过请示上级法院，直至请示最高人民法院，从而最终保证所适用规则的统一性。这种以适用的规则的统一性为中心的法治观，本身无可厚非，但这是一种静态的法治观，是一种立法至上的法治观，它在本质上是轻视审判在法治中的功能的。在加强国家治理体系与治理能力现代化的过程中，应当扬弃这种静态的法治观，树立立法与司法进行良性互动的法治观。
首先，法律，包括立法机关的解释，以及最高人民法院的司法解释，无论它们的内容多么具体，其与具体的案件并不直接关联，都还是属于提供抽象规则的行为，法院在具体的审判或个案中还必须要对相关的法律进行具体的解释。只有承认法院可以在具体的个案中解释法律，法治的环节才能算是完整的。按目前的做法，地方法院遇到适用法律的争议和疑问请示上级法院，甚至由最高人民法院解释，看似完成了抽象规则上的统一性，但并没有真正实现整个法治的环节的统一性。地方法院还必须根据上级法院的解释、指示在具体的个案中进行适用，这才算完成法治治理环节的统一。
其次，若由高级人民法院进行再进行抽象性解释，看起来实现了在本辖区内的抽象规则的统一性，但实际上只是将规则在全国的统一性变成了区域的统一性。这恐怕正是最高人民法院处于对这个做法“又否定又需要”矛盾境地的真实原因。
其实，法律，包括抽象性法律解释，提供的都只是一种抽象的普遍适用的规则，一旦公布，就是客观的，对其执行和适用的主体都可以有自己的理解，从而会产生多样性，如果要求司法者按照立法者的理解或原意去做，本质上就将法治的统一性与多样性对立起来了。司法者对法律的解释是司法权在行使过程中应当自主做出的判断，是行使其司法权的一部分，不需要经过立法机关的批准，也不应该在提请立法机关解释后再进行判断。这是正确理解立法与司法关系的前提。[xxi]
当然，法院系统内部可以对法律在具体个案中的适用范围有不同的解释，但并不表明上级法院的法官的水平高，更不意味着上级法院的法官离法律就更近一些，这只是基于层级监督来保证法律统一实施的一种制度性安排，这也是层级监督的根本意义所在。如果负责具体审判的法院在适用过程中把对具体问题的判断交由上级法院解决，实际上就是放弃审判权的行使者应承担的责任。在实践中，由于下级法院怕上级法院改判后影响考核任务或出现错案责任的追究，就干脆经常性地请示，这不但破坏了审级制度，而且放弃了自己的审判职责。也就是说，法院之间这种监督与被监督的关系，本质上就是允许具体负责审判的法官根据自己对法律的理解，独立地作出裁判。监督、指导与领导三者各自的性质是不同，它们在上级对下级的关系中，呈现的影响力从弱至强、从独立到服从。我国宪法与法律都规定了法院层级之间是监督与被监督的关系，如果在实践中将法院之间上下级的关系变成“指导”甚至“领导”的关系，实际上也就改变了法院体系中的层级监督的关系，从而违背审判权行使要求。
当然，法官解释法律的尺度，的确可能影响到法律的内容，如果司法者能动性过强，扩大性解释就可能超出法律文本，从而与立法意图不符，此时，为了平衡立法与司法之间的关系，立法者可以通过再次立法、修法或者解释来修正司法机关作出的解释，以贯彻立法者意图，但出于对司法权的尊重，其效力不能及于已经生效的案件。与此同时，立法机关一旦作出解释后，司法机关就必须尊重，根据立法机关的解释或新的立法来裁判此后的案件，从而在立法与司法之间产生良性的互动。
总之，立法者与司法者的良性互动而导致的法治的统一性是动态的，它实际上使法律适用环节的各个主体之间取得了平衡，从而克服了静态的法治的统一性与多样性割裂的问题。正确的做法不应当是使高级人民法院发布抽象规范性文件来指导审判业务这种做法合法化，而是应该改革目前的审级制度，增加审级，在目前两审终审的基础上增加一个审级，使高级人民法院成为绝大多数案件的终审法院，使其能够通过具体案件的审理来保证法律在本地区的统一适用。
注释:
* 本文系国家社科基金一般项目“乡镇组织职能供给制度创新研究”( 项目编号: 17BFX003) 的阶段性成果。夏正林负责本文的选题、拟定提纲、形成核心观点、修改定稿; 李新天负责本文的资料收集、数据统计、初稿写作。
[i]中国知网上直接关注这个问题的论文只有少数几篇，且多数是实务部门的讨论，如荣振华：《地方法院发布“司法解释性文件”的生存样态及可能走向》，《甘肃政法学院学报》2018年第4期；谷川：《高级人民法院“司法解释性文件”的功能分析》，《河北法学》2016年第1期；王琪璟：《高级法院审判业务文件的职能定位与规范运行---基于法制统一原则下的地方司法实践》，载《全国法院第二十六届学术讨论会论文集：司法体制改革与民商事法律适用问题研究》（2015年），第46~54页。
[ii]李步云教授提出的该建议指出《浙江省高级人民法院关于部分罪名量刑情节及数额标准的意见》（浙高法[2012]325号）第29条第5项将“非医学需要鉴定胎儿性别三人次以上，并导致引产”、第6项“因非医学需要鉴定胎儿性别受过行政处罚，又实施该行为”规定为构成非法行医罪，须追究刑事责任，是将原本属于行政处罚对象的行为上升为犯罪。应该说，这个事例引发广泛的关注的原因主要是地方法院用抽象规范性文件扩大了犯罪圈。如果不是涉及犯罪的界定的问题，很难引起社会的广泛关注。这从另一个侧面说明地方法院出台司法解释性文件问题的复杂性。
[iii]参见姚魏：《地方“两院”规范性文件备案审查的困局及纾解---以法律效力为中心的制度建构》，《政治与法律》2018年第11期；彭中礼：《最高人民法院司法解释性质文件的法律地位探究》，《法律科学》2018年第3期。
[iv]比如，2009年最高人民法院在《关于司法公开的六项规定》第6条中规定，地方法院应采取及时、便捷方式，向社会公开关于法院的方针政策、各种规范性文件和审判指导意见。又如，2010年最高人民法院发布《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》，其第9条再次强调，高级人民法院通过制定审判业务文件、发布参考性案例等形式，对辖区内人民法院审判业务工作进行指导。
[v]比如，最高人民法院2013年1月23日发布的《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]3号）第3条第2款规定，各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济发展状况，在该解释规定的拒不支付劳动报酬“数额较大”的幅度内，确定本地区执行的具体数额标准。
[vi]参见董鸣：《我国地方法院审判规范指导发展机理研究》，《法律适用》2012年第1期。
[vii]参见前注（1），王琪璟文。
[viii]参见于同志：《刑法案例指导：理论·制度·实践》，中国人民公安大学出版社2011年版，第158页；
[ix]参见范愉：《关于法律解释的几个问题》，载江伟主编：《民事审判制度改革研究》，中国政法大学出版社2003年版，第547页。
[x]参见黄金荣：《“规范性文件”的法律界定及其效力》，《法学》2014年第1期。
[xi]同前注（1），荣振华文。
[xii]任东来：《美国最高法院刍议》，《美国研究》2002年第2期。
[xiii]汤维建；《美国民事司法制度和民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第286页。
[xiv]参见刘仁文、陈妍茹：《法院副卷制度不宜继续保留》，《南方周末》2016年5月24日。
[xv]按照实务部门的说法，我国的高级人民法院承担了政治功能、法制统一功能、层级监督功能、对行政权的监督功能。参见廖希飞：《高级人民法院的职能---以行政审判为视角》，载《全国法院第二十六届学术讨论会论文集：司法体制改革与民商事法律适用问题研究》（2015年），第55~62页。
[xvi]参见马永贵：《地方人大监督司法工作研究》，湖北人民出版社2007年版，第75~77页。值得注意的是，在承认地方法院制定规范性文件的学者间，学者们对采用备案制还是审查制存在争论。参见前注（1），荣振华文；谢小剑、占承春：《论人大对规范性司法文件备案审查制度的完善》，《人大研究》2014年第1期。
[xvii]如《广东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第8条就规定，“……（三）各级人民法院、人民检察院制定或者由其会同有关国家机关制定的规范审判、检察工作的意见、规定、办法、指引等规范性文件”，应当报送本级人民代表大会常务委员会备案。
[xviii]见前注（3），姚魏文。
[xix]参见马燕：《论我国一元多层级案例指导制度的构建---基于指导性案例司法应用困境的反思》，《法学》2019年第1期。
[xx]参见刘红臻：《国家治理现代化的法学解读与阐释---“民主、法治与国家治理现代化学术研讨会”综述》，《法制与社会发展》2014年第5期。
[xxi]参见[美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第80页。
作者简介：夏正林，法学博士，华南理工大学法学院教授。 李新天，华南理工大学法学院博士研究生。
文章来源：《政治与法律》2019年11期
