【摘要】滥用职权罪保护的是双重法益：职务行为的公正性是基础性法益，公共性权益则作为衍生性的法益。从职务行为的公正性出发，滥用职权行为具有四种表现形式。《刑法》第397条第2款中的“徇私舞弊”，乃是作为加重的不法行为类型而存在，其中“徇私”属于主观的动机要素，“舞弊”属于客观的行为要素，二者共同表征不法程度的加重。滥用职权罪中的重大损失，是滥用职权行为所蕴含危险的现实化，其体系地位类似于过失犯中的结果要素。滥用职权罪中结果归责的认定，并不以行为人对重大损失的出现具有因果性的支配为必要，在作为的情形中，只要求行为对重大损失的出现贡献了一定的作用力。鉴于滥用职权罪在不法与罪责的构造上具有特殊性，有必要发展一种故意·过失的混合犯罪类型的理论，以解决因立法修改而造成的总则与分则之间的错位现象。
【关键字】保护法益；滥用职权行为；徇私舞弊；重大损失；故意·过失的混合犯罪类型
滥用职权罪在我国刑法规定中无疑显得相当特殊。一直以来，刑法理论与实务主要关注该罪的主观要件(或者说罪过)问题，对其客观构成则缺乏深入的探讨，尤其是缺乏体系性的研究。当前的通说一般是将滥用职权罪归入故意犯罪的类型[1]，如此归类虽然一方面使其能够与玩忽职守罪相区分，但另一方面却也带来不少问题。尤其是，它使得滥用职权罪与一般故意犯罪在不法构造上的差异被有意无意地遮蔽起来。鉴于既有研究对滥用职权罪的主观要件问题已经做了颇多的讨论，本文对此不再展开，而将关注重心放在滥用职权罪的客观构成要件上。考虑到法益对于构成要件的解释具有重要的指导功能，本文首先对滥用职权罪的法益进行界定，在此基础上，进一步对滥用职权行为、徇私舞弊、重大损失以及因果关系等要件展开教义学的解读。本文的研究将表明，滥用职权罪在不法构造上兼具故意犯罪与过失犯罪的双重特性，单纯将它归入故意犯罪的类型或是过失犯罪的类型均有失偏颇；立足于我国的立法经验现实，有必要在理论上总结提炼一种新的犯罪类型概念，即故意·过失的混合犯罪类型，以便对滥用职权罪与类似犯罪做出合理的解读。
一、滥用职权罪的保护法益
对滥用职权罪所保护的法益，通说观点一般认为是国家机关的正常管理活动[2]。也有观点认为，滥用职权罪在侵害国家机关的正常管理活动之外，还同时侵害公民的权利或市场经济秩序，{1}875或者说是公共利益。{2}理由主要是：滥用职权罪的成立，除了滥用职权的行为，要求同时具备“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的要件，而后一要件所侵害的法益并非国家机关的正常管理活动所能涵盖。晚近以来，认为滥用职权罪保护的法益是职务行为公正性及其信赖的观点，渐具影响力。张明楷教授认为，滥用职权罪的保护法益，是国家机关公务的合法、公正、有效执行，以及国民对此的信赖。{3}1247也有论者将本罪的法益表达为国家公务的正当性。{4}1868周光权教授则认为，滥用职权罪侵害的法益具有双重性：一方面是国家法益，即职务行为的正当性和社会对国家行政、司法权力行使公正性的信赖感；另一方面是个人法益，即公民个人的人身或财产权利。{5}496
综合当前有关滥用职权罪法益的观点，争论主要在于两个方面：一是滥用职权罪保护的基础法益，究竟是国家机关的正常管理活动还是职务行为的公正性。二是滥用职权罪保护的到底是单一法益还是双重法益；如果是双重法益，另一重法益的内容如何界定。以下对这两个问题分别论述：
1.在滥用职权罪所保护的基础法益的问题上，传统观点所谓的国家机关的正常管理活动论，至少存在两个缺点：一是内容空洞，无法对滥用职权罪中的构成要件的解释起到指导性的效果；二是可能将明显不属于滥用职权的行为也涵盖进来，比如，公职人员由于业务水平较低，导致履职行为不当，也可能影响国家机关的正常管理活动，但此类行为难以归入滥用职权罪的范围。
要合理界定滥用职权罪的基础法益，必须对职权的性质进行公法意义上的考察。根据宪法规定，我国是一个人民共和国。在共和制下，国家的权力只能推定为人民的让渡，任何官员的权力都不是固有的，也不能继承，他们不过是人民的代理人(agent)，从财产权的意义上来说，官员受所有者之托进行管理。{6}205.207因此，占据特定职位享有相应职权的国家机关工作人员，乃是接受作为权力所有者的人民的委托，代行管理国家与社会的职责。国家机关工作人员作为代理人的实质，要求其主观上必须基于服务于公共事务或公共利益的动机而行使权力，客观上其行使的职权不允许超越法定或授权的范围。从作为权力代理人的国家机关工作人员与作为权力所有者的人民的关系来看，国家机关工作人员负有公正履行其职权的积极义务。故意地超越自身的职权范围，或者虽然相应事项处于自身的裁量权范围之内，但行为人主观上并非出于服务于公共利益的动机，都背离国家机关工作人员作为权力代理人的基本义务。因而，滥用职权罪的基础法益应理解为职务行为的公正性。
有论者将国民对职务公正的信赖利益也纳入其中，笔者认为不妥。一则，信赖本身属于观念性的东西，难以归入法益概念的范畴。若是认为信赖也可以构成法益的内容，则等于说刑法规范所指向的保护利益是一种观念性的存在，如此一来，岂非等于说刑法可以成为保护某种观念的手段？这会使得法益的概念彻底丧失其实体性的维度。二则，职务的公正性与对职务公正的信赖并非是一体两面的东西，二者之间并不完全重合与对应。以下两种情形在实践中都可能存在：一种情形是，职务行为虽有失公正，但因未公开，并未使得国民对职务行为的公正性产生怀疑；另一种情形是，职务行为客观上完全符合公正性的要求，但仍然引起国民对职务行为公正性的怀疑。就前者而言，即便没有影响国民对职务公正的信赖，也仍然可能成立滥用职权罪；对后者来说，单是影响国民对职务公正的信赖，不可能有成立滥用职权罪的余地。这意味着，国民对职务公正的信赖，既无法作为职务公正性的并列性要件，也无法作为职务公正性的选择性要件而存在。三则，如果认为国民对职务公正性的信赖也属于法益的内容，则几乎所有的犯罪，都有将信赖利益纳入其保护法益内容范围的必要。比如，故意杀人罪的法益便是他人的生命权及国民对生命权不容侵犯的信赖，盗窃罪的法益是财产权及国民对财产权应受保护的信赖等。四则，对特定罪刑规范所保护法益的解读，本身需要受相关罪状及其构成要件的限制，不能脱离后者随意进行解读。滥用职权罪的构成，并不以公然行使或者国民知晓为要件，既然如此，便不可能在规范层面解读出国民对职务公正的信赖利益来；反之，若是认为国民对职务公正的信赖为滥用职权罪的成立所不可或缺，则势必在构成要件上得出公开性要件系该罪不成文的构成要件要素的结论。但实际上，无论是理论上还是实务中，都无人主张滥用职权罪的成立需以公开性要件的满足为条件。退一步说，即便有一些案件因行为人公然行使职权而影响国民对职务公正的信赖，这也只是经验层面的现象，正如盗窃罪在经验生活中经常采取秘密窃取的方式，但不能反过来得出秘密性是盗窃罪的规范层面的构成要件的结论那样。对滥用职权罪法益的解读，涉及规范层面的问题，不能也不应将规范层面的要求与经验现象的事实混为一谈。五则，事实上，大部分滥用职权的犯罪行为在进入刑事诉讼程序之前，都不为公众所知晓；若是国民不知有滥权行为的存在，便难以说其对职务公正性的信赖或期望存在落空的可能，国民对于职务行为公正性的信赖也不可能受到什么侵害。在当前的中国社会，国民对公职人员行使职权的公正与否存在普遍的不信任。此种情况下，将信赖利益纳入滥用职权罪的保护法益的范围，等于说刑法在保护根本不存在的东西。综上所述，笔者认为，将滥用职权罪的基础法益界定为单纯的职务行为公正性更为合理，没有必要将信赖利益置于其中。
2.就滥用职权罪是侵害单一法益还是双重法益的问题，单一法益论者在体系逻辑上会面临无法解决的困难。如论者所言，在承认“重大损失”为必备结果要件的前提下，单一法益论者在逻辑演绎中仅将其作为滥用职权行为之社会危害性的质与量的评价，忽视其作为“公共利益”之载体的性质。{2}从《刑法》397条的立法表述来看，滥用职权罪的构成，不仅要求行为人存在滥用职权的行为，而且要求致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。后一要件中的“重大损失”与滥用职权行为的要件相互独立，二者作为并列要件而存在。这意味着，滥用职权行为造成的职务行为公正性受到破坏的后果本身，不能归入到“重大损失”的范围；不然，这两个要件就不再作为并列要件，而成为同位关系或是从属关系的要件。同时，从立法条文来看，立法者清楚地表明，其并不想将所有滥用职权的行为都作为犯罪来处理，而只是将造成重大损失的那部分滥用职权行为纳入犯罪的范围。如此一来，“重大损失”的要件势必无法为职务行为的公正性法益所涵盖。
如果承认法益与构成要件之间需要达成内在逻辑上的合致，则“重大损失”要件的存在，必然要求对滥用职权罪的法益进行重新的审视与反思，承认单一法益论存在不足。由于立法条文中直接指明是“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，将之做抽象化处理之后，有必要提炼出另一重法益，即公共利益或个人权益。这是由职务行为的处分性质所使然。职务行为的行使，必然涉及特定事项的决定或处理，会对相对方的权益产生影响，而相对方既可能是某一群体或一般公众，也可能是具体的个人。换言之，滥用职权罪所保护的第二重法益，既可能指向国民个人的生命、健康与自由等人身权利，也可能指向个人或公共的财产权益，或是纯粹的国家利益或社会利益。鉴于这一法益根源于职务行为的处分性，故相对于职务行为的公正性法益而言，它是作为衍生性法益而存在。
有论者将第二重法益界定为个人法益，即公民个人的人身或财产权利，{5}496应当说，这样的界定在周延性上存在问题。一则，从立法表述来看，“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”明显不限于个人法益，相反，条文本身恰恰强调的是法益的公共性。二则，滥用职权的行为涵盖了各式各样的不法使用公共权力的情形，而这些情形既可能与国民个人直接相关，也可能涉及对单纯的公共性事务的处理，而此类公共性事务所牵涉的利益未必能还原为个人法益。三则，根据2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》1条的规定，“造成恶劣社会影响”被认为属于重大损失的情形，“恶劣的社会影响”明显指向的是社会管理秩序方面的法益，无论如何难以归入个人法益的范畴。同时，前述司法解释也将“造成经济损失30万元以上”理解为重大损失的情形，而此种经济损失显然也并不限于个人的财产损失。这样看来，将滥用职权罪理解为侵害双重法益的犯罪，无论是从立法规定的行文与文义来看，还是立足于解释论的维度，都比单一法益论要更加周全与合理。概言之，有必要将滥用职权罪的法益理解为是职务行为的公正性与公共利益或个人权益，两种法益之间是并列关系。滥用职权的行为只有同时侵害职务行为的公正性与公共利益或个人权益，才能作为犯罪来处理。
二、滥用职权行为的界定
《刑法》397条对滥用职权罪的实行行为未做任何具体的表述，这使得刑法理论在界定何为“滥用职权行为”时面临一定的困难。通说的观点是将滥用职权的行为方式归纳为两种：一是逾越职务权限范围而实施相关行为，二是不正当地行使职务范围内的权力[3]。前者被认为是在职务权限之外的滥权，后者被认为是职务权限之内的滥权。1999年9月最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》将滥用职权行为界定为“超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务。”此后，2006年7月最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对此进行重申。这使得二分说在司法实务中也具有相当大的影响力。相应地，实务界认为滥用职权的行为存在两种情形：一是不认真地运用权力，即在履行职务的过程中，未尽到注意义务，在其职务范围内随便、随意或者马虎地行使权力；二是过度地运用权力，即在履行职务的过程中，超越职务范围去行使权力，或者在职务范围内超越权力运用的前提、条件(如时间、地点、对象等)、程序、内容等要求而行使权力。上述两种情形均属不正确地履行职责：前者是不认真地履行职责，后者则是超越限度或者没有限度地履行职责，因而滥用职权在客观上以作为的方式表现出来。{7}1080
二分说明显是将滥用职权的行为限定为作为的行为方式，不作为则被排除在外。此外，也有提倡三分说或四分说的论者。比如，有论者将滥用职权的行为表现概括为三种情形：一是故意不正当地行使自己职务范围内的权力，对有关事项做出不符合法律、法规规定的决定或处理；二是超越职务权限，处理了其无权处理的事项；三是故意不履行自己的职责。{8}2275-2276另外，持四分说的学者，则认为滥用职权主要表现为四种情形：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项做出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。{3}1245{5}497与二分说不同，三分说与四分说明确主张将不作为归入滥用职权行为的范围。三分说与四分说之间的区别主要在于，基于主观上的谋私动机而做出表面上符合法律法规规定的决定或处理，是否也属于滥用职权的行为。
不难发现，现有文献主要将关注的重心放在滥用职权的行为表现上，通过经验层面的考察，归纳出滥用职权行为的典型表现形式。而对滥用职权行为本身的规范特性，则未作相对精细的界定与展开。相关论著或者根本不予界定，直接讨论滥用职权的行为表现，或者简单地界定为“不法行使职务上的权限的行为”，{3}1245抑或“非法使用职务上的权限，实施违反其职务宗旨的行为”。{9}547后一做法的优点是简洁明了，不足之处则是未能全面而精细地展示滥用职权行为的规范特性，即各行为表现在规范上具有的共同特性。
要界定滥用职权行为，必须结合滥用职权罪的法益来进行。职务行为的公正性要求公职人员基于服务所设职位的目的与宗旨，依法合理运用与行使职务权限范围之内的权力；而公共利益或个人权益的法益，进一步要求所行使的公共权力，其处理的事项必须涉及公共财产、国家与人民的利益。从宪法的角度而言，公职人员属于接受作为权力所有者的人民的委托而行使管理国家与社会之职责。因而，公正履行职务，是公职人员对权力所有者所承担的一项积极义务。具体而言，公职人员对权力的运用与行使必须符合四方面的要求：(1)在职务权限范围之内运用与行使权力。所谓的职务权限，不仅包括法定职务权限，也包括根据惯例、国情或具体实际情况而形成的事实上的职务权限。这样的职务权限，显然不以其中足以对职务行使之相对方造成法律上、事实上的负担或者不利益的特别职权为限，而应理解为一般职务权限。{10}492(2)遵循相应职位的设立宗旨，依照法律、法规、规章、规范性文件、内部章程或惯例等规定的实体性条件与程序性要求，运用与行使职务权限范围之内的权力。(3)基于服务于公共利益的动机，运用与行使职务权限之内的权力。(4)依法与合理运用职权构成一项强制性的义务，不得任意放弃。就公职人员职务行为的公正性而言，前述四方面的要求必须同时满足。
鉴于滥用职权是职务行为公正性的反面，有必要从职务行为公正性的要求出发，来考虑滥用职权的界定问题。如果承认职务行为公正性的实现，要求同时满足前述四个条件，则但凡其中任一条件未能满足，公职人员便违背了其对权力所有者所承担的积极义务，属于对公共权力的违法使用。相应地，以下四种情形由于未能满足职务行为公正性的要求，应归入滥用权力的范围。
其一，公职人员逾越职务权限的范围而运用与行使权力，决定其无权决定或处分的事项。逾越职务权限的行为具体分为三种类型：(1)横向越权，指行为人行使了属于其他国家机关的专有职权，或者说是不同性质的国家机关之间的越权。(2)纵向越权，指具有上下级隶属关系的同一性质但不同级别国家机关之间的越权。既包括上级对下级职责范围内的工作滥用指令，也包括下级对上级职权范围的侵犯。(3)内部越权，指依照有关规定，某类问题应由该单位其他部门或人员来决定或处分，或者需要通过内部民主讨论后形成决策，而行为人却独断专行，这便属于内部越权行为。{11}
在易佑德滥用职权案中，{12}被告人易佑德身为娄底市人民政府主管公积金管理工作的常务副市长和娄底市住房公积金管理委员会主任，违反《住房公积金管理条例》等有关法规、违反管理委员会全体会议和市人民政府常委会会议关于“住房公积金只能购买一级市场国债”的决定，未经管理委员会、市人民政府常务会议批准，超越职权批准、指令娄底市住房公积金管理中心将8200万元的巨额住房公积金非法委托恒信证券公司理财，致使该市8469.334万元住房公积金本息不能收回。该案中，被告人的滥用职权行为属于纵向越权与内部越权的混合类型。根据娄底市既有的规定，公积金的理财方式属于管理委员会全体会议与市政府常务会议有权处分的事项，被告人易佑德却在未经管理委员会全体会议决定，并报市人民政府常务会议批准的情况下，擅自改变公积金的理财方式，将公积金委托给证券公司，该行为明显逾越其作为住房公积金管理委员会主任的职务权限。
其二，公职人员背离职位设立的宗旨，随心所欲地决定或处分事项。即便是属于职务权限范围之内的事项，公职人员也必须遵守与职权行使相关的实体性条件与程序性要求，按照规定来决定或处分。既有的法律、法规、规章、规范性文件、内部章程或惯例等，对于与职权相关的事项，都有相应的规定，按照规定来履行职权是公职人员的义务。因而，公职人员未按相关的实体性条件或程序性要求来处理或处分事项，违背了公职履行的合理注意义务，属于不正确履行职责。这同样构成对公共权力的违法使用。
在叶际仁滥用职权案中，{13}被告人叶际仁作为温州市分管国土资源、城建、规划等方面的副市长，明知在其主持的市政府专题会议上确定的安置用地主体系国有独资企业菜篮子集团，需要外迁安置的蔬菜批发市场等企业是菜篮子集团的下属公司，而以应国权等菜篮子集团员工入股并控股的菜篮子发展公司不符合安置用地的条件，更不符合国有土地划拨的条件，却仍然同意应国权要求，将市政府会议纪要中拆迁安置划拨用地主体由菜篮子集团替换为自然人控股的菜篮子发展公司，并授意签发该会议纪要，要求落实其内容；之后又以上述会议纪要为依据，在给市政府要求国土部门安排划拨用地的报告上故意做出张冠李戴的批示，致使菜篮子发展公司以划拨方式获得国有土地的使用权，导致国家资产的流失。该案涉及国有土地划拨的问题，被告人叶际仁作为主管的副市长，虽拥有批准国有土地划拨的权限，但必须根据相关的具体规定来行使这种批准权限。在明知对方单位不具有国有土地划拨资格的情况下，被告人仍将国有土地划拨给该单位使用，此种行为属于不正确履行职责，应归入滥用职权的行为类型。
其三，公职人员基于不当动机而运用与行使职权。公职人员虽占有职位，但职位并不属于他的私有财产，他被要求基于公益而运用与行使职权。基于此，如果公职人员出于谋取私利的动机，以权谋私或是假公济私，即使客观上所决定或处分的事项在其职权范围之内，且表面看来其也遵守了相应的实体性条件与程序性要求，仍属于对权力的滥用。动机的正当与否，对于确保职务行为的公正性同样至关重要，因而，此类行为中，动机的不当构成权力滥用的关键因素。据此，假借行使职权而实施的个人行为，毫无疑问属于滥用职权行为的范畴。
在许运鸿滥用职权案中，{14}被告人许运鸿原系宁波市委书记、市长，其涉嫌滥用职权犯罪的共有三件事实：(1)宁波国际信托投资公司江东营业部负责人吴彪为解决独立融资权等问题，多次通过被告人许运鸿之子许斌做工作，请被告人予以关心与支持。在被告人的支持和纵容下，江东营业部长期违规经营，造成国家资产损失及经营亏损总额达人民币11.97亿元；期间，许斌先后多次收受吴彪所送财物。(2)被告人应其子许斌及秘书陈飞龙要求，多次批示、督促宁波日报社购买宁波华宏置业有限公司投资兴建的华宏国际中心大楼。宁波日报社迫于压力，与华宏置业有限公司签订总售价为人民币1.8亿余元的购楼合同，并支付9000余万元的购楼款。之后华宏大楼因质量问题无法交付使用，严重影响报社工作，并造成巨额经济损失；在此期间，许斌先后多次收受钟圣宏所送巨额财物。(3)被告人许运鸿应其妻傅培培、儿子许斌的要求，先后两次到宁波五洲有限公司(下称五洲公司)视察，要求有关部门在资金上予以支持。中国银行宁波市分行先后向五洲公司贷款计人民币1800万元和美金540万元。宁波经济技术开发区控股公司和联合发展有限公司在被告人的督促下，以借款形式向五洲公司注入资金计人民币767万元。后五洲公司进入破产清算程序，上述贷款全部未收回，借款仅收回人民币17万余元。期间，许运鸿之妻傅培培与其子收受五洲公司胡教华所送巨额财物。该案中，被告人许运鸿涉嫌滥用职权的三件事实，相应事项均处于其职权及职权衍生的范围之内。即便许运鸿对其家人收受财物之事并不知晓，可以确定，他是基于其亲属与秘书的请托而行使职权。动机上的这种徇私，直接导致权力使用的违法，因而，他的行为属于动机不当的滥用职权类型。
其四，公职人员任意放弃职权，不去决定或处分其应当做出决定或处分的事项。公职人员所享有的职权，不属于可凭自身意志而任意放弃的权利，而是一种强制性的义务。在应当履行职责且能够履行职责，公职人员有意地不去履行，同样属于对权力的滥用。值得指出的是，此种情形本质上是一种不作为。从职务行为的公正性的要求出发，不作为同样能够构成滥用权力。
在黄德林滥用职权、受贿案中，{15}66-73被告人黄德林在担任洞头县民政局福利中心主任期间，每年率县福利企业年检年审检查小组到浙江恒博电气制造有限公司(以下简称“恒博公司”)检查。该企业在正常员工人数上弄虚作假，使残疾员工数的比例符合福利企业全额退税的标准，并伪造虚假的福利企业材料应付检查。黄德林在得知情况后，不履行自身职责，不核查企业正常员工人数，不将该问题在年审表中如实反映，仍以企业虚报的材料为准，致使恒博公司顺利通过福利企业的年检年审。1999年至2004年期间，该企业享受了本不应享受的退税优惠政策，造成国家税收损失共计人民币751.3万余元。该案中，黄德林的行为属于不履行应当履行的职责，构成不作为。最高人民法院相关业务庭在裁判理由的解说中，肯定黄的行为构成滥用职权，其认为，黄德林每年率县福利企业年检年审小组到恒博公司检查，表明其对该公司具有监督管理职责，符合“职权”的条件特征；他明知企业虚报正常员工人数，仍不履行自己的监督管理职责，使恒博公司通过福利企业的年检要求，并按照企业虚报的数据填写安置比例。这表明，司法实务肯定了滥用职权的行为可由不作为构成。这种意见是合理的。只要承认职务行为的公正性是滥用职权罪的基础法益，则妨碍职务行为公正性的行为，必定不限于积极的作为，也应该包括不作为。
综上所述，在滥用职权罪的行为表现问题上，当前刑法理论中所主张的四分说更为合理。相比于二分说，四分说对于滥用职权的情形的归纳更为周全，相应的情形之所以构成滥用职权，是因为未满足职务行为公正性的相应要求。概言之，职权的滥用，是指违背法律授权的宗旨行使职权，超越职权范围或者违反职权行使程序，以不正当目的或不法方法实施职务行为。任何无端行使职权、编造事实扩大职权范围，实质地、具体地违法或不当行使权力的行为，都是滥用职权。{5}496-497因而，即便不具有职权行使的外观或强制的权限，只要足以让相对方实施事实上并无实施义务的事项，或者足以妨害相对方行使权利，或者在有义务的场合，不当或非法地变更义务形式而让相对方来承担，均应包含在滥用职权的范围之内；并且，职权的违法行使，也不以压制相对方的意志为必要。{10}491-492{16}567-568
值得探讨的是，滥用职权行为的成立，是否仅限于相对人有认识的场合？如果公职人员对权力进行违法使用，但相对人对此并无认识，比如，公安人员甲未履行合法审批手续而擅自决定秘密窃听乙的电话，而乙一直不知道自己被窃听，甲的行为是否构成滥用职权？
对此，刑法理论上存在争论。否定说认为，滥用职权行为如果不被相对人所认识，就不构成滥用职权罪，因为要行使职权，就需要对方根据行使权力者的意思有相应的行动，相对人不能认识的行为(例如警察的窃听行为)，其不能作出相应表示，滥用职权罪就不可能成立。肯定说则认为，相对人对职权行使是否有认识或者权力行使的外形如何都不重要，享有职权者客观上任意行使其职权，就属于滥用行为。相对人对权力行使即使没有认识，其仍然要承担额外的义务或者其权利行使会受到重大妨害；而滥用职权罪的立法依据之一就在于对容易侵害个人权利的公务员给予一定的限制。{17}570-571应当认为，肯定说的观点是合理的。结合滥用职权罪所保护的基础法益可知，职务行为公正与否，取决于公职人员客观上的行为和主观上的动机，与相对人是否意识到公职人员在违法使用权力，而导致自身的权利受到妨碍没有关系。无论相对人知不知情，如果甲对乙的窃听行为超越自身的职务权限，或者虽然在自己的职务权限范围之内，但并未遵守相关的实体性条件与程序性要求，甲的行为便已然使得为达到职务行为公正性所要求的必要条件的缺失，属于权力滥用的情形。相对人知不知情，并不影响甲的行为的不法性质，也不影响行为的不法程度。与此相应，从滥用职权罪的保护法益，也推导不出滥用权力行为的实施必须为公众知晓或可能知晓的要件。这意味着，在滥用职权罪中，在实行行为之外额外添加为相对人或公众知晓的要件，或者将相应要件整合入滥用职权行为之中，并不具有正当性。这样的做法违背解释论与体系逻辑的一般原则，从本罪的法益中根本就推导不出这样的要求。
三、“徇私舞弊”的界定
《刑法》397条第2款将“徇私舞弊”规定为滥用职权罪的加重情形。问题在于，“徇私”与“舞弊”要件处于什么样的地位，对其应当如何界定？
1.“徇私”的地位与含义
对于“徇私”，刑法理论上存在不同的观点。{18}8699动机与行为说认为徇私同时是客观要素与主观要素；行为说认为徇私是客观要素；目的说认为徇私属于犯罪目的；动机说则认为徇私属于犯罪动机。前述各观点的争论主要在于：一是“徇私”究竟是客观要素还是主观要素？二是如果肯定“徇私”属于主观的要素，它应当归为目的还是动机？
本文认为，将“徇私”理解为主观要素较为妥当。一则，从职务行为的公正性的角度来看，由于职权的公共属性，行为人只要在内心存在将权力用作谋私的意思，便已然侵犯职务行为公正性的法益。二则，从“徇私”概念的通常语义来看，它属于主观内容而非客观事实。三则，若是将“徇私”理解为是客观要素，行为人主观上存在徇私的心理便不足够，还要求客观上有相应的行为表现；然而，“徇私”的外在表现很多时候难以界定，尤其是，当权力的行使表面上处于公职人员的自由裁量权的范围之内时，就更是如此。四则，将“徇私”理解为客观事实，会导致本应数罪并罚的情形无法进行并罚。有论者便以徇私系客观要素而存在为由，而提出因收受贿赂而渎职犯罪构成法条竞合的观点，认为应当按一罪进行处罚。{19}但是，此种观点导致侵害不同法益的数个行为，只能按一罪来处罚，不仅不符合教义学的基本逻辑，而且从刑事政策的角度来看也极不明智。此外，它还偏离司法实务的基本立场。2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律问题的解释》第17条明确规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪与渎职犯罪的，除刑法另有规定之外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。
在将“徇私”定位为主观要素的前提下，鉴于“徇私”的成立，并不要求存在与之相对应的客观事实；同时，它也不属于滥用职权罪的故意的内容，故将之理解为主观的超过要素较为妥当。不过，究竟是将徇私理解为犯罪目的还是犯罪动机，刑法理论上存在不同的见解。张明楷教授认为，将“徇私”理解为是犯罪动机，比较符合刑法规定与现实情况。理由在于，公务一般具有裁量性，有些裁量性事务，需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、政策水平、技术能力，容易出错；刑法分则条文要求部分渎职罪出于徇私的动机，是为了将因为法律素质、政策水平、技术能力不高而造成差错的情形排除在外，而只有基于徇私的内心起因而违背职责时，才以渎职罪论处。{3}1241本文认同这种观点。将徇私理解为是犯罪目的会不当地缩小滥用职权罪的处罚范围；同时，目的的本义是主观上追求的目标，而动机是指内心的起因，“徇私”本身，往往构成驱动行为人实施滥用职权行为的内在动因，故理解为动机更为合适。
至于徇私的内容，刑法理论上一般认为包含徇私情与徇私利两种情形，这一点也为司法实务所肯定。从职务行为公正性的要求来看，这样的理解是合理的。职权的公共属性内在地要求，公职人员必须基于服务公益的内心意思来行使与运用权力，无论是徇私情还是徇私利，都背离这种要求。在此种意义上，“私情”与“私利”之间并无本质性的区别。存在争议的是，徇私是否仅限定于谋个人之私，如果谋单位之私或小集体之私，是否构成“徇私”？
否定论者认为，刑法条文中规定的“徇私”之“私”，应理解为个人私情、私利，私情、私利与单位利益相对应，徇单位之私不能理解为“徇私”。理由主要在于，从刑法用语的逻辑性来看，“徇私”中的所谓“私情、私利”乃是与“单位利益”相对应；从体系解释的角度来看，如果将“徇私”理解为“徇单位之私”，诸如《刑法》169条的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪之类的罪名，逻辑上将无法说通；为本单位利益实施的渎职行为，不视为徇私，也会有相应罪名可适用，不会放纵犯罪。{20}{5}516司法实务的观点也倾向于认为徇私仅限于谋个人之私。最高人民法院2003年11月3日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照《刑法》397条第1款的规定定罪处罚。肯定论者则认为，徇私不仅包括徇个人之私，也包括徇单位、集体之私，否则会便不当地缩小本罪的处罚范围。理由主要在于：无论是徇个人之私还是徇单位、集体之私，都侵害了渎职罪的法益；徇单位、集体之私同样可以成为推动行为人实施渎职行为的内心起因；徇单位、集体之私并不使行为的非难可能性减少；公与私具有相对性，非出于实现与保护公的法益的意图，就应评价为“私”。{21}无论从文义、体系还是处罚范围的合理性的角度考虑，都应将徇单位、集体之私归入“徇私”的范畴。{21}另有肯定论者从单位利益实质上是小团体利益、扩大了的个人利益的角度，强调徇单位之私没有超出“徇私”的字义可能范围。{22}
本文认为，否定论者纠结于徇私概念的表面含义，对“徇私”做了过于狭隘的形式性判断。立足于本罪所保护的基础法益，尤其是考虑到权力的公共性是相对于国家与作为权力所有者的人民而言，可以断定，相应职位及职权的设立都需要服务于此种“大公”。基于此，尽管单位的利益相对于个人而言看来具有“公”的性质，但这种所谓的“公”，相对于权力的公共属性而言，仍属于放大了的私益。公职人员基于谋取这种私益的动机来行使与运用职权，同样会侵犯职务行为的公正性。因而，将徇私理解为同时包含徇单位、小集体之私的观点更为合理。
2.“舞弊”的地位与含义
对于《刑法》397条第2款中的“徇私舞弊”，应将“徇私”与“舞弊”理解为是并列要件，而非选择性要件。也就是说，只有同时具备徇私的动机与舞弊的行为，才成立加重构成。
对于“舞弊”的性质，刑法理论上争议不大，一般认为它是客观构成要件要素。“舞弊”是指弄虚作假、玩弄职权的行为。有学者将刑法规定中的“舞弊”分为两种情形。一种情形是，刑法分则条文规定了渎职行为的具体内容，舞弊只是渎职行为的同位语，并不具有超出具体渎职行为之外的特别含义。换言之，舞弊只是对具体渎职行为的一种归纳与概括(绝大多数条文中的“舞弊”属于这种情形)。另一种情形是，刑法分则条文没有规定具体的渎职行为，“舞弊”成为具有特定含义的、具体的渎职行为。{21}就《刑法》397条第2款中的“舞弊”而言，应当认为它属于后一种情形，而不单纯是第1款规定中有关滥用职权行为的同位语。“舞弊”的规定本身，对滥用职权行为的方式与程度做了限定，只有以弄虚作假、玩弄职权方式所实施的滥用职权行为，才应认定为“舞弊”。
这主要是基于，“徇私舞弊”是作为加重构成要件而存在，但“徇私”的动机作为主观不法要素，本身不足以将滥用职权的不法提升到需要适用加重法定刑的程度；只有客观行为方式较一般的滥用职权行为更为严重，相应地使不法的程度有所提升，才适宜按加重法定刑来处罚。由于动机上的谋私，本身构成一般滥用职权行为的行为表现之一，这意味着，第397条第2款是针对徇私类的滥用职权行为，专门规定了加重的行为类型。此类滥用职权行为，如果是以弄虚作假、玩弄职权的方式进行，便应适用加重法定刑。有论者提出，由于第2款的行为是从个人利益出发，置国家利益于不顾，主观恶性要比第1款的规定严重，所以本款规定了较重的处罚。{23}682-683这种观点不尽合理，且不说动机上的谋私属于滥用职权行为的行为表现之一，即便承认其作为提升主观恶性的表征因素，从罪刑相适应的角度，单是主观恶性的提升，也不足以与立法所规定的加重法定刑相匹配。
在***滥用职权、受贿案中，{24}被告人***在担任湖北省农业厅党组书记、厅长期间，违反国有资产和土地管理有关规定，授意、批准将农业厅下属事业单位湖北省畜禽育种中心(简称育种中心)的国有划拨土地非法转让用于经营性开发，给国家造成经济损失人民币5.1亿多元。期间，经***批准，育种中心与深圳泰然(集团)股份有限公司(简称深圳泰然公司)违反相关法规，采取虚设交易条件、劝退竞买人、出具虚假证明文件等手段，使武汉泰然房地产开发有限公司(系深圳泰然公司的下属公司)以挂牌底价取得该宗土地，并办理土地使用权证。为此，***多次收受深圳泰然公司董事长马新建等人的贿赂。本案中，被告人***收受利害关系人所送财物，可推断其主观上具有徇私的动机；同时，他批准在土地挂牌拍卖过程中弄虚作假，使得泰然公司以挂牌底价获得所拍土地，符合“舞弊”的要件。基于此，***的行为属于“徇私舞弊”的情形，应适用第397条第2款的规定。
3.“徇私舞弊”作为加重的不法行为类型
从《刑法》397条第2款对徇私舞弊的情形设置加重法定刑的做法可推知，徇私舞弊型的滥用职权犯罪相对于滥用职权罪的基本犯而言，在不法程度上有所提升。这是基于教义学的基本逻辑所得出的结论：罪责是针对不法而言，若是不法程度没有提升，立法上配置加重的法定刑便缺乏起码的正当性。问题在于，就徇私舞弊型的滥用职权而言，其不法程度的提升，究竟是由何种因素贡献所致？一般说来，在我国刑法中，加重构成所构造的不法类型，要么是由于行为本身的不法程度有提升，要么是因为结果要件的贡献，要么是基于情节因素的加重。本文认为，若要归类的话，徇私舞弊型的滥用职权乃是由于行为本身的不法程度有所提升，由此而导致整体不法的加重。换言之，滥用职权罪中的“徇私舞弊”，是作为加重的不法行为类型而存在，正如抢劫罪加重构成中的入户抢劫与持枪抢劫一样，它代表的是与基本犯有所不同的行为类型。之所以能成立加重构成，是因为行为本身蕴含更大或更高的法益危险。
承认“徇私舞弊”是滥用职权罪中加重的不法行为类型，意味着尽管徇私本身属于主观动机因素，但它却与“舞弊”要件一样，也属于加重行为的内在组成部分。如本文第二部分所述，动机上的徇私会导致表面看来属于正常行使职权的行为变成滥用职权的行为。职务的公正性要求，公职人员在行使职权时，不仅在客观上必须合乎法律及相应的规定，而且主观上需要出于服务于公共利益的动机，如果基于个人性的动机而行使职权，便会侵犯职务公正性的法益，从而构成滥用职权的行为。在此，恰恰是动机上的不当，构成决定行为的法与不法的关键。换言之，动机不当的职权行使之所以能归入滥用职权行为的表现形式，乃是因为主观上的不当动机赋予行为以不法的属性。与此同时，在行为客观上表现为逾越职权、玩弄职权或者不履行应当履行的职责的情形中，主观上的不当动机会提升对职务公正性的法益的侵害程度，由此而使行为的不法程度有所加重。由此可见，在滥用职权罪中，行使职权时动机上的不当，或者会影响不法的成立，或者会影响不法的程度。这意味着，尽管滥用职权行为本身属于客观构成要件层面的要素，但为其提供不法之根据的，却可能来自主观面的因素。在滥用职权罪中，既然动机因素会影响不法，影响职务公正性的法益，从体系逻辑的角度来看，便只能得出动机属于主观不法要素的结论。实际上，这一结论不仅适用于滥用职权罪，也适用于其他的渎职类犯罪。滥用职权罪中行为构造的这种独特性，从另一个侧面表明，认为不法只能由外在的客观因素来体现的主张存在偏颇。抛开故意是否属于主观不法因素的争议不论，即便是行为的客观不法，都有可能是通过主观因素而锻造的。那种认为动机只能作为责任要素存在的观点，显然未能洞悉滥用职权罪中法益与行为构造之间的内在关联。如果目的与倾向可以在特定的犯罪中(主要是目的犯与倾向犯)中作为主观不法要素而存在，为什么动机因素便不能成为主观不法要素？前述观点显然犯了以偏概全的错误。虽然动机因素在一般的犯罪中不会对法益的侵害产生影响，但这不意味着，在所有的犯罪中，它都不可能对不法产生影响。实际上，德国《刑法》第211条谋杀罪规定的“出于谋杀癖好、为了满足性欲、出于贪婪或者其他卑劣的动机”，根据德国学界的多数说，它作为特殊的谋杀要素，属于主观构成要件要素。{25}9-11正是此类动机的存在，使得故意杀人的不法程度急剧提升，而需要适用谋杀罪的强制法定刑，即无期徒刑。可见，承认特定犯罪中动机因素会对不法产生影响，并没有否认法益对构成要件的解释具有的指导机能。恰恰相反，从职务公正性作为滥用职权罪的法益的前提出发，必然推断得出动机在本罪中是作为主观不法要素而存在的结论。
在徇私舞弊型的滥用职权行为中，如果说“徇私”表征的是主观不法，那么，“舞弊”表征的就是客观不法，由此而形成独特的“主观不法+客观不法”的行为结构。需要注意的是，不宜将该类行为理解为短缩的二行为犯，也即，认为尽管构成犯罪不要求存在与“徇私”相对应的客观事实，但若是客观事实存在，也只能按一罪来处罚。这主要是由于“徇私”乃是作为滥用职权行为的内在组成部分所致：成立徇私舞弊型的滥用职权行为，根本就不需要存在相对应的客观事实，而只要行为人在内心存在徇私的动机即可。倘若行为人将徇私的动机外在化，而其外在化的客观事实又触犯其他罪名，理应考虑数罪并罚。这并不涉及对同一事实情节进行重复评价的问题。实务中比较常见的情形是，在实施徇私舞弊型滥用职权行为的同时又收受贿赂，前述***滥用职权、受贿案即是如此。该案中，被告人***弄虚作假实施滥用职权行为，是出于为自己谋取贿赂的动机，该动机与客观上的弄虚作假行为相合并，构成徇私舞弊型的滥用职权；与此同时，由于将谋取贿赂的动机付诸实施，其收受财物的行为又符合受贿罪的构成要件，故对***应以滥用职权罪与受贿罪进行数罪并罚。
四、“重大损失”的地位与内容
滥用职权罪的成立，要求具备“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的要件，这意味着滥用职权罪属于结果犯。然而，“重大损失”在滥用职权罪的客观构成要件中究竟处于什么样的地位？如何对其内容进行理解与把握？这都有必要作进一步的探讨。
1.“重大损失”的地位
尽管“重大损失”是以结果的形式出现，有关“重大损失”在滥用职权罪中的地位问题，在当前刑法理论中却引发较大的争议。现有的观点主要分为三类：(1)“重大损失”属于滥用职权罪的客观构成要件结果，与普通结果犯中的结果要素无异。{7}1080{26}513(2)“重大损失”的结果虽然是滥用职权罪的构成要件要素，但宜作为客观的超过要素来对待。{3}1245(3)滥用职权罪中的“重大损失”属于罪量要素，或类似于德日刑法理论中的客观处罚条件。{27}683-684{28}
另有观点认为，重大损失既不能作为认定滥用职权罪的危害结果，也不是客观的处罚条件或是客观的超过要素，而是说明滥用职权社会危害程度、限制处罚范围的定罪情节，即表明滥用职权罪的危害程度达到应受刑罚处罚的程度要素；对于这样的要素，不要求行为人有具体的认识和预见，也不要求构成行为人的意志选择，它不过是从整体上说明犯罪事实状况和深度的具体事实。{29}此种观点认为“重大损失”影响的是不法的程度，而将之定位为整体性的情节要素，鉴于论者认为对该因素并不要求有认识或预见，应该说，此种定位与前述第(3)种观点并无本质性的差异。进一步而言，立法上的“致使……遭受重大损失”的语言表述，明明指向的是对行为导致的后果要素，非要将之与一般的情节因素相类比，而归类为影响整体不法评价的要素，说服力不够。其一，这样的理解违背立法条文的基本文义。其二，如此解读势必造成体系逻辑上的不协调。为什么在其他条文中的“致使”“重大损失”之类的表述被认为标示是结果要素，甚至同一法条中的玩忽职守罪，“重大损失”往往也被认为是玩忽职守罪的构成要件结果，而在滥用职权罪中，“重大损失”一跃变成整体性的情节因素？其三，单纯以限制处罚范围为由否定“重大损失”的结果属性，也存在疑问。过失犯中若是仅存在过失实行行为，通常也被认为是行为的不法尚未达到应受刑罚惩罚的程度，构成要件结果的出现也是作为限定性要件而存在；然而，这并不影响构成要件结果在过失犯中作为结果要素的地位。这意味着，承认“重大损失”的要件具有限制处罚范围的性质，并不能从逻辑上得出它就是整体性情节要素的结论。
想要对前述不同观点进行评论，首先必须弄明白，为什么滥用职权罪中的“重大损失”，会引发地位问题的争论。本质上，它与滥用职权罪的罪过形式的认定息息相关，其间的困境在于：如果将“重大损失”理解为通常的构成要件结果，则按照传统的故意理论，滥用职权罪将作为过失犯罪而存在；但如此一来，滥用职权罪与玩忽职守罪之间便难以做出合理的区分。在传统的故意理论的框架下，只要承认“重大损失”作为构成要件结果的地位，便会引发它是否必须为行为人所认识或预见，是否必须是行为人意志对象的问题，由此导致对滥用职权罪属于故意犯罪的否定。刑法理论上的众多努力，便是为了避免得出这样的结论。尽管思考路径不一，无论是客观的超过要素说，还是罪量要素/客观处罚条件说，抑或整体情节要素说，均想要否定“重大损失”作为构成要件结果的地位。客观的超过要素说{30}将滥用职权罪构想为具有双重结果的犯罪，侵害国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此信赖的结果，被视为意志所针对的对象，“重大损失”只是作为限定处罚范围的额外结果而存在，行为人对该结果只要具有预见可能性即可；罪量要素/客观处罚条件说{31}656与整体情节要素说甚至全盘否认“重大损失”作为结果的属性。
相较而言，罪量要素/客观处罚条件说与整体情节要素说在理论逻辑的自洽上可能面临更大的疑问。一则，如果“重大损失”属于单纯的罪量要素/客观处罚条件或是整体的情节因素，则只要客观上出现“重大损失”，行为人便构成滥用职权罪，无需探讨滥用职权行为与重大损失之间是否具有刑法因果关系的问题。然而，持罪量要素/客观处罚条件说与整体情节要素说的论者，分明也并不否认滥用职权罪中需要讨论滥用职权行为与“重大损失”之间在刑法上的因果关系。一方面主张“重大损失”不是结果，另一方面却又认为需要讨论滥用职权行为与“重大损失”之间的刑法因果关系问题，这样的理论立场岂非自我矛盾？它明显违背法教义学体系性逻辑的基本要求。二则，前述观点认为对重大损失既不需要行为人主观上存在明知，也不需要具有预见可能性，这就等于承认对该要素可以采取严格责任；但这样的立场违背责任主义的原则，在不承认严格责任犯罪的大陆法国家，此种主张势必缺乏基本的正当性。
不难发现，只要认为滥用职权罪的成立，需要滥用职权行为与重大损失之间具有刑法上的因果关系，便只能得出重大损失属于构成要件结果的结论。问题仅在于，这种结果要件是否可与一般故意犯罪中的结果要件等同视之？可以断定，如果将重大损失视为一般故意犯罪中的结果要件，便会要求只有行为人对重大损失具有故意，即不仅存在明知，而且在意志上持希望或放任的态度，才能成立滥用职权罪。但是，在重大损失表现为人员伤亡的场合，得出这样的结论，无论从教义学的逻辑还是刑事政策的角度来看都并不妥当。
首先，它违背罪刑相适应的原则。罪刑相适应原则作为刑法的基本原则，对刑法解释具有指导性的作用，由此势必得出解释论上的以刑制罪的原理。所谓的以刑制罪，是指刑法条文所设定的法定刑的严厉程度，反过来会制约与影响构成要件的解释。{32}从滥用职权罪的法定刑配置来看，造成重大损失的结果，仅适用3年以下有期徒刑或者拘役；而根据司法解释，重大损失包含造成死亡1人以上或者重伤3人以上等情形。如果要求行为人对重大损失的结果必须具有故意，则意味着对死亡或重伤结果存在故意的场合，只需要适用3年以下有期徒刑或者拘役，这显然有违以刑制罪的原理，也背离罪刑相适应原则的要求。
其次，它会导致滥用职权罪与刑法中其他相关法条之间在体系上的不协调。我国《刑法》232条规定的故意杀人罪，基本犯的法定刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；第234条规定的故意伤害罪，致人重伤的情形，法定刑是3年以上10年以下有期徒刑。如果认为行为人必须对死亡或重伤结果具有故意，则必然导致滥用职权罪与故意杀人罪、故意伤害罪之间在体系上的不协调。并且，如此一来，滥用职权罪与故意杀人罪、故意伤害罪之间就会成立法条竞合关系，而根据特别法条优于普通法条的原理，将得出只能适用滥用职权罪的结论。即便承认法条竞合的情形可例外适用重法条优于轻法条的原则，这样人为地将几个法条之间的关系搞得特别复杂的做法，也难言合理。
最后，它会导致滥用职权罪的处罚范围过窄，而这样的限定从刑事政策的角度而言并不明智。滥用职权行为本身仅涉及对公权力的不法使用，尽管不法使用公权力因涉及对他人权益的处分，会内在地蕴含引发重大损失的危险，但这种危险要现实化为具体的结果，必须介入其他的因素，而后续介入的因素未必处于行为人的掌控与支配的范围之内。如果要求重大损失的结果只有处于行为人的意志支配之下才能归责于他，并且也只有如此才能成立滥用职权罪，该罪成立的范围势必极其狭窄。这样一来，滥用职权罪将会沦为虚置的条文，基本上没有适用的余地。考虑到刑法规范具有行为规范的特点，将滥用职权罪的处罚范围限定得如此之窄，必然使其丧失作为行为规范应有的指导性效果。
这意味着，至少在表现为人员伤亡的场合，滥用职权罪中的重大损失不宜理解为是一般故意犯罪中的结果要件；同时，由于重大损失的出现与否，会对滥用职权行为是否成立刑法上的不法产生决定性的影响，该要件也不宜界定为是客观处罚条件或是罪量要素。基于责任主义的要求，势必得出行为人对于重大损失的出现需要具有预见可能性的结论。因而，若是既想遵循责任主义的要求，又要维持重大损失作为构成要件结果的地位，合理的解读只能是：滥用职权罪中的重大损失，与过失犯中的结果要件处于相似地位。只有承认这一点，才能解释为什么它并非行为人意志作用的对象，也不属于明知的对象范围。同时，也只有这样，才能合理地说明，为什么滥用职权罪所配置的法定刑比故意杀人罪、故意伤害罪要轻得多。由此，滥用职权罪与后两罪之间也就不可能是法条竞合关系，而是构成对立关系。滥用职权罪与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪之间则可能成立法条竞合，因为从行为人对伤亡结果的主观心态而言，一个故意的滥用职权行为完全可能被评价为过失行为，如同打击错误的情形那样；按特别法条优于普通法条的原理，将得出只能适用滥用职权罪的结论。需要指出的是，在重大损失表现为经济损失或其他后果的场合，重大损失的地位略有不同。一方面，如果行为人明知滥用职权的行为会造成经济损失或其他后果，但主观上希望或是放任这种结果的发生，势必满足重大损失的要件；另一方面，行为人对经济损失等的出现缺乏明知与希望或放任，而仅具有预见可能性，也应认定重大损失的要件已然该当。在此种情形中，重大损失的要件更接近于结果加重犯中的加重结果，同样区别于一般故意犯罪中的结果要件。
综上可见，滥用职权罪中的重大损失，其地位大体接近于过失犯中的构成要件结果。这一点，也可以从它究竟是作为既遂要件还是犯罪成立要件而存在的问题上得到验证。现有的刑法理论较少论及滥用职权罪是否存在未遂的问题。按一般故意犯的理论逻辑，滥用职权罪似乎存在成立未遂的余地。有论者曾明确提出，在渎职罪中危害结果仍是区分未遂与既遂的标志。{33}就滥用职权罪而言，便是以涉及公共财产、国家和人民利益方面的重大损失是否出现，作为判断未遂与既遂的标准。问题在于，如果重大损失并非认知与意欲的对象，而是只要求具有过失或预见可能性即可，则该要件能否与一般故意犯中的结果相提并论，是值得质疑的。尤其是，一方面认为滥用职权罪中的重大损失不是结果要素，而是类似于客观处罚条件的罪量要素或定罪情节要素，另一方面又认为它是决定既遂与未遂的标准，这在教义学的逻辑上会陷于自相矛盾的境地。无论如何，一个直接影响不法程度提升，并构成既遂与未遂判断标准的因素，不可能作为客观处罚条件或单纯的情节要素而存在。
另有观点认为，结合渎职罪的行为性质和刑法“致使”这样的措辞，凡是规定特定结果或者情节严重的渎职罪，“重大损失”和“情节严重”都应当解释为犯罪成立必备的要素；无此法定结果或情节未达严重程度，即便行为人实施了滥用职权等行为也不能认定为犯罪。也即，法定结果或情节是否出现，是区分罪与非罪的标志，而不是既遂与未遂的界限。{34}笔者认同该观点得出的结论，即重大损失应理解为是犯罪成立要件而非既遂要件，至于为什么会如此，前述论者并未给出具有说服力的解释。本文认为，滥用职权罪中的重大损失，之所以是犯罪成立要件而不是既遂的成立要件，根源在于其特殊的不法结构。尽管滥用职权罪在名义上被归入故意犯罪的类型，但其中作为结果的重大损失，却迥异于一般故意犯中的结果要件，而与过失犯中的构成要件结果处于相似的地位，是作为限缩处罚范围的要件而存在。进一步的问题在于，《刑法》397条第2款规定的徇私舞弊滥用职权的情形，是否有成立未遂犯的可能？鉴于该款中有“犯前款罪”的规定，顾名思义，若是没有出现重大损失的结果，便无法认为符合“犯前款罪”的条件。基于此，第二款规定的情形，也不宜认为有成立未遂犯的余地。
2.“重大损失”的内容
在肯定“重大损失”类似于过失犯中结果要素的基础上，随之而来的问题是如何理解与把握“重大损失”的内容。有关“重大损失”的内容，刑法理论上主要存在两点争议：一是“重大损失”是否包括非物质性的损失，二是间接经济损失是否属于重大损失。{35}698
由于法益具有指导构成要件解释的机能，对“重大损失”的理解，必须结合滥用职权罪所保护的双重法益来展开。滥用职权的行为本身侵害了职务行为的公正性；同时，对公共权力的违法使用，势必内在地具有对公共利益或个人权益的侵害的危险。这种针对公共利益或个人权益的危险包含两方面的内容：一方面，滥用职权行为蕴含对国家机关或者特定公职人员群体声誉损害的危险；另一方面，由于涉及对特定事项的违法决定或处分，这种决定或处分可能牵涉与影响包括个人、社会与国家在内的众多主体的正当权益，蕴含导致他人人身与财产权利、公共财产与国家、社会利益遭受侵害的内在危险。作为结果的“重大损失”，则是前述两个方面的危险的现实化。相应地，如果某种结果不是源于滥用职权行为所蕴含的内在危险，则这样的结果不应归入“重大损失”的范畴。承认“重大损失”是滥用职权行为所蕴含危险的现实化，为“重大损失”的理解与界定指明了方向。首先，从滥用职权所蕴含的危险的内容来看，并不限于导致物质性损失的危险。相应地，将非物质性损失排除在外，并无正当性的理由。比如2014年12月轰动全国的太原警察踩头发案，在当时造成极为恶劣的社会影响，这种影响实际上是对国家机关与警察群体声誉损害的危险的现实化，同样可归入“重大损失”的范围。其次，只要相应的经济损失属于滥用职权行为所蕴含危险的范围之内，则无论经济损失是直接还是间接造成都无关紧要，关键在于，此类经济损失是否是滥用职权所蕴含危险的现实化，从而可归责于行为人。基于此，没有理由将间接损失排除在“重大损失”的范围之外。现行司法解释采纳的也是此种立场[4]。从实务案例来看，环境执法监察人员滥用职权为排污行为提供帮助，造成污水处理设备损毁和河道污染，严重危害生态环境和人民群众生命健康，被认为符合“重大损失”的要件[5]；食品质量监管人员对于生产不合格产品的食品企业，少征应当征收的罚款，应罚未罚的金额可计算为滥用职权行为造成的损失[6]。
至于司法解释所规定的“造成恶劣社会影响”，有必要考察滥用职权行为对社会管理秩序造成的影响，同时结合对涉事国家机关与相关公职人员群体的声誉与形象的损害程度等因素来理解。在罗甲、罗乙、朱某、罗丙滥用职权案中，因被告人长期不正确履行职权，大肆勒索辖区部分无照商贩的钱财，造成无照商贩非法占道经营十分严重，暴力抗法事件不断发生，此种情形被认为属于“造成恶劣社会影响”[7]。由于“造成恶劣社会影响”的规定不够明确，其标准本身的抽象性导致实务适用中出现理解上的分歧与偏差，存在诸如随意扩大适用范围、对是否“恶劣”的把握差异性较大、过于看重媒体报道与群众上访等因素的作用以及量刑上轻刑化倾向严重等问题。对此，有论者认为，为避免前述问题，“恶劣社会影响”应是指国家机关工作人员的渎职行为，被社会公众感知，对社会公众的思想或周围事物发生作用，引起群众强烈不满、严重损害国家机关形象、破坏或影响了一定地区社会的稳定和秩序等情形；这种影响要求是显性的、非物质的，由事件本身造成，且达到一定严重程度。{36}另有论者认为，“恶劣的社会影响”是指渎职行为对国家形象和声誉、政府公信力与权威、人民群众生产经营和生活秩序或者社会公众心理、道德伦理和普遍价值认同等造成危害。{37}
应当认为，后一观点对“恶劣社会影响”的界定过于宽泛。立足于滥用职权罪所保护的法益，在判断是否造成“恶劣社会影响”时，需要同时满足三方面的条件：一是应从对涉事国家机关与相关公职人员群体的声誉与形象的损害的角度入手来把握；二是对国家机关与相关公职人员群体声誉与形象的损害达到相当严重的程度，由此直接或间接地冲击一定地区的社会稳定或是引发社会管理秩序的混乱；三是这种冲击或混乱结果的出现，属于合理可预见的范围之内。单纯以涉事民众有无上访或是舆论关注度的高低等为标准，来判断是否属于造成“恶劣社会影响”，容易失之于随意。尤其是，在社会问题与各类矛盾日益尖锐的今天，一个事件的影响会基于某种偶然的因素而成燎原之势，任意扩大“恶劣社会影响”的范围，不仅从归责的角度而言有失公平，可能还会让行为人与一般公众产生替罪羊之感，从而最终影响刑罚适用的预防效果。这意味着，对于“恶劣社会影响”的理解，应采取严格限定的立场。
五、滥用职权行为与重大损失之间的结果归责
由于滥用职权罪是作为结果犯而存在的，故滥用职权的行为与重大损失之间必须具备刑法上的因果关系，才能成立犯罪。刑法上的因果关系本质上解决的是结果归责的问题，因而，对于滥用职权的行为要进行结果归责，必须满足事实归因与规范归责两个层面的要件：一是滥用职权的行为与重大损失之间存在事实上的因果关联；二是“重大损失”的结果在规范上可归责于滥用职权的行为。
在事实归因的层面，一般使用条件公式(或称排除公式)来进行判断，在无法将相关行为与其他的作用因素相分离的场合，可能需要借NESS标准，即充分原因中的必要要素标准(NecessaryElementofaSufficientSet)。所谓的NESS标准是指，当且仅当其是一组足以导致结果发生的先在条件的必要要素时，特定条件是特定结果的原因。{38}据此，在滥用职权行为与重大损失结果之间存在“非P则非Q”的关系时，应当肯定二者之间存在事实因果关联。在无法适用条件公式的场合，有必要进一步考察相关行为对于整体上构成结果之充分原因的先在条件的组合而言，是否属于必要的要素；如果能确定这点，也可据此肯定行为与结果之间存在事实因果关联。在规范归责的判断中，通常需要考虑三方面的因素：一是行为与结果之间的关联是否具有经验上的相当性，这种相当性一般指的是客观上的可预见性；二是行为所制造的风险与导致结果现实化的危险是否具有同一性，且处于相关注意规范的保护目的的范围之内；三是将结果归责于行为人的行为，是否合乎刑事政策上预防目的的需要。
从归因的存在论基础来考察，作为犯中实际上存在两种结果归责类型，即造成型因果与引起型因果。造成型因果是指行为直接开启或操纵了导致危害结果出现的自然的进程；引起型因果则是行为为他人(或他物)实施危害提供行动理由或制造了机会。{39}一般的故意作为犯属于意志归责的不法类型。意志归责将人的意志作为归责的核心，外在的因果流程是作为这动机驱动之心理过程的流出物，构成意志支配的对象，由是之故，行为人的主观认知对于归责而言极其重要；{40}与此种不法结构相呼应，只有对因果流程达到支配程度的，才能将结果归责于行为人的行为。这意味着，对于一般的故意作为犯而言，其结果归责的类型只限于造成型因果，引起型因果由于没有达到支配的程度而无法满足结果归责的要求。这也是为什么在一般的故意作为犯中，只要阻断对因果流程的支配，便可阻却犯罪既遂成立的缘由。然而，滥用职权罪中结果归责的认定，并不以行为人对重大损失的出现具有因果性的支配为必要，在作为的情形中，只要求行为对重大损失的出现贡献了现实的作用力即足矣。实际上，在重大损失表现为人员伤亡的场合，若是行为直接支配了导致伤亡结果出现的因果流程，则行为人势必成立不法程度更高的故意杀人罪或是故意伤害罪，而不可能构成滥用职权罪。这样的结论，也可从对重大损失的地位中推断得出，如前所述，对于重大损失，行为人只需具有预见可能性，并不要求存在现实的认知。从故意作为犯的不法构造及其特征来看，在行为人对结果本身缺乏认知的情况下，不可能基于意志支配的理由来进行结果归责。简言之，至少在滥用职权行为导致人员伤亡的场合，只有引起型因果的归责类型，才能够满足滥用职权罪中结果归责的要求。陈兴良教授将滥用职权罪因果关系的特点归纳为间接因果关系与共同因果关系，表达的也是类似的意思。{27}688
进一步而言，也只有作这样的限定，刑法条文对滥用职权罪设定如此之低的法定刑(即3年以下有期徒刑或拘役)，甚至比过失致人死亡罪与过失致人重伤罪还要轻得多，才具备基本的合理性。根据现行刑法的规定，普通的过失致人死亡，处3年以上7年以下有期徒刑，远较滥用职权罪基本犯的法定刑为轻。普通的过失致人重伤，立法规定的是处3年以下有期徒刑或者拘役，表面看来该罪与滥用职权罪基本犯的法定刑配置相同，实际上，根据司法解释的规定，只有重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的，才能满足“重大损失”的要件，滥用职权致1人或是2人重伤，在未出现同时致多人轻伤的情况下，根本就没有达到入罪的门槛。两相比较，自然也是过失致人重伤罪的法定刑要比滥用职权罪的法定刑重得多。在此种情况下，若要使相关的法条相互协调，唯一可能的选择是，认为滥用职权行为与伤亡结果之间的关联只能限定于具有间接作用力的场合。正是因为滥用职权行为对伤亡结果的出现仅发挥间接的作用效果，此种不法在程度上比过失直接造成他人死亡或重伤的情形要轻，所以，立法者才对滥用职权罪的基本犯规定较过失致人死亡罪与过失致人重伤罪为轻的法定刑。除此之外，难以想象在教义学层面还存在其他站得住的理由，能够据以说明为什么刑法条文对滥用职权罪配置如此之轻的法定刑。
在重大损失表现为经济损失或恶劣社会影响等结果的场合，由于在此种情况下，滥用职权罪的客观结构类似于结果加重犯，故原则上，除了引起型因果的归责类型之外，造成型因果的归责类型也能满足结果归责的要求。举例来说，主管审批土地征收赔偿的国家机关工作人员，明知相对方提供虚假材料，所提赔偿额超过应赔的标准，却放任不管予以审批通过，致使国家遭受重大经济损失，对此，应当认为滥用职权行为对于其后的经济损失具有支配性的作用力，属于造成型因果的归责类型的范畴。不过，这只是基于当然解释与体系解释原理所得出的推论。与在故意致人伤亡的场合，刑法中存在较重的法条即故意杀人罪或故意伤害罪可予适用不同，在故意造成经济损失或恶劣社会影响的场合，要么根本不存在较重的法条，要么适用较重法条会引发体系上的不协调。在滥用职权行为故意引起经济损失时，从理论上而言，行为人有构成其他较重犯罪(比如诈骗罪或是贪污罪等)的余地，但这样一来，又会与渎职罪中的其他罪名不相协调。以故意不征、少征税款罪为例，它本质上是滥用职权犯罪的特殊表现形式，行为人对于不征、少征税款会造成国家财政收入的损失明显是持故意的心态；倘若认为对此类行为均应按诈骗罪或贪污罪等较重的法条来处罚，前述罪名势必处于被虚置的状态。然而，无论如何，即便是在重大损失表现为经济损失或恶劣社会影响等结果的场合，直接针对公共利益或个人权益制造法所禁止的风险的情形也并不多见。从经验层面来看，绝大多数情形下，行为人的滥用职权行为对于经济损失或是恶劣社会影响的出现，通常只是提供间接的作用力，也即，引起型因果的结果归责仍属于占据主导地位的归责类型。
滥用职权罪结果归责上的这种特殊之处，与其既非典型的故意犯罪又非典型的过失犯罪的特点相关；进一步而言，它与重大损失要件的特殊地位密切相关。由于引起型因果的归责类型仅以对结果具有现实作用力为条件，相应地，若要排除结果归责，仅仅表明行为对结果出现的过程缺乏支配尚不够，还必须使行为之于结果的作用效果归于终结。这意味着，无法套用一般故意作为犯中的结果归责原理来处理滥用职权犯罪的案件；尤其是，因果关系的间接性难以成为否定结果归责的依据或理由。我国司法实务对相关案件的处理，显然并未注意到滥用职权罪在结果归责方面的特殊之处。
以包智安受贿、滥用职权案为例。{41}63-711997年3月至1998年1月，被告人包智安在担任南京市劳动局局长期间，未经集体研究，擅自决定以南京市劳动局的名义，为下属企业南京正大金泰企业(集团)有限公司(简称正大公司)出具鉴证书(其中存在“如其违约，我局将负责追究其经济责任，并确保其补偿一切损失”的内容)，致使该公司以假联营协议的形式，先后向南京计时器厂、南京钟厂、南京长乐玻璃厂借款人民币3700万元，造成三家企业共计人民币3440余万元的损失。1999年至今，经南京市人民政府协调，由南京市劳动局陆续“借”给上述三家企业共计人民币1700余万元。该案一审认为被告人的滥用权力行为与经济损失的结果之间具有刑法上的因果关系，故认定构成滥用职权罪。二审承认被告人存在超越职权的行为，但以缺乏刑法因果关系为由否定滥用职权罪的成立。
在裁判理由的解说中，最高人民法院相关业务庭肯定被告人为正大公司出具鉴证书属于超越职权的行为，但否定其行为与损失之间具有刑法上的因果关系。理由是：(1)包智安的滥用职权行为与三家企业将资金拆借而造成重大损失没有必然的因果关系，非法拆借与经济损失之间才具有直接的因果关系。(2)正大公司破产是三家企业不能收回借款的直接原因，而正大公司破产是因自身经营不善，并非包智安帮助促成借款所造成，二者之间并无必然的因果关系。(3)鉴证不具有担保性质，南京市劳动局不需要对三家企业的资金拆借损失承担赔偿责任。对于前述观点，陈兴良教授明确表示反对，认为滥用职权罪中的因果关系问题具有不同于一般因果关系的特殊性，多数情况下，滥用职权行为是间接、共同地造成损害结果的发生。就该案而言，由于鉴证书成为借款合同成立的客观条件，实际上起到保证作用，因而，能肯定越权出具鉴证书的行为与非法拆借之间存在的事实因果关系；同时，根据社会一般观念，被告人能够预见非法拆借的风险，故二者之间存在相当性，也满足规范归责的要求。{27}688-689
笔者认为，司法实务以包智安的滥用职权行为与经济损失之间不具有直接因果关系与必然因果关系为由，否定相应的结果归责，并不具有足够的说服力。刑法中的因果关系，从来不以必然的因果关系与直接的因果关系为限，即便是偶然或间接的因果关系，也可能引发结果归责。在滥用职权罪中，所谓的直接因果关系，是指行为操控或支配结果出现的整个流程，而间接因果关系意味着，行为对结果的出现具有现实的作用力，但没有达到支配的程度，而仅处于制造机会或提供便利的层面。在承认引起型因果是滥用职权罪中结果归责的主导性类型的前提下，由于无法否定包智安违规出具鉴证书的行为之于拆借资金及随后的经济损失之间的现实作用关系，故难以从归因层面否定相应行为与经济损失之间的事实因果关联。
随之需要进一步判断的是，包智安滥用职权的行为与经济损失之间的关联，是否同时满足规范归责层面的要求。所以，本案中结果归责判断的关键，并不在于包智安违规出具鉴证书的行为是否是造成经济损失的直接或独立原因，而在于该行为本身是否蕴含让南京市劳动局遭受经济损失的危险，且这种危险正是禁止出具担保性鉴证的规范所防范的内容范围。也即，在规范归责层面，相应行为与经济损失之间，是否满足经验上的相当性与规范保护目的的要求，是否合乎刑事政策上预防目的的需要。从鉴证书的内容来看，无法否认鉴证书具有担保的性质。如果没有鉴证书所提供的担保，三家企业不可能将资金拆借给正大公司；南京市劳动局事后陆续“借”给三家企业共计1700余万元，也反证了这一点。可见，包智安违规出具担保性质的鉴证书的行为，内在地蕴含着让南京市劳动局承受连带经济损失的危险，而这种危险正是其所违反的规范所禁止的内容；同时，肯定结果归责，也合乎刑事政策上的预防目的的需要，有助于发挥刑法规范作为行为规范的预防效用。既然滥权行为与经济损失之间的关联，满足事实归因与规范归责的全部要求，没有理由不让包智安对经济损失的结果来负责。
总结而言，由于实务案件中，滥用职权行为大多属于间接创设针对法益的风险，其结果归责的判断，也具有相应的特殊性。在行为间接创设危险的场合，能否肯定结果归责，取决于行为人所提供的机会或便利是否为法所不容许，以及其对危害结果的发生是否贡献了现实的作用力。由于不以支配的获得作为归责条件，介入他人的自愿行为或其他异常的、不可预见的因素，或者因果流程出现重大偏异，对归责的判断往往并无影响。前述情形充其量只能否定支配，但未必能切断行为之于结果的作用效果。因而，在刑法也处罚间接创设风险的场合，若要产生排除结果归责的效果，仅仅介入异常或不可预见因素并不足够，还必须使行为之于结果的作用效果归于终结。基于此，在滥用职权犯罪的案件中，即便介入多重因素，行为人仍可能需要对最终的结果来负责。
比如，在翁余生滥用职权案中，{42}77-81被告人翁余生超越审批权限，多次擅自将火工材料违规批给袁庆鸿、张日滨使用，之后又对袁、张二人是否合法使用火工材料缺乏监督管理，致使二人将火工材料非法转卖给无证煤窑的业主，使无证媒窑得以继续非法生产，最终导致11名民工死亡的事故。法院以没有必然的因果关系，其行为不符合滥用职权罪的构成要件为由，判决翁余生无罪。但是，既然被告人违规审批的行为与死亡事故的发生之间存在条件关系；而导致11名民工死亡的危险，恰恰源于无权使用的业主使用火工材料而进行的非法生产活动，该危险处于被告人滥用职权的行为所创设的风险范围内，故可认定风险已经实现。与包智安案类似，生效判决的问题在于，过于狭隘地理解刑法中的因果关系，将结果归责的关联仅限定于存在必然因果关系的场合，而没有意识到间接创设风险场合的归责原理的特殊性所在。
六、故意·过失的混合犯罪类型之提倡
本文第二至第五部分对滥用职权罪客观层面的诸要件分别作了解读，由于这些要件是其客观不法构造中的重要组成部分，对其内容的揭示与界定，必然透射出滥用职权罪不法构造的基本特性。不难发现，与一般的故意犯罪相比，滥用职权罪的客观不法构造至少存在三方面的不同：一是实行行为中夹杂由主观不法因素所决定的行为类型，而作为加重类型的“徇私舞弊”，具有“主观不法+客观不法”的不法结构。二是重大损失的要件虽以结果的面目出现，却不同于一般故意犯罪中的结果要素，它不仅不是明知与意欲的对象，也不是作为既遂要素而存在；相反，它更类似于过失犯中的结果要素，是作为犯罪成立要素而存在。三是滥用职权行为与重大损失之间的结果归责，在作为的形态下，并不要求行为操控或支配导致结果出现的因果流程，而只需要行为对结果的出现具有一定的作用力即可；与之相应，单是切断对因果流程的支配不足以阻却对行为人的结果归责。
既往有关滥用职权罪的研究，过多地关注主观罪过方面的问题，而并未充分注意到其客观不法构造的特殊性。实际上，由于将滥用职权罪纳入故意犯罪的范畴，其客观不法构造迥异于一般故意犯罪之处恰恰被遮蔽起来。必须承认，与定位为过失犯罪相比，将滥用职权罪归为故意犯罪的做法相对要合理一些。然而，现有的各类解决方案，无论是客观的超过要素理论、罪量要素/客观处罚条件说或者主要罪过说，{43}还是故意的要素分析模式说，{44}本质上都是通过放宽故意成立的标准，倡导多元化的故意类型，而将滥用职权罪归入故意犯罪的类型的。此类方案共同的误解之处在于，以为对故意的标准进行调整仅仅影响故意的认定，没有意识到故意犯的不法构造具有整体性，其主观要件与客观要件尽管可以拆分开来展开分析，但每个要件都具有牵一发而动全身的特点，无法随意地对某一要件进行改动。进一步而言，此类方案的不足之处还在于，除故意的要素分析模式说之外，其余学说并不承认对传统故意理论需要做出改造，而仍坚持统一的故意概念，这使得故意类型的多元化这一事实也并未得到应有的关注。基于此，勉强将滥用职权罪归入故意犯罪的类型，不仅对客观不法层面的结构性差异顾及不到，其主观不法构造的特殊之处也得不到应有的呈现。从滥用职权罪的主观不法构造来看，由于故意内容的特殊性，难以照搬传统的以结果为导向与意志为导向的故意理论；确切地说，该罪中的故意，乃是一种以行为为指向对象的故意，与传统故意的内容不可相提并论。
如果前述分析成立，则当前刑法理论将滥用职权罪归入故意犯罪类型的做法并不妥当。需要指出的是，本文也不认同滥用职权罪属于过失犯罪的观点。实际上，相对于故意说而言，过失说面临更大的疑问。如论者所言，其一，过失说没有考虑滥用职权罪和玩忽职守罪的区别可能性问题。滥用职权罪和玩忽职守的真正区别，并不在于犯罪客观方面；如果认为滥用职权罪也是过失犯罪，要区别这两罪就变得较为困难。其二，没有考虑“滥用”一词通常的含义，滥用必须理解为明知是错误行使、任意行使权力，而仍然有意为之，将其解释为过失实在有些牵强。其三，过失说没有结合《刑法》397条第2款思考问题。根据该款的规定，徇私舞弊犯滥用职权罪的，法定最高刑是10年，将滥用职权罪主观罪过确定为故意，并且最高可以判处10年有期徒刑，可以做到罪刑相当。其四，过失说没有考虑法条竞合问题。《刑法》397条与刑法分则第九章的其他条款之间是一般条款与特殊条款的关系，而《刑法》399条、第400条等条文规定的是特殊部门的国家机关工作人员滥用职权实施的犯罪，其明显可由直接故意构成，那么，作为一般罪名的滥用职权罪当然也可由直接故意构成。{5}499总而言之，无论从法条的文义表述来看，还是从体系性逻辑的角度，抑或从与玩忽职守罪的合理区分来看，都不宜将滥用职权罪解读为过失犯罪。
不难发现，从其不法构造来看，滥用职权罪固然具有故意犯罪的一些特点，但同时在重要方面也表现出明显的偏离，夹杂过失犯罪的特性。现有理论尽管表面上倾向于将滥用职权罪归入故意犯罪的范畴，但实际上也承认其具有与过失犯罪相似的一面。客观的超过要素说承认重大损失的要件是作为滥用职权罪的第二重结果而存在，但同时不认为它是认知与意志针对的对象，而只要具有预见可能性即可，这就等于将该结果当作过失犯中的构成要件结果来处理。主要罪过说{43}与并存罪过说，{45}主张对于存在两个以上罪过的犯罪，应以主要罪过或基本罪过为依据而进行归类，滥用职权罪据此被认为是故意犯罪，其同样是按过失犯的理论逻辑来对待重大损失这一要件。故意的要素分析模式说更是明确主张，罪过的对象是具体的客观构成要素，在故意犯罪中可以存在过失，就滥用职权罪而言，对于重大损失的结果持过失，并不影响其作为故意犯罪的性质。{44}{46}虽然前述各观点的思考进路有所不同，但都明示或默示地承认，滥用职权罪兼具故意犯罪与过失犯罪的特点。鉴于滥用职权罪在不法与罪责的构造上的独特性，勉强将其归入故意犯罪或是过失犯罪的类型，容易引起诸多的误解，尤其是遮蔽其迥异于一般故意犯罪与一般过失犯罪的特殊之处。由是之故，有必要运用类型性思维，考虑在故意犯罪与过失犯罪的类型之外，总结提炼出独立的犯罪类型的概念，即故意·过失的混合犯罪。
考察我国的刑法立法实践可发现，属于故意·过失的混合犯罪类型的罪名，除滥用职权罪之外，还包括第128条第3款的非法出租、出借枪支罪、第129条的丢失枪支不报罪、第168条的国有公司、企业人员滥用职权罪、第186条的违规发放贷款罪、第187条的吸收客户资金不入账罪、第188条的非法出具金融票证罪、第189条的对违法票据承兑、付款、保证罪、第304条的故意延误邮件投递罪、第330条的妨害传染病防治罪、第331条的传染病菌种、毒种扩散罪、第332条的妨害国境卫生检疫罪、第334条的采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪、第337条的逃避动植物检疫罪、第339条第2款的擅自进口固体废物罪、第403条的滥用管理公司、证券职权罪、第405条的徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪与违法提供出口退税凭证罪、第407条的违法发放林木采伐许可证罪，以及第408条之一的食品监管渎职罪等。只有将前述犯罪从故意犯罪类型的范围中予以剔除，而归入故意·过失的混合犯罪类型，才能合理地解释，为什么刑法立法上对于此类犯罪，可以适用与过失犯罪相同的法定刑，滥用职权罪与玩忽职守罪便是如此。有时，立法者甚至可能对故意行为与过失行为完全不作区分。比如，我国《刑法》408条之一规定，负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处5年以上10年以下有期徒刑。可见，只有承认滥用职权罪与食品监管渎职罪处于故意犯罪与过失犯罪的交叉地带，相应的立法规定才具有合理性。若是按照通常的理论，由于故意犯与过失犯在不法与罪责上均存在重大差异，对二者等同处理便有悖于罪刑相适应的原则，缺乏基本的正当性。
值得指出的是，如果承认滥用职权罪属于故意·过失的混合犯罪类型，处罚出于过失而导致经济损失的情形，是否与刑法的既有规定相冲突呢？单是结合故意毁坏财物罪来看，似乎可以得出刑法不处罚过失造成经济损失的结论。然而，这样的质疑并不成立。一则，在滥用职权罪中，包括经济损失在内的“重大损失”，乃是作为限制处罚范围的要件而存在。存在滥用职权的行为本身，已然侵害职务行为公正性的基础法益，立法者要求进一步具备重大损失的结果，只是为了防止处罚范围过宽。因而，此种结果要素在构成要件中的地位，明显不同于故意毁坏财物罪中的财物损失结果。二则，认为我国刑法不处罚过失导致经济损失的观点，也流于片面。交通肇事罪作为过失犯罪，立法上明确规定交通肇事致使公私财产遭受重大损失的情形，可构成交通肇事罪；玩忽职守罪与责任事故类罪(包括铁路运营安全事故罪、重大责任事故罪与重大劳动安全事故罪等)也被公认为是过失犯罪，相关的司法解释均明确肯定经济损失属于“严重后果”的情形。既然如此，又怎么能认为处罚过失造成经济损失的情形与刑法既有的规定相冲突？
从我国刑法的相关规定来看，归入故意·过失的混合犯罪类型的罪名，无一例外均为法定犯，这并非偶然。与自然犯相比，法定犯与社会现实联系得更为紧密，对刑法任务观与控制技术方面的变化也表现得更为敏感；对于现代刑法而言，法定犯才是表征社会气候变化的晴雨表。
对当前我国刑法学影响颇深的古典刑法理论，乃是以工业革命时期的社会作为基本背景，彼时的刑法立法从其结构来看，完全以自然犯为中心，贯彻的是结果本位主义的立场。这种结果本位主义与国家作为消极守夜人的角色设定有关；刑法的任务也以之为基础，被定位为通过报应性的惩罚来间接地实现一般预防的目标。依据其间的逻辑，对于社会与个人的事务，国家刑罚权被认为越少干预越好，越晚介入越好；原则上，只有当侵害结果现实化时，刑罚权的介入才具有正当性。然而，随着风险社会的来临，安全问题日渐凸显，国家作为消极守夜人的角色难以为继，预防性国家的出现变得不可避免，刑法的任务也因此一跃而变为预防导向的风险规制。与此相应，刑法立法的结构逐渐变成以法定犯为中心，国家刑罚权越来越广泛地介入社会生活的各个领域；同时，为将对法益的危险扼杀在萌芽状态，刑罚权的介入也越来越提前，关注的重心转而放在行为之上。
总的说来，刑事立法从结果本位主义转向行为本位主义，是预防性刑法的直接产物。立法上的这种转向，对刑法理论的发展形成重大的冲击。这种冲击尤其体现在法定犯领域。在早期的刑法立法中，故意犯罪的整体构成要件乃是围绕结果而构建，立法者基于要防止侵害结果的出现而设计相应的构成要件。因而，无论是故意的认定还是客观层面的结果归责，都围绕结果来展开：故意的成立，要求行为人在对结果具有明知的基础上，同时在意志上持希望或放任的态度；结果归责的肯定，也相应要求行为人操控导致结果出现的整个因果流程，其行为施加的作用力只有达到支配的程度，才能进行结果归责。然而，如滥用职权罪之类的法定犯，立法者的规制重心自始便是放在行为上，相应地，其整体的构成要件是围绕行为而构建起来。这使得无论是在故意的认定还是结果归责的判断上，滥用职权罪都显得与众不同：故意的成立，只要求行为人对行为的实施具有认知与意欲；结果归责的肯定，只要求行为之于结果的出现而言是一个作用因素，不要求对导致结果出现的整个因果流程具有支配。这意味着，至少就滥用职权罪这样的法定犯而言，结果要素对于不法与罪责成立的意义均已有所下降；而结果要素地位的变化，直接影响此类犯罪在不法与罪责上的基本构造，使得传统的以结果为中心的故意犯罪理论无法予以适用。
在立法走向法定犯时代的今天，刑法理论无疑需要与时俱进，不能总是陷于陈旧的窠臼而不可自拔。“要解决科学与生活的鸿沟，就要使概念适应于生活。”{47}不然，法学的保守性便无从得到克服，由此导致法学与法律实践之间的鸿沟不断拉大。既然传统的故意犯罪与过失犯罪的二元分类范式已显得捉襟见肘，难以合理解读当前我国的刑事立法实践，便理应立足于经验现实，承认故意·过失的混合犯罪类型，构建故意犯罪、过失犯罪与故意·过失的混合犯罪的三元分类范式。一种实践面向的法教义学，如果想要兼容科学与适应生活的可能性，势必不能仅仅以对过去经验的前理解和前判断的合意为基础，还应当对新发生的经验合意保持开放。{47}只有这样，法教义学才能不断与生活相切近，有效适应外部世界的变迁，并在描述与批判之间保持适当的张力。法学的任务，不应限于以形式逻辑的方式去构建概念，来描述法律；更应一方面从法律中总结实证法认可的普遍价值，另一方面从社会需求中发现应被法律认可的普遍价值，并促使此等价值在立法或司法实践中得到认可[8]。刑法理论也是如此。从1979年刑法典颁布以来，立法者对刑法分则的频频修改，导致分则规定与总则规定在时空上严重错位：总则规定(尤其是犯罪论部分)还停留于过去，以工业时代早期的社会现实作为自身假定的调控对象；分则规定则已一脚踩入当下，不得不直面日益信息化与风险化的社会所伴随的规范性需求。晚近以来，这种时空上的错位显得越发地剧烈。在此种情况下，想要弥合总则与分则之间的差距，除了在立法层面倡导对总则规定进行相应的修改，从教义学的层面而言，有必要密切关注分则部分的立法变动，努力从中提炼与总结相应的理论，推动整个刑法总论(尤其是犯罪论)的持续更新与发展。在既有的故意犯罪与过失犯罪之外，本文倡导故意·过失的混合犯罪类型的概念，便是想为犯罪论部分的理论发展贡献绵薄之力。
劳东燕，清华大学法学院教授，博士生导师。
【注释】
国家社科基金项目(17BFX072)“风险社会中过失犯罪的归责原理研究”
[1]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年第8版，第650页；王作富：《刑法分则实务研究》(下册)，中国方正出版社2010年版，第1872页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1246页。周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第498页；黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第548页；曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2017年版，第601页；李希慧、逄锦温：《滥用职权罪主观罪过评析》，载《法学家》2001年第2期，第76-77页。
[2]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年第8版，第649页；高铭暄、马克昌主编，冯军执行主编：《中国刑法解释》(下卷)，中国社会科学出版社，第2774页；郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版，第681页；周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2013年版，第1079页；黎宏：《刑法学各论》(第2版)，法律出版社2016年版，第545页。
[3]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年第8版，第649页；储槐植、杨书文：《滥用职权罪的行为结构》，《法学杂志》1999年第3期，第14页；张小虎：《论我国刑法滥用职权罪的实行行为》，《法学杂志》2009年第11期，第27页；江岚、祝炳岩：《滥用职权罪中“滥用职权”再析》，《中国刑事法杂志》2013年第11期；黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年第2版，第547页。
[4]参见2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第1条与第8条的规定。
[5]参见刘某某滥用职权、污染环境案，最高人民检察院发布12起检察机关服务健康中国建设典型案例之十二。
[6]参见河北张家口不合格燕麦片渎职案，最高人民检察院通报11起危害食品安全犯罪典型案例之十。
[7]参见2012年11月15日最高人民检察院《关于印发第二批指导性案例的通知》(检例第6号)。
[8]参见纪海龙：《法教义学：力量与弱点》，载《交大法学》2015年第2期，第99页。
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