【摘要】 国内学界关于形式法治论的态度存在激烈分歧。然而，同为“形式法治论”的各项主张，实际讨论的却是四个不同议题：法体系的美德、司法裁判的根据、法治的概念以及法体系美德研究的界限。作为法体系美德主张的形式法治论总体上已获广泛承认；作为法治概念主张的形式法治论在论证上存在逻辑裂缝；作为法体系美德研究界限主张的形式法治论，在对自然科学的僵化模仿中忽视了法学研究的独特性质。当前，我国学界对作为司法裁判根据的形式法治论的辩护不够成功，因此，有理由继续深化该研究。理由之一是疑难案件的判决与说理迫切要求获得理论支持，理由之二是该研究在立场表达与辩护策略上还存在极大可提升的潜能。
【中文关键词】 形式法治论；实质法治论；法体系；美德；司法裁判
多年以来，国内学界关于形式法治论的态度存在激烈分歧。支持者认为，形式法治论是唯一正确的法治理论，[1]而反对者认为，形式法治论是失败的，甚至是纳粹式黑暗地域的导火索。[2]当人们对于同一事物有截然不同的理解时，谨慎的做法是：不要急于投入争论，而是首先搞清楚人们究竟在回答着什么样的问题。[3]特别是在关于某一主题的讨论变得越来越丰富和庞杂时，这一前提性、基础性的工作就越有必要。本文尝试揭示这样一个问题：同样是人们对形式法治提出的主张，但实际讨论的却是不同议题。当我们小心翼翼地将这些议题剥离区分，对于形式法治的看法将会变得很复杂。这意味着，我们不能一概而论地评价形式法治是对抑或错，应当因具体议题不同而异。
根据议题不同，可区分出我国学界存在的四种形式法治论版本。[4]我将在第一部分、第二部分梳理与考察两种实践意义上的形式法治论，在第三部分、第四部分梳理与评析两种理论意义上的形式法治论。最后本文提出，从回应解决疑难案件这一迫切的实务需要来说，当前亟待深化研究的是作为司法裁判根据的形式法治论，并就可能的深化方向提出建议。
在开始讨论之前，宜先作两点交代：其一，不能将本文对形式法治论的批评视为从根本上反对形式法治，而只能视为对国内近些年出现的几种关于形式法治论的有代表性、有影响力的立场表达和推理脉络的商榷。其二，同一位学者可能讨论过几种不同版本的形式法治论，或者在几种不同版本的形式法治论之间游移。但为了简化论证，在讨论每种版本的形式法治论时，我将选取最具代表性和说服力的论证策略。
一、作为法体系美德主张的形式法治论
（一）法体系的形式美德
我国形式法治论者深受富勒（Lon L. Fuller）与拉兹（Joseph Raz）形式法治理论的影响。有的学者在这两种经典解说的基础上又作出了复杂演绎，但这两种经典解说仍然构成他们理论发展的起点与重要智识资源。[5]通过考察富勒与拉兹原著，可以厘清我国形式法治论者关注的第一个基本议题。这个考察可为后文区分其他议题奠定基础，有助于我们对不同版本的形式法治论的说服力给予针对性的评估。
富勒与拉兹共同关注的议题可被概括为：从形式上看，法体系应当具有何种美德？富勒对挖掘这一议题作出了开创性贡献。在其名著《法律的道德性》中，他区分了“法律的外在道德”（external morality of law）与“法律的内在道德”(internal morality of law)。前者关注法律规则在实质道德上应当追求的目标，后者关注法律规则为了能够有效运作而应具备的形式品质。这些被称为“合法性原则”的形式品质包括：法律的一般性、法律的公开性、法律的非溯及既往、法律的明晰性、法律不相互矛盾、法律的可行性、法律的稳定性、官方行为与已宣布规则的一致性。[6]富勒转变了我们看待法律的方式，法律并非像实证主义者所理解的那样是外在于我们的存在物，而是人类从事的一项目的性活动，是一项人们应通过持续努力以追求其卓越形态的事业。上述八项原则的内容，正是由法律事业作为规则之治的定位所决定的。而他之所以要用一本专著来谈法律的内在道德是因为，纵然过去有影响力的法哲学家们可能曾经偶然谈论过它，但总体上说，过去这种关注仅仅是随意的和偶然的，很少有人认为需要就此发展出一套全面系统的理论。[7]富勒使形式方面的要求构成评价法律体系的一个独立且重要的维度，让人们清楚地看到了一个以往容易被忽视的存在。
拉兹也提出了类似的八项原则，[8]我们可以在拉兹与富勒的理论之间作一个比较。一方面，他们的研究旨趣具有大方向上的一致性。拉兹也为富勒提出的议题所吸引，回答方式也是从法律指引行为的功能出发，提出法体系应追求的形式美德。但另一方面，两者之间又存在有趣的不同。第一，拉兹的理论动机不同于富勒，他的目标在于揭示人们对法治的错误理解，这个错误就在于夸大了法治价值的重要性。富勒要揭示某种“被忽视”的错误，即法体系的形式美德长久以来未被人们正视与重视。而拉兹却反之要揭示某种“过度重视”的错误，即“法治”不单被用来指涉法体系形式方面的美德，还被用来指涉法体系在实质内容方面的美德。拉兹批评道，这样做是将法治等同于善法之治，使它变成了一个无所不包的社会哲学。第二，关于法体系在形式上追求的品质，富勒称之为一种“道德”（morality），而拉兹却称之为“美德”（virtue）。这是因为富勒倾向于认为法体系形式上的卓越品质会使法体系在实体上更为道德，而拉兹拒绝承认两者的正相关关系，更强调形式品质相对于法律内容品质的独立性与分离性。拉兹认为，法治仅仅是法体系一个方面上的美德，它可能会与法体系应追求的其他美德冲突，甚至有可能被用来制造恶。[9]本文亦认为，“道德”一词更容易导致误解和混淆，我在后文也将使用拉兹的表达方式。
无论富勒与拉兹的理论在细节上有什么不同，他们理论的重叠之处给我们带来的启发是十分重要的。这个启发就在于，他们提出了“法体系在形式上应当追求何种美德”这一议题，并且给出了系统性的回答。根据富勒与拉兹的理论所回应的议题，可将这一形式法治论称为“作为法体系美德主张的形式法治论”。
（二）立法美德与司法美德
按照美德要求的维度不同，法体系的美德可区分为实质方面的美德与形式方面的美德；按照美德要求的对象不同，法体系的美德可区分为立法上的美德和司法上的美德。两种分类可相互交叉组合，法体系的形式美德可分为立法上的形式美德与司法上的形式美德。前者包括法律规则的一般性、公开性、明确性等；后者包括司法独立、司法与自然正义原则的一致性、官方行动与已宣布规则的一致性等。
人们对于立法上的形式美德几乎没有什么分歧。这意味着合法性原则的立法方面暂时不需要更多的学术关注，余下的任务只需交给立法实务工作者在实践中加以落实。然而，司法上的形式美德却不那么简单。“官方行动与法律规则的一致性”究竟意味着什么？正如富勒所说，这恐怕是“法律的内在道德的全部要素中最为复杂的一项”。[10]此处涉及到内容异常复杂的解释方法问题，它仍旧困扰着我们当下的司法实践。对该项合法性原则的某些解读方式，可能导致法律的内在道德与外在道德产生冲突，造成极富戏剧性的、备受舆论关注的疑难案件。例如，在赵春华持枪案、陆勇销售假药案、王力军非法经营案等案件中，严格依照规则表面意思裁判会导致不正义的结果。但是，司法者以确保职业安全为考虑，首选策略是以保守的、严守规则的方式裁判。而无此顾忌的学者更倾向于以实质解释的方式突破规则，响应普通公民的道德直觉。[11]此类学术讨论对实务者裁判风格的影响可能极为有限，法官对遭受“越法裁判”指控的恐惧要甚于对遭到“机械裁判”指责的担忧。总之，司法形式美德目前仍是一个由疑难案件不断地提出解答要求的理论难题。这给了我们一个将这一议题从法体系美德议题中单独划分出来加以聚焦的理由。
在我国语境下，还有另外一个理由让我们单独聚焦该议题。一些学者认为，形式法治与实质法治根本就不冲突，他们试图将我们从对两者关系的误解中拯救出来。例如，车传波教授将两者理解为互补关系，他认为，真正的法治是形式法治与实质法治的综合。[12]再如，邵建东、江必新与李桂林几位教授认为，实质法治是以形式法治为基础的更为全面的法治观。[13]本文试图揭示，如果我们不将不同议题细致区分，就不能准确把握实质法治与形式法治的关系。在立法美德这一议题上，形式法治与实质法治不冲突，它们成互补关系。例如，立法上追求公开性与明确性不会与立法对人权、公平正义等实质价值的追求相冲突。形式法治与实质法治从不同维度上对立法活动给予规范性指引，强调其中之一则有失片面。但在司法美德这一议题上，两种法治观会导致实践上的差异。[14]在司法议题上，形式法治与实质法治作为不同裁判立场的价值基础，呈现为非此即彼的斗争关系。不正视这一点，便是遮蔽真实存在的实践选择困境。因此，如果不区分开立法美德与司法美德，则谈论实质法治与形式法治的关系，就会因为议题不清而有失精确。
综合以上两点，虽然司法形式美德在逻辑上属于法体系形式美德之中的一种，但是，我们有理由将它单独分离出来，作为第二种形式法治论加以聚焦。[15]
二、作为司法裁判根据的形式法治论
第二种形式法治论关注的是，如何理解官方行动与法律规则的一致性这一法律适用层面上的合法性原则。从概念上说，所有司法裁判都必然主张自己是依法裁判，因此，各方都会以“这合乎法治的要求”来支持自己的立场。然而，同样是依赖“法治”作为推理大前提，人们却可以得出不同的结论。这是由于“法治”概念中包含着可以用不同方式加以诠释的内容，因而被称为本质上可争议的概念。[16]在这种意义上，形式法治论与实质法治论作为支持不同裁判方案的价值基础而发挥作用。[17]它们争论的议题是：什么是司法裁判的恰当价值依据？作为司法裁判根据的形式法治论，应能够为如下两个问题提供一套融贯的说明：第一，指出司法裁判在何种意义上具有形式化特征；第二，对司法裁判的此种形式化特征提供辩护。我将从这两个方面考察和评估此种版本的形式法治论。
（一）立场表达的考察与评析
本文选取了两种具有代表性的形式法治论表达加以考察：一种是郑成良教授提出的“形式合理性优先说”，另一种是陈金钊教授提出的“法律修辞说”。
1.形式合理性优先说
郑成良教授认为，法治原则在司法领域（立法领域则有所不同）必然意味着形式合理性优先。[18]其中，形式合理性是指能够精确地计算的合理性，具体指形式化的符号体系、逻辑一致的演算规则以及运算结果的精确性和可重复性。根据这种界定，最典型的形式合理化体系是数学和逻辑学。[19]法律具有此种意义上的形式合理性主要是因为它在如下方面类似于数学与逻辑学：包含以一般化特征为构成要素的概念与范畴，包含形式化的运算规则以及决定的可预期性。[20]形式合理性优先是指，当实质合理性与形式合理性发生不可两全的矛盾而不得不有所牺牲时，司法裁判应以实现形式合理性为原则，以牺牲形式合理性为例外。[21]所谓“例外”是指将法律规则严格适用于事实会过度牺牲个案的实质合理性的情形。
郑成良教授所支持的立场可以被概括为“形式合理性优先说”。所谓“优先”若要具有任何意义的话，必然包含两个条件：第一，存在对司法裁判提出的不同要求；第二，存在一个必须被解决的问题，即何种要求应被服从，何种要求应作出让步。郑成良教授坦率而正确地判断出，在指引裁判的问题上，形式法治与实质法治不是相容和互补关系，而是非此即彼的对立关系，我们必须直面不得不作出的抉择。他所建议的做法是服从形式合理性要求的指引，让实质合理性作出牺牲，并告诫我们要正视和接受这种不完美，将此视为法治建设中可接受的代价。
当然，他的说明中仍存在值得商榷之处，主要是其所使用的理论工具是否恰切的问题。要说明一个复杂的概念，我们应当使用更为基本的、简单的和有针对性的概念工具。从这个评价维度上看，他所使用的概念工具恐怕存在几点不足：其一，“实质理性与形式理性”这一对概念与“实质法治与形式法治”太过接近，因此，很难对法治提供更进一步说明。其二，“理性”的概念不够清晰。在文章中，它时而意味着精确计算，时而意味着选择一个能够或可能实现的目的，时而意味着选择有效的行动方案作为实现目的的手段。此外，“理性”概念本身也过于复杂，不宜作为分析问题的基本单元。其三，当郑成良教授将形式理性理解为逻辑演算，将实质理性理解为人们对正义、人权等价值的认知时，形式理性与实质理性就分别涵盖了不同维度的要求，而非在同一层面相互竞争。实质理性帮助我们确定实践推理的大前提，形式理性帮助我们从这个大前提中正确地计算出结论，它们在不同的认知步骤上给予我们指引。在这种界定之下，形式理性和实质理性如何会有冲突以及如何会造成裁判难题，就很难得到解释了。
2.法律修辞说
陈金钊教授是另一位极力倡导形式法治的学者。[22]他认为，在思维方式上坚守法治其实并不复杂，就是尊重法律，认真对待规则和程序，限制权力的任意行使。[23]而尊重法律与认真对待规则主要是指：在理解解释法律的过程中，人们必须遵守法律已有的明确意义，尊重法律的安定性。[24]他还认为，司法裁判对法治的贯彻最重要的体现就是使用法律修辞，大体是指运用法律方法进行推理论证。[25]在我看来，陈金钊教授似乎是以法律方法遮盖了他实际所坚持的实质法治论立场。虽然从表面上看，他同郑成良教授一样都支持法律形式价值的某种“优先”，但是，他所讲的“优先”其实并不同于郑成良教授所表明的那种立场，因为他并不主张实质价值可以被牺牲。陈金钊教授不想作出这样的主张，他的意思毋宁是，凡是当法律规则不合理的时候，法律人可以用法律方法来将它解释得合理，法律方法能够使法律的形式合理性与实质合理性相协调。如何既能够坚持形式法治立场，又能够追求正义？在他看来，法律方法恰为摆脱两难的出路。[26]但这一努力恐怕有可商榷之处：规则有时不能全面或者恰当反映其背后的实质理由，当规则与实质合理性的要求不一致时，摆在面前的只有两条路：要么依赖于规则的表面意思，要么依赖于规则背后的实质理由。人们当然可以说，依赖于规则背后的实质理由也就是依赖于规则，或者说，依赖于规则背后的实质理由才是真正依赖于规则。但无论用什么样的语言，都抹不去这一事实，即依赖于规则表面意思裁判与依赖于规则背后的实质理由裁判，是两种不同的选择。试图通过语言修辞来模糊这其间的实践差异，只是在回避真正的问题。
（二）辩护策略的考察与评析
虽然前述分析并未完全认同我国学者当前关于作为裁判根据的形式法治论的立场，但是，仍有必要考察一下他们为其立场所提供的理由。假如理由本身仍有合理成分，那么，它们依然可能服务于未来形式法治理论的建构。
1.功利主义论证进路之考察
郑成良教授认为，功利主义道德可以支持我们接受形式法治论。在他看来，功利主义道德的核心可以被简约地概括为“两善相权取其重，两害相权取其轻”。[27]这种道德要求我们将实现社会福利总量最大化，当作判断一种做法合理与否的标准。这意味着，我们在裁判时不用太在意个体损失了何种利益，只需关注全社会福利总量的增益和减损。[28]笔者不具备深入到道德哲学中一般性地探讨功利主义是非的能力，但可就郑成良教授所描绘的这种功利主义提出一点商榷。
郑成良教授所描绘的这种功利主义立场有着表面上的合理性。根据人们对理性的通常看法，每个人应通过衡量自己的得失来确定行动方案。因此，如果我们为了在将来得到较大利益，而牺牲某种眼前的较小利益，这就是理性的决定。功利主义将个体的利弊权衡逻辑推广到整个共同体，主张在社会不同个体之间作权衡计算，认为可以使社会集体福利最大化的安排是理性且正当的。但这一表面上相当自然的推演存在着一个根本缺陷，即它未能认真地对待人与人之间的差别。[29]个体可以对自己在不同时期的成本收益作权衡，所涉及的牺牲与收益的承担方是同一主体。但在共同体内部作权衡时，损失的承受方和收益的获得者并非相同主体。我们必须考虑这一重要差异对我们关于共同体利益调整机制的思考有何种影响。更何况在功利主义的权衡计算中，有可能被牺牲的不仅仅是个体的那些可以还原为经济利益的福利，也包括那些更神圣的基本权利，这更需谨慎对待。因此，当决定事关人际之间的关系时，严谨的论证需要依赖于道德哲学上关于个人对他人负有何种责任的相关讨论。
2.基于权利保护的论证进路之考察
郑成良教授还提出了一个基于权利保护的论证：一旦使实质合理性优先于形式合理性，法律所承认的一切权利都可能被各种法外标准所否定，司法者个人的主观好恶、上司的意见、大众情绪等等偶然因素，都可能侵害到权利。[30]对于这一论证，我的质疑在于，他将一个“稻草人”作为靶子来攻击，即攻击一个根本无法被称为理性的实质合理性。郑成良教授将实质合理性等同于司法者个人的主观好恶、上司的意见、大众情绪等等数不胜数的偶然因素。在这种表述中，我们看不到实质合理性具有任何理性的成分。如果我们将实质合理性故意矮化，则不但会扭曲批判目标，还将阻碍我们搞清楚裁判中出现的真正难题。在司法裁判中追求实质合理性，并不等于不去筛选哪些实质因素是有资格被考量的，也不意味着我们不需要对这些实质价值之内涵进行理性论证。如果实质合理性根本不可能是理性的，那么，我们就不用在裁判中感到纠结。正是因为我们认为自由、平等与正义这些价值真正存在，并且我们关于它们的争论可以有真假，我们才会在规则不合理时，因为受规则之束缚不能自由追求这些价值而体会到一种左右为难的纠结。值得注意的是，在另外一些法学家的理论中，我们可以看到，实质合理性不仅不与权利为敌，相反还是权利最有力的后盾，因为它可以在规则未明示一种权利时，通过对法律所隐含的道德原则的解读来保障公民的权利。通过运用实质合理性解读出的权利，不仅未沦为公共福利、集体利益的牺牲品，还成为抵御它们的“王牌”。[31]依据实质道德考量所作出的裁判，有时可以比形式主义风格的裁判更好地保护公民权利。总之，这一论证将实质考量等同于独断决定，从而将实质合理性贬低为完全不理性。该论证通过弱化实质法治立场而证立形式法治，因此，很难让人信服。
三、作为法治概念主张的形式法治论
前面我们考察的是两种实践意义上的形式法治论，它们提供关于法律体系建立与运行的价值指引。接下来要考察的是两种理论意义上的形式法治论，它们提供关于法治研究活动的价值指引。第一种是就“法治”的概念所提出的理论主张，这种主张可被概括为“作为概念主张的形式法治论”。在此议题上，拉兹的论述具有广泛影响。陈景辉教授很认同拉兹的主张，并希望发展出一套更为精致和稳固的论证。[32]但本文认为，后者提出的主张与前者有重要差异，前者是一种作为规范性概念主张的形式法治论，而后者提出的是作为描述性概念主张的形式法治论。以下，我将分别考察和反思这两种理论。
（一）作为规范性概念主张的形式法治论
笔者有必要在此区分拉兹的两项不同的学术努力：其一是说明法体系形式方面的美德；其二是对“法治”一词的界定。拉兹将作为法体系美德的形式法治论延伸至某种对“法治”的定义主张，这是不妥当的。我们可以认同拉兹在前一问题上的重要贡献，而无须同时追随他在后一问题上的看法。
拉兹式的作为规范性概念主张的法治论，从一个概念所应具有的一般品质出发，来思考法治概念的恰当内涵。规范性概念主张的目标不是使被提出的理论符合现有的语言实践，而是要让理论为语言实践提供指引与批判，它旨在改变法治概念使用中存在的某种令人不满意的现状。拉兹认为，虽然法治概念可能被语言习惯赋予实质价值要求方面的内涵，但基于一个概念所应当满足的那些价值与功能上的考虑，应当赋予法治概念单纯的形式方面的内涵，将自由、人权、平等等实质道德考量排除在外。如果现有的语言实践并非如此，则构成对法治概念的滥用，应当被法治概念理论予以纠正，而不应当由法治概念理论去迁就语言习惯。这已然是在提出独立于法体系形式美德讨论的另一议题，我们可将之称为“作为法治概念主张的形式法治论”。拉兹的这一段论述被广为引用：如果法治就是善法之治，那么，解释法治的本质就相当于提出一个完整的社会哲学。但是如果这样，这一术语就缺乏任何有用的功能。我们无需追求法治，因为信仰法治就等于相信良善必胜。法治只是政治理想之一种，是不同法律体系可以在不同程度上拥有的政治理想。[33]这段论述隐含着一条适用于所有概念的普遍要求：概念应当具有独特功能，不能同其它概念相混淆。这个出发点看上去无可置疑，因此，人们顺理成章地接受了拉兹接下来的主张：为了使法治这个概念有独特的功能，它所表达的法体系美德，应当同法体系可能具有的民主、平等、自由等实质方面的美德相区分，因此，应该让它单纯指涉法体系在形式上的美德。[34]
拉兹提出了一个对“法治”术语含义的主张，并且提出了一个我们可以概括为“基于概念功能独特性论证”的辩护策略，但本文认为，这个辩护策略似乎存在一点不足，即该辩护缺乏内在的逻辑必然性。概念应当具有独特功能，但这并不就意味着“法治”一词只能表示法体系的形式美德。拉兹将1959年国际法学家大会关于法治的报告作为实质法治论的典型代表来批评。[35]但报告的这一段落不过是在提醒我们这样一件事：即使一个社会的法律体系满足公开性、清晰性、稳定性等形式上的要求，它仍然不是一个理想的法体系。将实质指标纳入对法治社会的考核，为的是防止人们在法律体系构建过程中出现自满与懈怠。包含x要素的概念A，不会因这种包含关系使它同它所包含的价值x相混淆。包含实质价值因素的法治概念，并不会因为这种包含关系使它与它所包含的实质价值相混淆。
对“法治”的界定需要考虑民众对它的既定使用习惯，忽视这种习惯将带来某种不可欲的后果。人们已经将法治理解为包含实质要求，这一概念界定方式已然流行的事实本身，在一定程度上构成我们继续沿用这一界定的理由。在拉兹看来，现在流行的法治概念虽然是实质法治概念，但是，这一用法已同它最初的意思关联甚少，已然构成了滥用。[36]假如实质法治概念已然被大多数外行人所支持，那么，是否法学家必须要强行改变外行们对法治概念的理解与使用呢？不可忽视的一个语言使用现实是，人们已经将法治理解为法体系从内容到形式的理想状态。因此，当普通人听到拉兹说“一种建立在否定人权、普遍贫穷、种族隔离、性别歧视以及宗教迫害基础上的非民主性法律体系，在总体上可能比任何更为开明的西方民主法律体系更符合法治的要求”[37]的时候，会觉得很奇怪。在普通人看来，如果你说一个否定人权、普遍贫穷和种族隔离的法律体系是可以符合法治的，就相当于在主张我们应满足于这样的法律体系，这样的法律体系没有什么错。因此，在我们确定法治内涵的时候，需要考虑到的一个事实是，这个词语已经承载着对法体系全面的正向价值评价。如果我们告知普通人或外行人法治仅仅指法律体系应当清晰、稳定、公开等等，那么会导致普通人或外行人作出这样的推理：只要一个社会的法律体系满足公开性、清晰性、稳定性等形式上的要求，就是一个理想的社会。我认为，即使包括拉兹在内的形式法治论者也不愿意普通人获得这样的结论。
我们在确定法治概念的时候，既要考虑到概念的独特内涵与功能，同时也要考虑到既有的语言使用习惯。要想解决拉兹所担心的概念混淆问题，我们可以使用“法治的形式侧面”的说法来表达他所说的“法治”，这样会更加自然。我们完全可以这样说：法治意味着法律体系在内容上应当追求自由、平等、人权等价值，在形式上追求公开、稳定、清晰等价值；前者是“法治的实质侧面”，后者是“法治的形式侧面”。如此，既可避免概念使用上的混淆，亦可避免强行改变普通人语言习惯而引发的不可欲后果。总之，应当清楚地将前文所讲的“作为法体系美德主张的形式法治论”与此处所讲的“作为法治概念主张的形式法治论”相区分，本文赞同前者而反对后者。
（二）作为描述性概念主张的形式法治论
与拉兹的理论旨趣有所不同，陈景辉教授要提出的，其实是作为描述性概念主张的形式法治论。这种理论从人们对法治概念的既有理解出发，通过对其内部逻辑的分析，指出法治概念只包含对法律实践形式方面的要求。之所以说这是描述性的概念主张，是因为这是从人们对法治概念现有理解的最大共识出发，去逻辑地推导出已经隐含在我们的法治概念中但尚未被明确揭示的含义。其目标是，从对法治概念的已知理解推导出对这一概念的未知理解，帮助人们融贯地使用概念，并解决概念理解上的某些分歧。我认同用此种概念分析方法来促进对法律的概念[38]的自我理解，但仍然要对该理论的论证提出两点商榷意见。
1.正面证立反思
陈景辉教授对形式法治的正面证立的思路是：
a.关于法治的共识是，法治是一种政治—法律理想；
b.这一共识可以被重述为：法治本身是重要的，即法治具有独立重要性；
c.形式法治论支持法治的独立重要性；
d.形式法治论成立。[39]
针对这个论证脉络，我们可以提出一些问题：所谓“法治是一种政治—法律理想”是什么意思？它是否等同于“法治本身是重要的”？所谓“法治本身是重要的”又是什么意思？这种表述是否已经足够清晰？为什么说只有形式法治论支持法治之独立重要性？根据陈景辉教授的论证过程，我们可以补充出他在这些问题上默默支持的预设：
a.法治是一种政治—法律理想=法治本身是重要的；
b.法治本身是重要的=法治不能被其它价值所牺牲；
c.法治=规则之治。
陈景辉教授通过这三个他所隐含支持的主张，将“法治是一种政治—法律理想”这一前提转换为“规则之治不能为其它价值与要求所牺牲”，并进一步论证说，形式法治论认为，规则之治不会为其它价值所牺牲，而实质法治论认为，规则之治可以为其它价值所牺牲，因此，形式法治论是正确的。在这个论证中存在一个奇怪的情况：“法治是一种政治—法律理想”是人们接受的共识，但不知不觉之间，它被转换为“规则之治的做法不能为其它价值与要求所牺牲”，而后者并不是人们关于法治的共识，毋宁说是形式法治论需要论证的结论。之所以发生这种情况，问题在于陈景辉教授将“法治=规则之治”植入于论证之中。然而，这相当于是将待证命题作为已知条件代入讨论，出现了丐题错误。
2.批判性论证反思
简要地概括一下陈景辉教授对实质法治论的批判性论证。他认为，实质法治论潜藏着一个与“法治作为一种理想”这一共识的矛盾之处：
主张1：由于法治是一种理想，所以法治是好（重要）的（The Rule of Law is good）；
主张2：实质法治论主张法治即善法之治（The Rule of Law just is the Rule of good Law）；
主张3：依据主张1和2，得出“善法之治是好的（The Rule of good Law is good）”；
结论：一旦去掉主张3中的同类项，法治并不必然是好的（The Rule of Law is?）。[40]陈景辉教授批判这一实质法治论的思路是：
a.结论与主张1矛盾；
b.主张1是所有法治讨论的前提；
c.因此，要想避免结论与主张1矛盾，唯一的选择是放弃主张2，即放弃实质法治论。
这个论证呈现得非常富有条理，但论证中恐怕还是存在一个不易被察觉的疑点：“去掉主张3中的同类项”这一操作的可行前提是“good”一词像数学符号一样有单一内涵。但是，这一点并不能得到保证，主张3中的“good”可以有不同涵义。如果一定要用符号化的方式来解释问题，将法治理论视为解答一个二元一次方程，似乎要更准确些。所谓“二元”就是指方程含有两个未知数，其标准式是ax+by=c（a、b≠0）。[41] “法治是一个政治理想”这个主张就可以被理解为一个二元方程，解x就是要说明是何种法治，解y就是要说明是何种意义上的政治理想。x与y可以有不同解法，但是，它们必然是联动的。例如，拉兹给出的那组方案可以说是融贯的。他提出法治（x）是指追求公开性、清晰性、稳定性等形式要求的法治，而这实现的相应政治理想（y）是一种工具价值，它是同侵犯人权等糟糕的情况相容的。然而，实质法治论对这个题目可以有不同的解法。它可以将法治（x）解为包含实质价值和形式价值双重要求的理想法律体系，将政治理想（y）解答为对一个现代政治社会价值追求的全面概括。无论是何种立场，最重要的是给出的x与y的一组解答应当是融贯的。总而言之，从“法治是一种理想”这一前提出发，并不能够证明实质法治论是错的。
四、作为法体系美德研究界限主张的形式法治论
我要区分的第四种形式法治论关注的是另一理论议题：关于法体系美德研究的恰当界限是什么？这一形式法治论从法学研究应追寻的美德，即普遍性与客观性出发，提出了对自身研究范围的限制，可称之为“作为法体系美德研究界限主张的形式法治论”。根据这一立场，法治理论应将自己的理论抱负限制在研究法体系应当具有什么样的形式美德，而不应妄议法体系应追求怎样的实质道德。黄文艺教授对形式法治的辩护就是在此种意义上支持形式法治论。他主要提出了两个论证，我将之概括为：基于理论普遍性要求的论证，以及基于理论客观性要求的论证。这两个论证体现了黄文艺教授追求严谨、客观的法学研究的良好初衷，但是，却存在着僵化模仿自然科学标准的倾向。关于法体系美德的研究是规范性研究，它所追求的普遍性和客观性与自然科学不同。
（一）基于理论普遍性要求的论证
黄文艺教授在批判实质法治论之前，提出了一个法治理论成功与否的评价判准：法治理论应当具有尽可能大的适用范围。法治理论应当不仅能够规范或解释某一国家的法律实践，而且能够规范或者解释其他国家的法律实践。[42]他认为，形式法治论更具有普遍性，能够涵盖更多的国家或社会形态，而掺入了实质评价的实质法治论会将一些国家排除出法治国家之列，因此，形式法治论更佳。我们可以将这一辩护策略称为“基于理论普遍性要求的论证”。初看上去，这个标准似乎很符合我们对理论之科学性的通常理解。人们过去接受与称赞牛顿的万有引力理论的原因，在于其所具有的普遍解释力，能够将苹果坠地、人有体重、月球公转等现象纳入同一条公理来解释。但我认为，黄文艺教授的论述中存在两点可商榷之处：一是他未能将理论普遍性标准一以贯之地坚持彻底；二是理论普遍性标准本身在法治理论上的可适用性。下面具体展开说明。
首先，黄文艺教授的论证中存在理论评价标准游移摇摆、自相矛盾的嫌疑。他首先提出了一个法治理论的成功判准：一个法治理论越是具有解释力和适用范围，它就越成功。然而，根据文中其他地方的论述，又不能认为他确实坚持了这一判准。如果他坚持这一判准，那么他应当支持最为稀薄的形式法治理论——依法而治理论。这种理论认为政府行动只要受制于法律即可，而未对该法体系的实质内容方面和形式方面提出任何其他要求。显然，这种稀薄的形式法治理论，比他真正希望支持的那种包含合法性原则的形式法治理论有更大的普遍性，可以将纳粹德国的法律体系也包含在法治内。然而，他却并不支持这种意义上的形式法治理论，因为他默默预设了这样一个要求，即成功的法治理论必须能够将纳粹德国的法律体系排除在法治之外。黄文艺教授在批评实质法治理论时使用了“最大可能普遍性”这一标准，而在批评其他更为稀薄的形式法治理论时，却又放弃了这一标准，未将同一评价标准前后贯彻到底。因此，这一论证存在自相矛盾的缺陷。
其次，我们再来考虑一下，“最大普遍性”这一自然科学上通常使用的标准是否适用于法治研究。法治理论研究与自然科学研究不同，前者是规范性研究，而后者是描述性研究。我们之所以要提出关于法治是什么的主张，是为了指引法律实践，这就是法治理论的规范性所蕴含的指引性和评价性功能。它一定是带有某种评价，或者赞赏与鼓励某些法律实践，或者批判与拒绝某些法律实践。自然科学理论追求最大程度的普遍性，用一个原理来说明尽可能多的现象，人们根据它与现实的符合程度来判断其成功与否。而法治理论并不依赖现实的法律实践来认证，相反，法治理论被用来判断法律实践是否正确。基于对此种法治理论规范性功能的需要，显然应首先有法治理论，然后再应用法治理论来评价法律实践。然而，从黄文艺教授的论述来看，在他支持一种法治理论之前，其已经预设了一个范围，即哪些法律实践纳入进来，哪些要排除出去。譬如，一种法治理论不能将纳粹德国的法律体系包括进法治。法治理论的功用，本应是用来指引我们划定这个范围的。因此可以说，这个论证出现了本末倒置的错误，或者说丐题错误，他将要论证的结论作为前提来使用。
（二）基于理论客观性要求的论证
黄文艺教授关于法治理论之恰当界限的第二个论证，是基于理性之恰当界限而提出的。初看上去，他提出了一个基于学科分工的需要而划定法治理论界限的论证。他认为，虽然形式法治论未将实质价值标准纳入法治构成要素，但这并不彻底反对将实质价值问题作为学术问题来探讨。他似乎认为，法律的实质价值问题不是法治理论所应考虑的问题，而应当是政治哲学、道德哲学或社会哲学考虑的问题。[43]如果黄文艺教授所要主张的是学科分工，那么他的主张可以被视为同富勒的理论追求一致。富勒区分了法的内在道德和外在道德，然后将自己的理论限定在对法的内在道德的讨论上。然而，我们并不能认为这就是黄文艺教授的真正主张，他对法之外在道德的讨论的拒绝，实际上是由于他认为这些讨论并不属于人类可以理性探究的思想领域，探讨它们将是“理性上的狂妄和僭越”。[44]黄文艺教授的主张可以被视为促进法学研究科学化的宝贵努力，在他看来，实质价值上的争论太具有主观性，不宜作为严肃的学术研究的对象。法治理论应当具有学术性，就应当像自然科学那样具有客观性，排除价值争论。我们可以将黄文艺教授对形式法治的这一辩护策略称为“基于理论客观性要求的论证”。这一论证有两点可商榷之处。
首先，从形式方面讨论法体系可以带来一些好处，但这并不意味着法治理论就可以排除实质价值考量。如果人们可以在法体系所应具备的形式美德问题上拥有共识，这确实可以有效地促进分歧解决，但这不足以充分证明法治理论应拒绝实质价值考量。我以富勒所谈及的例子来说明这点。富勒认为，法学界完全可以通过避免对同性性行为的道德性这一复杂问题的争论，来解决法律要不要禁止此类行为的问题。我们可以从法律的内在道德角度考虑这个问题，即这样的法律很难得到实施，而其存在却方便了某些人借此敲诈勒索。富勒认为，这个例子很好地说明，我们可以根据较容易具有共识的形式法治理念决定法律实践方案，而不必陷入实质价值争论的泥沼。[45]然而，我认为，效率上的好处并不能充分证明法治理论必须排除实质价值考量。因为，不仅我们如何对待他人是重要的，我们基于何种理由来对待他人也同样重要。人们期待其行为未被界定为犯罪，不是因为法律执行上的不能与不便，而是因为国家能够承认他们的行为并无罪恶。理由负载道德评价意涵，错误类型的理由仍可造成道德上的伤害，可能使人们承受不应承受的道德污名。如果基于正确的道德考虑来对待人是重要的，那么，即使进行此类考量与辩论是一项艰难的任务，它也不应被回避。
其次，学术研究无疑应追求客观性，但是，客观性的含义却并不只存在于自然科学意义上，也存在于包含价值判断的人文研究中。波斯特玛（Gerald J. Postema）认为，在不同的思想场域中，客观性的内涵既取决于客观性本身的性质，也取决于客观性为什么在不同的思想场域中具有重要地位，客观性概念可依不同的思想领域有适度的独特性。由此，他提出了“场域特定性”（domain-specificity）概念，主张在客观性问题上不存在严格单一的、居支配地位的观念和标准。[46]类似的，德沃金（Ronald Dworkin）也建议将真理视为诠释性概念（interpretive concept），这要求我们拒绝这样一种真理说明策略，即让适用于某些自然科学领域的真理符合论穷尽真理概念，将不符合这一概念的其他论证活动统统排除出真理探究领域。恰当的策略是寻找一种更具包容力的真理观，使其针对不同的思想领域有可调整的适应性。[47]当然，我们并非要仔细探讨这些主张是否成立，但这些讨论至少给了我们这样一种启发，即我们可以找到某种客观性的共同结构，使我们能够将价值探究同科学研究共同划入可以生产严肃知识的思想领域，而不仅仅是任意的情感或态度表达；同时，我们又能够针对不同的智识探究领域确定有一定差异的客观性标准。总之，追求法学研究的学术性，并不意味着一定要仿照自然科学的客观性标准来评价法学研究自身，这可能会不恰当地扭曲了法学研究自身的性质。
五、深化作为司法裁判根据的形式法治论的研究
在梳理了四种版本的形式法治论之后，现在我要提出，在这四种形式法治论中，迫切需要深化研究的是第二种，即作为司法裁判根据的形式法治论。一方面，深化第二种形式法治论研究之迫切性在于它的实践重要性。作为裁判根据的实质法治论与形式法治论之间的分歧，确实能够造成案件结果发生戏剧性变化，决定着普通人的命运安排。虽然既有理论的立场表达与辩护尚不能令人满意，但它毕竟提出了一个极为重要的研究议题。另一方面，对于作为裁判根据的形式法治论，还有很多重要的辩护策略有待审慎考察。因此，不宜将我国当前形式法治论的不足，当作形式法治论失败的决定性证据，而应将之视为进一步深化研究的理由。接下来，我将就可能的发展方向提出几点初步建议。
（一）概念工具的改造
前面已经分析过，从所使用的概念工具上看，目前的理论表达还存在一些缺陷。这些分析也提示了如下改进方向：第一，应当从实践理由的角度呈现形式法治论主张。“理由”是一个比“理性”更为基本的、简单的概念，它几乎没有作更一步解释的需要。说“有一个?的理由”等于说“支持（in favor of）?”。[48]这都是普通人能够理解的说法，因此，以实践理由概念来分析问题和推进讨论甚为可取。第二，找寻更为具体和恰当的理由概念作为理论工具。基于前面的分析可知，“实质理由”和“形式理由”不是好的理论工具，一是因为它们同待解释的概念（“实质法治”与“形式法治”）过于接近，二是因为它不能够解释为什么会出现实质法治论和形式法治论之间裁判立场上的冲突。因此，我们所要寻找的理由概念不能包含“实质”与“形式”，它应该更为具体并且更有解释力。
哈特（H.L.A. Hart）对“依赖于内容的理由”（content-dpendent reason）和“独立于理由”（content-indpendent reason）[49]的区分，对我们有极大的帮助。所谓“依赖于内容的理由”是指：理由与行动存在内容上的关联，这种内容上的联系体现为目的与手段的关系。诸如，抵御寒冷是我关上窗户的依赖于内容的理由，通风换气是我打开窗户的依赖于内容的理由。而“独立于内容的理由”与行动之间并不存在内容上的联系。例如，当一个士兵去关上窗户的理由，是因为上级命令他去关上窗户，我们就可以说，士兵将上级的命令视为独立于内容的理由。我们借此可以区分对待法律规则的两种态度：第一种是将法律规则视为独立于内容的理由。例如，我不在公共场所吸烟，是因为法律规定了人们不能在公共场所吸烟。我将人们不能在公共场所吸烟这个要求被法律所规定的事实本身作为我不吸烟的理由。第二种是将法律规则视为依赖于内容的理由。例如，我不在公共场所吸烟，是因为禁止吸烟的规则对我提出了合理的要求，在公共场所吸烟会侵害到他人权益，并非文明之举。[50]在区分这两种态度的基础上，我们可以区分出两种法治立场：形式法治论认为，法律规则是独立于内容的理由，即法律规则之存在这一事实本身，就是人们做某事的理由；实质法治论认为，法律规则是依赖于内容的理由，即认为法律规则内容之正当性，是人们做某事的理由。当规则的内容不正当时，形式法治论会依然要求我们服从规则；而实质法治论却会要求我们直接依据正当合理的要求来行动。由此，就能很清晰地解释我们在什么意义上说形式法治论与实质法治论支持不同的裁判方案。
拉兹对“排他性理由”（exclusive rason）的说明能够帮助我们更进一步地准确理解两种法治观冲突的情境。二阶理由是基于或者不基于某些一阶理由而行动的理由，排他性理由是其中不基于某些一阶理由行动的二阶理由。[51]排他性理由存在一个效力范围问题，不同的排他性理由能够排除的一阶理由的范围会有所差异。[52]排他性理由这一概念的提出，指明了一种以往容易被忽略的理由冲突与解决的模式。当两个一阶理由指向相反行动时，解决它们之间冲突的方式是权衡它们各自的分量。而当一个排他性理由与一个一阶理由指向相反行动时，解决它们之间冲突的方式是判断后者是否属于排他性理由的排除范围。法律规则是排他性理由，它要求我们不依据支持与反对某一行动的理由来行动。[53]将法律规则视为排他性理由[54]比将之视为独立于内容的理由，能够更准确地描述我们对法律规则的日常理解。法律主张权威地位，并不是说它的要求只是理由之一（独立于内容的理由），需要和其他理由（依赖于内容的理由）相权衡，而是主张法律可以排除那些依赖于内容的理由。这意味着，对于法律规则的考察来说，重要的是确定它可以排除的理由的范围，而不是它与其他理由的分量权衡问题。因此，拉兹的排他性理由概念能够帮助我们更准确地描述两种法治观的裁判立场差异。形式法治论至少要包涵这样的内容,即认为法律规则在一些情况下是排他性理由，可以排除那些提出相对立的行动要求的理由。形式法治可以包含强度不同的版本。在强版本中，法律规则总是作为排他性理由在法律推理中发挥作用；在弱版本中，法律规则在一些情况下作为排他性理由在法律推理中发挥作用。
（二）理论难点剖析
前文借助概念分析解释了形式法治论与实质法治论的立场差异，但是，严肃的法理学问题不会自然而然地从两者的不同中浮现出来。除非这两种立场都有值得认真对待的理由，它们之间的冲突才能够成为一个使我们备受困扰的真问题。从直觉上看，让人容易产生疑问的是，排他性理由如何能够成为真正有效的理由。这样一个要求我们排除对其他因素进行考量的理由，看上去很违反理性，但它又是如何成立的呢？
从个人角度来看，这个问题或许还容易得到解释。以“决定”这一排他性理由为例,“我已经作出了决定”是我拒绝开车搭载同事的独立于内容的理由，也是一个排他性理由，它排除了“我想对同事表示友善”这类支持我搭载同事的依赖于内容的理由，也排除了“我的车有故障，搭载同事会置他于危险之中”这类反对我搭载同事的依赖于内容的理由。“我已经作出了决定”，看上去似乎抑制了对该行动的理性思考，然而，它实际上可以是一个真正的理由。我可能在之前的某一时刻仔细审视过这件事的正反理由，并认为综合考虑之下我不应当搭载同事。但是,我知道，在下午与同事碰面时，我可能会因为不好意思拒绝，而又答应搭载他。[55]为了克服我意志的软弱，我应当依据这个决定来行动。我通过如此对待“决定”，使自己成为一个有主见和有执行力的人，而不是一个优柔寡断的人。因此，排他性理由可以是真正的理由，这个更深层的理由可能是个性的选择与塑造，也可能是对利弊得失的计算。
类似的，形式法治论主张的法律规则是排他性理由，这处于相对于实质法治论的劣势地位。在法律规则与法律规则背后的正当性理由之间存在“规范裂缝”（normative gaps）的情形下，在遵守法律规则与做正确的事之间存在冲突的时候，[56]形式法治论仍然会坚持让法律规则作为排他性理由影响实践推理，它似乎迫使我们采用从实质内容角度上看是次优的解决方案。如果我们直接和正确地适用支持法律规则的实质性正当理由，本可以得到更好的结果。因此，法律规则似乎构成了一种妨碍，它使今天的裁判受制于过去的决定，致使裁判无法达到完美。[57]当法律规则的内容具有实质合理性时，我们不会注意到这种抵御力量。但是，当法律规则内容的合理性存在疑问时，我们就会感受到法律规则似乎在羁绊着我们去追求正义。不顾正义而坚持法律规则似乎是机械的、僵化的、不问意义的“法律规则拜物教”。由此，法律规则为何可以抵御被推翻成为需要证明的事项，形式法治论应负担证明其优于实质法治论的责任。然而，我们却不能像在个人情形中那样容易完成证立。在个人情形中，我们对理由有可选择的空间，它代表着我对自我个性的认定和塑造。但法官裁判不是一件有关他个性表达的事情。在现代法治社会中，法律主张具有道德权威的地位。法官作为法律的代言人，其制度性身份必然要求他在裁判活动中主张：做某事是法律所要求的，因此，公民有道德义务做此事。[58]道德义务的证成，即使不是更加复杂，也显然不同于个性选择问题和同一主体的得失取舍问题。法官的裁判活动提出了一种第二人称理由，对于证立这种义务来说，其依据也必须是同一类型的理由。[59]
有两方面因素将形式法治论置于很微妙的处境：一方面，在概念上，形式法治论似乎占据优势，因为司法一直被认为是一种独特的社会纠纷解决方式，我们借助“依规则推理”使法律思维区别于其他思维。[60]另一方面，它在规范性上似乎又很难得到证立，司法作出道德权威的主张，我们无法简单地像在个人情形中那样，将之理解为个性选择或利益计算问题，从根本上说，这是一个道德问题。如果司法以这种独特的方式主张道德权威根本无法获得证立，那么，我们要做的就是修改我们关于司法的理解。但是，除非我们已经严谨地考察和推翻了在这一问题上积累的所有宝贵学术努力，否则抛弃这一传统观念是不负责任的。
（三）可能的辩护路径管窥
形式法治论的证立涉及到说明法律规则何以具有此种抵御被推翻的力量。前文已论述，在对我国既有理论的考察中，我们发现基于功利主义和权利的论证远非充实可靠，但这并不是形式法治论失败的决定性证据。当前在国际学界，一些颇具吸引力和启发性的证立模式被提出来，在此仅简要提及一些有待认真考察的证立模式。约翰·菲尼斯（John Finnis）从价值多元角度出发，主张在个人和社会生活的大多数情形中，我们都会遇到诸多不可通约的基本价值，因而，在实践问题上可能存在若干互不相容的正确选择。在这种情况下，我们所能做的是尽量避免作出坏的选择，在不同的好答案中选择一个，但无法觊觎某种最佳答案。而法律所起到的作用就是在不同的好答案中作出决断。若要重新启动价值争论，就会破坏法律的决断作用，因此，我们应当将法律规则视为排他性理由。[61]又如，斯科特·夏皮罗（Scott J. Shapiro）认为，法律体系是社会规划的制度，它们的根本目标是去弥补合法性环境下其他规划形式的缺陷。要求法官深入到道德论辩中去确定法律的内容，就挫败了法律存在的目的，因此，应支持文本主义的裁判风格，也就是坚持法律规则是排他性理由。[62]再如，杰里米·沃尔德伦（Jeremy Waldron）也关注人们在道德问题上存在巨大分歧，并以此作为构建其文本主义法律解释立场的基本出发点。他认为，虽然通过计算票数决定法律本文看上去没有顾及法律在内容上的正确性，但是，这种技术化的解决方式恰恰是道德分歧环境下唯一可获得的证立集体行动方案的办法。因此，他认为我们应当认真对待通过多数投票程序产生的法律文本，反对法官在裁判中重启道德争议，这也是在为法律规则是排他性理由作辩护。[63]
这些新的理论框架给我们提出一些必须要思考的问题：是否存在证明法律规则是排他性理由的统一方式，抑或证明方式必然是多元的，因情况而异的？对该问题的研究在何种程度上涉及到与其他学科的交叉研究？譬如，它在何种程度上依赖于对道德性质的理解？它在何种程度上又需要涉猎政治哲学上关于实践权威的一般性探究？最为重要的是，形式法治论者必须谨记他们的理论目标：寻找公民将法律规则视为排他性理由的第二人称理由。所以，当我们审视纷繁复杂的证立模式时，这一点将是评价它们成功与否的最终判准。
结 语
如何回答文章开头所提出的问题：形式法治是好？是坏？它是真正的法治吗？本文思考得出的结论是：对于形式法治论的评价，不存在单一简洁的答案。除非我们首先确定谈论的是哪种形式法治论，否则无法确切地给出关于它的恰当评价。根据议题的不同，可将我国的形式法治论区分为四种：作为法体系美德主张的形式法治论、作为司法裁判根据的形式法治论、作为法治概念主张的形式法治论以及作为法体系美德研究界限主张的形式法治论。我已尝试论证，作为法体系美德主张的形式法治论总体上是正确的，其中关于立法美德的部分因为共识形成而暂时不具有学术研究关注的价值；作为法治概念主张的形式法治论在论证上存在逻辑缺陷；作为法体系美德研究界限主张的形式法治论，在对自然科学的僵化模仿中忽视了对法学研究独特性质的理解。当下极具研究价值的是作为司法裁判根据的形式法治论，其与实质法治论的不同裁判导向时常制造出最困扰司法实务者的一类疑难案件。而当下我们关于它的立场表达与辩护策略却远非稳固，此仍属我辈需付诸心血努力探究之议题。
【注释】 *重庆大学法学院讲师。
本文系重庆市社会科学规划项目“人工智能发展视角下法律论证性质重述”（2017BS40）、重庆大学中央高校基本科研业务费项目“新时代重大法治问题研究”（2019CDSKXYFX0040）的阶段性成果。感谢匿名评审专家提出的宝贵修改意见。
[1] 支持者观点主要参见黄文艺：《为形式法治理论辩护——兼评〈法治：理念与制度〉》，《政法论坛》2008年第1期，第172-182页；陈金钊：《实质法治思维路径的风险及其矫正》，《清华法学》2012年第4期，第66-89页；陈景辉：《法治必然承诺特定价值吗？》，《清华法学》2017年第1期，第5-21页。
[2] 反对者观点主要参见高鸿钧等：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第182页；江必新：《严格依法办事：经由形式正义的实质法治论》，《法学研究》2013年第6期，第30-43页；付子堂：《实质法治：中国法治发展之进路》，《学术交流》2015年第3期，第88-93页；沈宏彬：《反对形式法治》，《法制与社会发展》2017年第2期，第61-73页；李桂林：《实质法治：法治的必然选择》，《法学》2018年第7期，第71-82页。
[3] 我借鉴了哈特在《法律的概念》中所采用的讨论策略。他认为，当人们就“什么是法律”给出迥异、多样的答案时，最佳的做法是不要急着对“什么是法律”这一问题给出答案，而是首先搞清楚究竟是什么在困惑人们。如果我们具体分析那些关于“什么是法律”的各种主张，可能会发现这些主张是在回应不同的议题。See H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press,1994, pp.6-8.
[4] 需要强调的是，这几种形式法治论的差异在于所关注议题的不同，而不是对同一种形式法治立场辩护策略的不同。感谢匿名评审专家和责任编辑促使笔者反思划分形式法治论不同版本的标准的问题。
[5] 参见注[1]，黄文艺文；注[1]，陈景辉文，第6页。
[6] Lon. L. Fuller, The Morality of Law, Yale University Press,1969, Chap.2.
[7] 参见注[6],第98-99页。
[8] Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford University Press,1979, pp.214-218.
[9] 参见注[8]，第228页。
[10] 参见注[6]，第81页。
[11] 近期相关讨论请参见张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，《中国法学》2017年第4期，第37-56页；劳东燕：《法条主义与刑法解释中的实质判断——以赵春华持枪案为例的分析》，《华东政法大学学报》2017年第6期，第16-34页；刘艳红：《“司法无良知”抑或“刑法无底线”？——以“摆摊打气球案”入刑为视角的分析》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2017年第1期，第75-84页。
[12] 参见车传波：《综合法治论——兼评形式法治论与实质法治论》，《社会科学战线》2010年第7期，第190-194页。
[13] 参见邵建东：《从形式法治到实质法治——德国“法治国家”的经验教训及启示》，《南京大学法律评论》2004年秋季号，第162-168页；注[2]，江必新文；注[2]，李桂林文。
[14] 关于这一点，我会在本文第二部分作初步说明并在第五部分作更多展开。
[15] 感谢匿名评审专家和责任编辑督促我反思第二种形式法治论的独立性问题。
[16] See Jeremy Waldron,“Is the Rule of Law Essentially an Contested Concept(in Florida)?”, Law and Philosophy, Vol.21, No.2（2002），pp.137-164．
[17] See Ronald Dworkin, Justice in Robes, The Belknap Press of Harvard University Press,2006, pp.172-179.
[18] 参见郑成良：《论法律形式合理性的十个问题》，《法制与社会发展》2005年第6期，第30页。
[19] 参见注[18]，第25页。
[20] 参见注[18]，第25-27页。
[21] 同注[18]。
[22] 参见注[1]，陈金钊文；陈金钊：《对形式法治的辩解与坚守》，《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2013年第2期，第1-14页。
[23] 参见陈金钊：《对形式法治的辩解与坚守》，《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2013年第2期，第7页。
[24] 同注[23]，第8页。
[25] 参见陈金钊：《把法律作为修辞——认真对待法律话语》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2012年第1期，第69-78页。
[26] 参见注[23]，第14页。
[27] 同注[18]，第35页。
[28] 参见注[18]，第35页。
[29] 参见［美］罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009年版，第17-22页。
[30] 参见注[18]，第35页。
[31] See Ronald Dworkin, Taking Right Seriously, Harvard University Press,1977, p.92.
[32] 参见注[1]，陈景辉文。
[33] 参见注[8]，第211页。
[34] 参见注[8]，第211页。
[35] 他所引用的段落是：“在法治要求下，自由社会立法的功能是：创造和维护各种支持人类作为个体的尊严的各种条件。这种尊严不仅要求承认他的民事和政治权利，还包括建立各种对于他的个性发展来说所必需的社会的、经济的、教育的和文化的条件。”同注[8]，第210-211页。
[36] 参见注[8]，第210-211页。
[37] 同注[8]，第211页。
[38] See Joseph Raz,“On the Nature of Law”, in Joseph Raz, Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason, Oxford University Press,2009, p.96.
[39] 参见注[32]，第13页。
[40] 参见注[32]，第14页。需要澄清该论证中一个容易让人产生困惑之处，即论证中所说的“去掉3中的同类项”究竟是什么意思？其实，在论证的汉语表达中，如何去掉“善法之治是好的”这句话中的同类项并不是很清楚。于是陈景辉教授附上了这句话的英文表达“The Rule of good Law is good”。去掉这句话中重复的词“good”，句子就减缩为“The Rule of Law is”，陈景辉教授再将之转译为汉语表达“法治并不必然是好的”。
[41] 适合一个二元一次方程的每一对未知数的值，叫作这个二元一次方程的一个解。每个二元一次方程都有无数对方程的解。假设我们面对的二元一次方程是x+y=3,我们的任务是解出来一组x和y。对此，我们可能有无数不同解法，比如，让x=1,y=2,也可以让x=0.5, y=2.5。
[42] 参见注[1]，黄文艺文，第182页。
[43] 参见注[42]，第177页。
[44] 参见注[42]，第181页
[45] 参见注[6]，第132-133页。
[46] See Gerald J. Postema,“Objectivity Fit for Law”, in Brian Leiter (ed.), Objectivity in Law and Morals, Cambridge University Press,2001, pp.99-143.
[47] See Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, Harvard University Press,2011, pp.82-87.
[48] See Thomas M.Scanlon, What We Owe to Each Other, The Belknap Press of Harvard University Press,1998, p.17.
[49] See H.L.A. Hart,“Commands and Authoritative Reason”, in H.L.A. Hart, Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory, Oxford University Press,1982, pp.253-254.
[50] 对此例子的分析，参见王鹏翔：《独立于内容的理由与法律的规范性》，《“中研院”法学期刊》第11期，第206-211页。
[51] See Joseph Raz, Practical Reason and Norms, Oxford University Press,1999, p.39.
[52] 参见注[51]，第40页。
[53] 参见注[51]，第59页。
[54] 中文文献中借助排他性理由分析法律规则更为精致的分析，参见范立波：《规则、原则与法律推理》，《法制与社会发展》2008年第4期，第47-60页；陈景辉：《规则、道德衡量与法律推理》，《中国法学》2008年第5期，第46-62页；王鹏翔：《规则是法律推理的排他性理由吗?》，载王鹏翔主编：《2008法律思想与社会变迁》，“中央研究院”法律学研究所筹备处，2008年，第345-386页；刘叶深：《法律规则与法律原则：质的差别？》，《法学家》2009年第5期，第120-133页。
[55] 该例子取自拉兹的讨论，参见注[51]，第71-72页。
[56] 参见范立波：《规范裂缝的判定与解决》，《法学家》2010年第1期,第6-20页。
[57] See Frederick Schauer, Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-based Decision-Making in Law and in Life, Oxford University Press,1991, p.135.
[58] See Joseph Raz,“Hart on Moral Rights and Legal Duties”, Oxford Journal of Legal Studies,Vol.4, No.1（Spring,1984）, p.131.
[59] 参见沈宏彬：《反对形式法治》，《法制与社会发展》2017年第2期，第66-67页。
[60] See Joseph Raz,“Reasoning with Rules”, in Joseph Raz, Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason, Oxford University Press,2009, pp.203-222.
[61] See John Finnis,“Reason and Authority in Law's Empire”, in John Finnis, Philosophy of law, Oxford University Press,2011, pp.280-298.
[62] 夏皮罗所说的“合法性环境”是指社群面对大量且严重的道德难题，而难题的现有解决方法是复杂的、有争议的、专断的状态。See Scott J. Shapiro, Legality, Belknap Press of Harvard University Press,2011, Chap.7,11.
[63] See Jeremy Waldron, Law and Disagreement, Oxford University Press,1999, Chap.3-6.
【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】 2019年 【期号】3
