本文系作者于“大空间秩序”会议的发言。
在《大地的法》一开篇，施米特追溯神话，声明大地为法权之母，亦即法权与正义的三重根源：正义的内在标准是劳作当获得回报；正义的界分当清晰可见；正义的统治规则当公开且明显。借大地与正义的关系引申，施米特提醒我们“占取”行为的重要性。占取是奠定法权的基础，如果占取行为不能发生，空间与法权和正义就不存在统一关系了，海洋空间就是这样的。从施米特对政治秩序的溯源来说，他甚至认为占取之产生甚至在法之前，占取本身就是公法与私法发生分野的前提，无占取则无法[1]。那么，占取与正义的关系又是什么呢？换句话说，是否存在“正当占取”和“不当占取”的区别呢？如果这个区别不存在，那么国际法、公法抑或私法岂非都不存在正义的基础了吗？
在我看来，这是《大地的法》这本书的题眼。如果无占取则无法，那么我们该问的就是“占取”就其自身而言是否可能具备“正义性”标准，也就是“正当占取”就其自身而言（by nature）是否存在。如果存在，那么国际法秩序就有可能获得某个正当的基础；如果不存在，那么正当的国际法秩序和正义战争就是纯粹的虚无主义世界。无论如何，我们都能得到一个确定的答案。
就这一点而言，施米特给出的答案是“发现”——欧洲人之所以可以合法占有殖民地，保证其资格的关键概念是“发现”。当然，这里的“发现”不是一般意义上的“发现”，而是特定意义上的发现。一般意义上的“发现”是不构成合法占有资格的，正如文中援引维多利亚的观点那样：欧洲人发现了印度大陆，还是印度人发现了欧洲大陆，这有什么区别呢？从被发现者的立场看来，“发现”从来都是非法的。无论哥伦布还是其他发现者，他们的入境都没有获得被发现国之君主的批准。“发现”本身并没有获得被发现者的事先许可。因此，“发现”的法权取决于更高一级的正当性。[2]
施米特所谓“更高一级的正当性”，在于：
欧洲人在15、16世纪对新世界的发现不是一个偶然事件，也不同于世界历史上曾经发生过的无数次的征服运动。它不是规范意义上的正义战争，而是新觉醒的西方理性主义思想的现实成就，是源于欧洲中世纪之精神和知识文化背景的产物，而且在很大程度上得到了来自古典时期的欧洲思想体系以及与基督教-欧洲思想有关的阿拉伯思想体系的重大影响，并最终成为一种具有强大历史影响力的大事件。[3]
在非欧洲人看来，这当然是毫不遮掩的欧洲中心主义。但是，站在施米特的立场上，他当然会认为“欧洲中心主义”的批判毫无价值。关键问题在于，是否应该承认这种源生于西方的理性主义思想较之其它文明的非理性主义思想之间有本质的高低之分，以及这种高低之分是否确实能够产生了“正当占有”的资格。即便前者能够站得住脚，而且我们承认理性主义思想能够产生正当的正义标准，从而评判正当占有的资格，我们也还要判别西方对非西方的占有究竟是否为“正当占有”——结合施米特后文中对19世纪末以后的欧洲国际法学的嘲讽，这似乎才符合他心目中念念不忘的“有意义的国际法秩序”：
19世纪末的欧洲国际法学没有了任何反思精神，甚至在全然无意识的情况下丢掉了传统秩序中的空间结构观念。将这种日益表面化、肤浅化并不断扩展的普遍化过程天真地视为欧洲国际法的胜利。将欧洲从世界国际法中心的云端上跌落误以为是青云直上。……法学家们以为欧洲会因为接纳非欧洲国家而备受谄谀，却从未注意到，这些国家的加入恰恰侵蚀了接纳的基础。因为先前的秩序，无论好坏，至少是一种具体的秩序，也就是说，主要是一种空间秩序，是由诸欧洲王室、国家和民族所组成的真正的共同体，但这些都已走向消亡，无可替代的消亡。代之而起的并非一套诸国家组成的“体系”，而只是一种既没有空间也不成体系的混乱杂处的现实关系。[4]
施米特没有详细而充分地回应这两个问题，或者是因为他不想多谈，或者是因为他不能深谈，或者是因为他不屑于谈。然而就中国读者而言，深入探讨一下这个问题的背景总是有益的。涉及到地理大发现与为殖民新世界进行辩护的问题，绝大多数中世纪学者都绕不开两个主题：自然奴隶（以及获得自然奴隶的正义战争）和财产自然获取方式。“自然奴隶”的论断来自于亚里士多德：
人类确实原来存在着自然奴隶和自然自由人的区别，前者为奴，后者为主，各随其天赋的本分而成为统治和从属，这就有益而合乎正义。（《政治学》1255b5-10）
由这一点引申开来的，便是为获取自然奴隶的战争进行辩护：
说到如何依照合法手续获得奴隶，这就全然不同于为主为奴的学术；这应当归属为战争技术和狩猎技术中的一个部分。（《政治学》1255b35-40）
这两个段落在地理大发现时期可谓赫赫有名，许多神学家和法学家藉此为殖民行为进行辩护，认为基督徒对美洲的殖民属于获取奴隶的“正义战争”。然而，施米特大加推崇的维多利亚实际上反对这一观点。他在《论印第安》（De Indis）中指出，所有人都具备理性和语言的能力，因而有权利被视作同一个道德共同体的平等个体。这与当时人们把印第安人看作野蛮人或孩童的观点截然不同。对维多利亚来说，理性才是法律的基础，因此理性人应该对自己的行为负责——即便印第安人还没有充分发展出其理性，我们也不能以不负责任的态度对待他们。维多利亚进一步指出，在欧洲人中间也有无知村夫，因其理性未能得到正确的引导，看起来与动物毫无区别。这恰恰意味着，印第安人与欧洲人该享有同等尊严。
维多利亚进一步分析说，不能因为印第安人不认得基督，就否定他们的所有权，因为所有权来自于自然法，而非神法。因此，教皇无权因为印第安人是异教徒，就宣布剥夺他们的土地是合法的。同样，欧洲人也没有权利强迫印第安人接受基督教，也不能因此作为征服的借口。但是，反过来，维多利亚承认没有人可以禁止基督教福音的传播，传教士及其皈依者也有权援引其他人对他们的保护，保护他们免于受到不信者的伤害。
因此，维多利亚论证说，西班牙人有权发动正义战争，条件只在于，
当西班牙人努力地通过其言行证明了他们的意图是让野蛮人以和平和不受干扰的方式享受他们的财产时，如果野蛮人依然保持他们的邪恶的状态，并努力去摧毁西班牙人，那么他们就不再被视为无辜的敌人，而是可以行使战争权利的奸诈敌人……这一切必须以适度的、合比例的进攻手段来进行。[5]
我们可以看到的是，维多利亚并没有否定亚里士多德的观点，他只是论证说，仅仅是西班牙人与印第安人的种族不同，不能判定两种人的差异大到了自然优劣之分。而西班牙人的责任在于使用非强迫的方式将印第安人的灵魂品性提到“优等”状态，也就是传播福音令他们皈依，只有当这个过程受到了威胁，西班牙人才能以合理的方式发动正义战争。
但是，维多利亚这里的辩护未涉及到“占取”问题。这就把我们引向亚里士多德的第二个重要主题：自然获取。
就在《政治学》涉及“自然奴隶”的段落下面不远，亚里士多德区分了两种获取财产方式，一种是自然获取（acquire），另外一种是不自然的获取：
但获得财产的技术另外还有一类，即通常所谓“获得金钱的技术”，这个流行的名词造得极为合适。世人对财富没有止境的观念是从这个第二类的致富方法引出来的。很多人认为前后这两类方式相同。实际上两者虽属相近，却不相同。前述那一类方式是自然的【人们凭借天赋的能力以觅取生活的必需品】，后者是不合乎自然的，这毋宁是人们凭借某些经验和技巧以觅取某种【非必需品的】财富而已。（《政治学》1256b40-1257a5）
简言之，自然获取是满足生活之合理必需所进行的财富获取，它因自然而有一定的限度；而非自然的获取，便是为满足欲望之无穷而漫无止境的获取。它的主要实现形式就是放贷，实际上就是无限地获取货币。当然，获取货币本身是否属于非自然获取，这还值得考量。亚里士多德似乎承认，为了满足前一种获取的需求而进行交易，以此为目的获取货币，这依然是自然的。但是，在殖民时代，另外一位重要思想家转换了论证方式，运用亚里士多德的论述再为殖民活动进行辩护，这位思想家便是洛克。他在《政府论（下篇）》第五章中有一大段极为重要的论述：
谁把橡树下拾得的橡实或树林的树上摘下的苹果果腹时，谁就确已把它们拨归己用。谁都不能否认，食物是完全应该由他消受的。因此我要问，这些东西从什么时候开始是属于他的呢？是在他消化的时候，还是在他吃的时候，还是他煮的时候，还是他把它们带回家的时候，还是他捡取它们的时候呢？很明显，如果最初的采集不使它们成为他的东西，其它的情形就更不可能了。劳动使它们同公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样它们就成为他的私有的权利了。
……
上帝将世界给予人类所共有；但是，既然他将它给予人类是为了他们的利益，为了使他们尽可能从它获得生活的最大便利，就不能假设上帝的意图是要使世界永远归公共所有而不加以耕植。他是把世界给予勤劳和有理性的人们利用的（而劳动使人取得对它的权利），不是给予好事吵闹和纷争的人们来从事巧取豪夺的。
……
关于这一点，没有比美洲几个部落的情况更能作为明显的例证。这些部落土地富足而生活上的一切享受却是贫困的。自然对他们也同对任何其他民族一样，充分地提供了丰富的物资——那就是能生产丰富的供衣食享用之需的东西的肥沃土地——但是由于不用劳动去进行改进，他们没有我们所享受的需用品的百分之一。在那里，一个拥有广大肥沃土地的统治者，在衣食住方面还不如英国的一个粗工。
在这段为英国殖民美洲行为的辩护中，洛克毫无疑问接受了亚里士多德的主要观点：自然获取的范围是生活所需，而货币的发明与货币交易行为本身是这一“自然获取”行为的延伸。但是，他比亚里士多德往前走了两步，第一：货币的发明使得人们可以储存超过自然限定的财物而不至于腐烂，这是一种文明的进步；第二，目的为获取货币的劳动亦可自然地创造所有权，从而也就符合自然法。既然英国人由于勤劳的程度高于美洲人民，因而英国人对美洲土地就“自然”产生了所有权。
洛克的这一论断似乎与“大地的法”的主题更为相关，因为“自然获取”与大地对劳动的回报直接产生关联。施米特没有详细处理洛克，或许是因为洛克并没有严肃而详细地讨论国际法。但是，我们将洛克的这一逻辑向前延伸，则会得出更有实际意义的结论。因为洛克的实质观点在于，他设想了一种“出于自然”的占取理论，这套理论在国内外均可以生成普遍的、不针对特定种族的、然而又实质区分出“自然不平等”的理性社会秩序，依此理论，我们可以生成正当的宪政秩序。这套秩序固然在那个具体的时间点为英国人殖民美洲进行了强有力的辩护，然而就其本质而言，它也为美洲人平等地加入这一秩序开放了可能性。换言之，洛克在这一点上，至少是有潜力像维多利亚那样公平的。同时，这套理论也引入了一个重要问题，就是“正当敌人”、“正义战争”与“正当占取秩序”的内在关系。
施米特在《大地的法》中也讨论过“正当敌人”和“正义战争”的问题，要言之，“正当敌人”是指作为敌人资格的正当，即主权国家；而“正义战争”则包括开战理由的正当。交战双方都可以是正当敌人，但很可能只有一方有正当理由。施米特指出，许多中世纪的作家主张战争是应当“公共”的，例如阿亚拉和真提利主张“战争必须发生在公共的双方之间”；非公共的战争也就是非国家的战争，其不仅是非正义的，而且从当时的国际法意义上来讲根本就不是战争——它可能是叛乱、暴乱、破坏和平、野蛮行径或海盗。
但是，施米特没有讨论，这里的“正当敌人资格”是否与“正当占取秩序”之间有内在联系。如果某位君主不正当地占取了某片土地，使得他不能被公允地称为这个国家的主权者，那么他是否具备正当敌人的资格？对他发起的战争究竟是正义战争，还是压根不算战争？施米特当然没有正面回答这一问题，但是在我看来，《大地的法》一书所呼唤的有灵魂的国际法秩序，至少认为这个问题是重要的，是值得回答的。
为了回应洛克，我们或可以援引另外一位重要思想家：康德。康德在《权利学说》中明确认为，像洛克那样以农耕理由为殖民辩护是不合法的。但是他立即指出，“可以被获取的那些外在对象，在量的方面以及质的方面的不确定性，使得这个（对外在对象的唯一原始占有）成为最难以解决的问题”[6]。换句话说，康德并不打算用“大地”的正当性来回应洛克提出的问题，他为自己设立的任务乃是指出通往普遍和平的正当道路，也就是建立一个像是共和国一样，可以自动维系自己存在的国际体系。而一个国家内部自由公民制度的普及，将大大有利于这种体系的建立。[7]这种思路后来体现在他那篇著名的《论永久和平》中了。当然，康德同时认为，如果有国家没有自动意识到国际性或世界主义的原则，其它国家就无法强迫它们，也不可以当作好像它们已经接受这些原则一样。没有它们的同意，国际关系就必须沿着霍布斯而不是普芬道夫的路线发展，换言之，就是不存在正当的国际法秩序，也不存在对这类自由国际体系或世界主义而产生的道德义务，也不存在因自由国际体系或世界主义而成立的正义战争。[8]
但是，施米特特别点出了康德的另外一个核心观点：“非正当敌人”指的是“其公开表达出的意愿（无论以口头还是行动方式）反映的是某种原则，如果这种原则成为普遍性规则，那么各民族之间的和平状态就不可能实现，而会陷入永久性的自然状态”。遭到这种“非正当敌人”威胁的人可以有“无限制”的权利，其为使自己的自由免受威胁的行动是正当的。但是，康德同时否认，这种针对自由之敌发起的“正当战争”不应瓜分非正当敌人的土地，而是为其人民重新选择一种反战的宪政体制。不过，康德只是给出了一般性原则，并未给出判定自由之敌的具体标准和规范。也正是在这个意义上，施米特称他为神学家，而不是法学家。[9]至于正当敌人、正义战争和正当占取秩序的关系。
在我看来，当我们补足了这一隐含主题后，才能更深刻地理解施米特所设想的有灵魂的国际秩序。他批判19世纪末的欧洲国际法体系想象了一个平等的主权国家国际法体系，却对这个体系中事实的不平等视而不见。他们设想的国际秩序是没有灵魂的国际秩序，说一个秩序没有灵魂，实际上就是说它不能有效地判别高下。结合我们补足的讨论来看，就“正当占取”这个问题延伸出的讨论而言，施米特设想的有灵魂的国际秩序，当然是应该有效判别高下，但不因种族或地域地判别高下，而是以是否接受西方理性主义思想，是否接受这套理性主义思想下完整、具体的秩序而判别高下。一套有灵魂的国际法体系应该允许“高”在特定条件下可以对“下”实施正义战争，并且应给出此种正义战争发动标准的具体规范，如是方足。
我对这一问题进行了梳理，是希望更清晰地勾勒施米特的问题意识和他关心的重点，以助我们讨论一个重大议题：一个全新空间的生成。这个全新空间，指的是虚拟空间。它不同于大地、海洋和天空，说它不同于大地，是因为它并不支持施米特所谓“大地与正义”的三重关系纠缠；说它不同于海洋，是因为它可以划分清晰的边界和规则，存在着确实无疑的占取——尽管我们还很难肯定何种占取才是“正当占取”；说它不同于天空，是因为它之中发生的战争形式不属于毁灭性战争。由于这一全新空间正在攫取人们生活的意义，正在创造巨大的经济财富，正在成为国际冲突的重要战场，我们有必要来审视这一在可见未来内对人类生活产生巨大影响的新空间，如同我们审视1500年的美洲大陆一样。
注 释
[1] 施米特：《大地的法》，刘毅、张陈果译，上海人民出版社，2017，第11页。
[2] 同前，第106页。
[3] 同前，第107页。
[4] 同前，第214-215页。
[5] 以上转引自Carolina Kenny, Department of Defense and Strategic Studies, Missouri State University.
[6] 转引自《战争与和平的权利》，第245页。
[7] 同前，第247页。
[8] 同前，第250页。
[9] 施米特，前引书，第148-150页。
