【摘要】 关于刑法中卖淫的含义，学术界和实务界早期存在广义卖淫说与狭义卖淫说的争论，两种观点各有缺陷，近期出现的中义卖淫说也没能平息这种争论。以刑罚与治安处罚并立的二元制裁体系为视角，宜将刑法中的卖淫界定为利用性交行为实施交易，将利用其他性行为实施交易界定为治安管理处罚法中的卖淫。同时，基于儿童利益保护优先原则，将涉及儿童买淫或卖淫的一切性交易行为纳入刑罚制裁体系。

【中文关键词】 二元制裁体系；卖淫；刑罚；治安处罚 、

组织提供手淫等性服务，是否构成组织卖淫罪，对此学术界和实务界均存在争议。但目前的学术文献未从整体上考察卖淫在刑法和治安管理处罚法的不同含义，不仅降低了学术价值，而且无助于实践问题的解决。2017年7月最高人民法院发布的《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》对卖淫也未作出定义。本文拟以刑罚与治安处罚并立的二元制裁体系为视角，对刑法和治安管理处罚法中的卖淫分别进行界定，以解决卖淫相关行为入罪与否的实践难题。

一、卖淫含义模糊引起的争论

刑法分则第七章第八节规定了“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”，但与此同时治安管理处罚法第67条规定了“卖淫、嫖娼、引诱、容留、介绍他人卖淫”的治安违法行为。刑法第359条规定的引诱、容留、介绍卖淫罪的客观罪状与治安管理处罚法第67条规定的引诱、容留、介绍卖淫的客观违法情状完全相同，甚至治安管理处罚法对引诱、容留、介绍卖淫还规定了两档处罚幅度。完全相同的客观违法情状分别被规定在刑法和治安管理处罚法中，其法律后果却完全不同。这就产生一个疑问：刑法中的卖淫与治安管理处罚法中的卖淫是否同一含义？违法者引诱、容留、介绍他人卖淫，到底是构成犯罪还是一般的治安违法行为？已有学术文献对此甚少进行探讨，而主要是讨论组织妇女为他人提供手淫、乳交等性服务是否构成组织卖淫罪的问题。由于司法解释没有对卖淫的含义进行明确界定，对于卖淫是否包含口交、乳交等边缘性行为在实践中认识不一，导致在组织卖淫罪的认定上出现分歧，部分法院对于组织女性为他人提供手淫、口交服务的认定为组织卖淫罪，而部分法院则认定这种行为无罪。[1]梳理学术界关于刑法中“卖淫”的内涵与外延之争，可以分为广义卖淫说与狭义卖淫说两个观点。考察广义卖淫说与狭义卖淫说之争，其主要争议点集中在能否将行政法中的卖淫等同视于刑法中的卖淫，但广义说与狭义说的论者，都以刑法解释原理与罪刑法定原则作为论证的依据。吊诡的是，同样以罪刑法定原则和刑法解释原理为根据，广义说和狭义说却得出了大相径庭的结论。

(一)广义卖淫说

广义卖淫说认为，只要是以营利为目的，为不特定他人提供性服务都属于卖淫，其实质是将刑法中的卖淫与治安管理处罚法中的卖淫同等对待。[2]主要理由如下：(1)具有司法解释依据和行政解释依据。《最高人民法院关于如何适用〈治安管理处罚条例〉第三十条规定的答复》与公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》都采广义卖淫说，将口淫、手淫、鸡奸等行为，都界定为卖淫。(2)符合社会生活发展变化，是对新语境下卖淫一词内涵丰富的回应。(3)符合刑法解释原理与罪刑法定原则。广义卖淫说存在如下缺陷：

第一，未揭示出刑法中卖淫的内涵与外延。持广义卖淫说的研究文献，主要探讨组织提供手淫服务是否构成组织卖淫罪，而对刑法与治安管理处罚法的卖淫是否存在不同的内涵与外延未予整体讨论。例如，性行为样态除了传统的性交即男女性器交合外，还包括性器与肛门的交合、性器与口腔的交合，以及其他如虐恋等边缘性行为。是否一切以满足性欲为目的性行为方式均属于卖淫的范畴？广义卖淫说并未探讨，因而并未实质解决卖淫在刑法与治安管理处罚法中是否存在不同含义的问题。

第二，导致治安管理处罚法被虚置。刑法第359条与治安管理处罚法第67条分别都规定了“引诱、容留、介绍卖淫”，而且两部法律的具体条文对违法的客观情状描述完全一致，刑法第359条并未在该条中加上“情节严重”这一可罚性限制条件。那么，当违法者引诱、容留、介绍他人卖淫时，到底属于犯罪行为还是治安违法行为？按照广义卖淫说，上述行为必定构成犯罪，因而不存在适用治安管理处罚法的问题，这就必然导致治安管理处罚法被虚置，即只要引诱、容留、介绍他人卖淫必定构成犯罪。但是，我国对反社会行为采取的是刑罚与治安处罚并立的二元制裁体系，两者针对的反社会行为的本质差异是社会危害性程度的差异。既然刑法与治安管理处罚法用完全相同的条文分别都规定了“引诱、容留、介绍卖淫”，那么两部法律中的“卖淫”必定存在重大差异。广义卖淫说不仅没有揭示上述差异，反而导致治安管理处罚法被虚置，进而破坏了二元制裁体系。

(二)狭义卖淫说

狭义卖淫说认为，刑法中的卖淫仅指性交行为，即卖淫应当有性器官的接触。其理由主要包括两点：刑法关于强奸罪需要性器官接触的一般解释；刑法具有最后性，因而刑法中的卖淫只能是性交行为，否则执法成本和副作用过高。[3]也有论者认为，刑法中的卖淫包括性交与口交，但不包括手淫、乳交等行为。其主要是从区分刑法思维与行政法思维来论证狭义卖淫说：首先，刑法和行政法视野中的卖淫，不应同等理解；其次，将手淫等解释为刑法中的卖淫，不符合刑法解释的一般原理。[4]还有学者从罪刑相当原则出发，以“以刑释罪”为解释原理，认为“刑法中法定刑轻重的配置与犯罪行为社会危害性是正相关的，当出现某类犯罪行为社会危害性不大而刑法却配置了极为严苛法定刑的情形时，在法条未作修改的情况下，我们应该通过作刑法解释来缩小犯罪圈、从严掌握入罪标准，尽量做到罪刑相称、罚当其罪”。[5]狭义卖淫说存在如下缺陷：

第一，未揭示出刑法中卖淫的内涵与外延。广义卖淫说与狭义卖淫说存在共同的缺点，即仅讨论某个罪名中的卖淫含义，例如组织他人提供手淫服务是否构成组织卖淫罪或者是否构成容留卖淫罪；仅讨论手淫、乳交等性行为方式是否属于卖淫，而未讨论口交、肛交等性行为方式是否属于卖淫。一言以蔽之，未从整体上探讨刑法与治安管理处罚法中卖淫的不同含义，未分别揭示出两部法律中卖淫是否存在整体差异。

第二，狭义卖淫说未针对刑法分则第七章第八节规定的“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”罪名体系中的“卖淫”做整体考察。例如，刑法第359条不仅规定了引诱、容留、介绍卖淫罪，还规定了引诱幼女卖淫罪。众所周知，幼女与非幼女(14周岁以上)身体发育成熟度不同，两者的行为方式也可能存在不同。如果将卖淫限定为传统意义上的性交，那么组织、强迫、引诱、容留、介绍幼女为他人提供手淫、乳交、口交、肛交等方式都不能认定为犯罪，这是否符合国民一般的法感情？是否符合儿童利益优先保护的原则？显然，针对幼女卖淫的，将卖淫限定于传统性交方式，并不妥当。再如，刑法第360条规定了传播性病罪，即明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫嫖娼的行为，规定该罪名主要是惩处容易侵犯不特定他人健康权的卖淫嫖娼行为。但事实上，性病主要是血液传染，除传统性交方式外，肛交、口交也都可能传染性病。如果将明知患有严重性病而卖淫限定于传统性交方式，则明知患有淋病、梅毒等严重性病而通过肛交、口交等性行为实施卖淫嫖娼行为的违法者难以被纳入刑罚处罚，极易对公共安全造成严重损害。

第三，狭义卖淫说把为同性提供性服务排除在外，不符合当前中国存在一定数量同性恋人群的性现实。截至2016年底，全球的艾滋病感染者人数约为3800万，而中国接近90万，艾滋病的主要感染方式为性传播，其中异性性传播占66.4%，同性性传播达到25.8%。[6]1992年最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》明确：卖淫既包括异性之间的卖淫，也包括同性之间的卖淫。事实上，学术界主流观点也都支持组织男性卖淫构成组织卖淫罪的立场。[7]

第四，狭义卖淫说指责广义卖淫说违反罪刑法定原则的观点值得商榷。狭义卖淫说认为，在法无明文规定的情况下，将提供手淫服务等纳入卖淫的范畴，并进而认定相关的组织、容留卖淫犯罪，违反罪刑法定原则。本文认为，这一观点值得商榷，将手淫、口交、乳交、肛交等纳入卖淫的外延，并不违反罪刑法定原则。罪刑法定原则反对类推解释，但并不禁止扩大解释。事实上，性行为并不仅仅指传统意义上的性交行为，还包括多样化的性技巧和性方式。[8]除肛交外，手淫、口交等性行为方式在中国人的性生活中已经较为普遍。当人们追求性快感的方式趋向多样化时，性行为方式多元化完全符合人们对性行为本质的认识。将手淫、口交、乳交、肛交等纳入卖淫的外延，并不违反国民预测可能性，反而符合国民对卖淫含义的一般认识。以所谓“法无明文规定”为由主张狭义说，其实质是主张取消一切形式的刑法解释，而这显然有悖于刑法的基本原理。

(三)中义卖淫说

所谓中义卖淫说，是指将刑法中的卖淫限于性交和准性交(如口交、肛交)，但是单纯为异性手淫、乳交的，不应认定为组织卖淫罪。[9]2017年7月，最高人民法院发布了《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》。该解释并没有明确规定相关罪名中卖淫的含义，但是刑四庭庭长周峰等在解读该司法解释时提出：肛交、口交应当列入卖淫方式，但单纯的手淫不宜认定为刑法中的卖淫。其理由主要是：首先，将肛交、口交列入卖淫方式，都属进入式卖淫活动，这既符合大众观念，同时其本身易传播性病；其次，手淫不宜列入刑法中的卖淫方式，因为“行政法规扩大解释可以把所有的性行为方式都纳入到卖淫行为方式并进行行政处罚，但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应进行扩张解释”。[10]本文认为，中义卖淫说具有一定的合理性，其论证理由也较为充分，但是该说仍然存在缺陷：首先，该说同样没有充分考虑到刑法规制卖淫的相关罪名体系，没有对儿童与非儿童作出区分。如前所述，如果组织幼女提供性交易而不采用性器交合、口交、肛交的方式与幼女发生性行为，则不能认定为组织卖淫罪而只能认定为猥亵儿童罪的共犯，此显然不利于对儿童权利的特殊保护。其次，中义说虽然看到了刑法与行政法的差异，但“司法解释对刑法不应进行扩张解释”的说法难以成立。毫无疑问，刑法并不反对扩大解释，司法解释采取扩大解释的实例大量存在。

综上所述，广义卖淫说、狭义卖淫说、中义卖淫说均存在缺陷，未能从整体上得出卖淫在刑法和治安管理处罚法中的确切含义，不能解决司法实践中存在的重大争议。本文认为，既然刑法和治安管理处罚法均规定了卖淫相关行为，那么这种二元制裁体系必然有其合理性。既不能采取广义卖淫说而虚置治安管理处罚法，也不能无视不同性交易方式的社会危害性差异而一味采取狭义卖淫说，中义卖淫说未能充分关切到儿童利益的保护同样存在明显缺陷故也不能完全采纳。

二、刑法与治安管理处罚法的关系

本文认为，合理界定卖淫在刑法和治安管理处罚法中的不同含义，必须将卖淫置于刑法与治安管理处罚法的关系中予以整体考察。唯有如此，才能得出妥当的解释结论，也才能解决卖淫认定的实践问题。

学术界一般承认，刑法与治安管理处罚法相互衔接，内容互补。[11]但是，从刑法条文与治安管理处罚法的条文对比来看，不少条文对反社会行为的客观违法情状描述基本一致甚至完全相同。除上文所述刑法第359条和治安管理处罚法第67条规定的“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处……”两者在客观违法情状的规定完全相同以外，两部法律规定的违法行为还有不少其他条文完全相同或相似。例如，刑法第321条与治安管理处罚法第61条规定的运送他人偷越国(边)境、刑法第364条与治安管理处罚法第69条规定的组织播放淫秽音像制品等，规定的客观违法情状都完全相同，甚至刑法都没有规定“情节严重”这一入罪限制性条件。这不免让人产生疑问：字面上相同的行为，何时构成犯罪而何时只需要治安处罚？字面上相同的概念，在刑法和治安管理处罚法中是否具有不同的含义？本文认为，要解决这个问题，就必须考察刑法与治安管理处罚法的关系。

归纳起来，学术界对刑法与治安管理处罚法条文相同或相似的关系，不少学者将其界定为“竞合”。如有观点认为，当刑法条文与治安管理处罚法条文完全相同或基本相似时，两者存在竞合关系；[12]另有观点并不直接将上述刑法与治安管理处罚法条文相同或相似的关系界定为竞合，而是称之为“冲突”，但随后又在文中指出上述关系属于竞合。[13]坚持竞合说的观点，内部对处理刑罚与治安管理处罚法竞合时如何适用法律也存在差异，主要有三种思路：(1)基本法高于法律。有观点认为，当两部法律的条文竞合时，原则上坚持基本法高于法律的原则，即刑法效力高于治安管理处罚法，当刑法条文与治安管理处罚法条文相同或相似时，原则上适用刑法。[14](2)原则上优先适用治安管理处罚法。根据刑法保障法、补充法的特征，根据刑法第13条规定的“但书”对刑法作社会危害性实质解释，当行为达到应受处罚的程度后方适用刑法。[15](3)通过司法解释合理划分罪与非罪的标准。这种观点主要强调司法解释、行政规定、指导案例等成文解释或准解释的作用。还有观点将这种竞合关系称为“轻微涉罪行为”，除提出加强司法解释外，还要发挥自由裁量权，转变重刑思维，贯彻宽严相济刑事政策。[16]前述观点的主要对立点，在于当刑法与治安管理处罚法的条文相同或相似时，是优先适用刑法还是治安管理处罚法的争论。至于呼吁加强司法解释，则不存在分歧。

因此，要解决司法实践面临的难题，当刑法与治安管理处罚法条文相同或相似时到底适用刑法还是治安管理处罚法，必须廓清刑法与治安管理处罚法之间的关系。本文认为，刑罚与治安处罚的主要差异，在于惩罚的严厉性不同，而之所以有这种惩罚严厉性的差异，是因为其所针对的反社会行为的社会危害性不同。我国刑法第13条规定了“但书”，即“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。但书的规定，使得我国刑法中犯罪概念与别国犯罪概念存在重大差异，即犯罪概念具有定量因素。

早期储槐植教授对犯罪概念定量因素作了肯定性评价，但在后期进行了修正，承认犯罪概念定量因素也存在一定的弊端，认为犯罪概念定量因素导致刑法理论的困惑与刑法解释的尴尬、最高司法机关司法解释的膨胀而地方司法机关自由裁量

权的萎缩、刑事法网粗疏而不利于控制和预防犯罪。[17]也有学者对犯罪概念定量因素进行了较为严厉的批判，认为这是立法粗疏的表现，违反立法与司法分立原则，本质上应当予以否定。如李居全教授认为，犯罪是客观存在的，通过定量因素降低犯罪率，是弄虚作假，欺骗社会。[18]但本文认为，这种批评是因为论者不了解犯罪学，进而不能正确理解储槐植教授学术观点所致。犯罪概念通过设定定量因素，将一部分反社会行为排除于犯罪圈，这并不是弄虚作假而恰恰是立法智慧。犯罪概念定量因素是我国刑法立法的重要创举，有利于缩小犯罪圈、降低犯罪率，其总体上利远远大于弊，理由在于：(1)避免标签效应。标签理论认为，任何行为从固有性质来看都不是犯罪，行为的犯罪性质是由法律规定的；一个人并不会仅仅因为违法而成为犯罪人，而是因为官方当局的反应才被称为犯罪人；刑事司法活动以“犯罪人是一种被社会遗弃者——一种道德品质恶劣、应受社会谴责的故意作恶者”这样的刻板观念为基础；面对公众谴责和坏人标签，犯罪人很难保持积极的自我形象，而容易产生消极的自我认同，产生更严重的犯罪行为。[19]犯罪前科给犯罪人带来的污名效应，易使社会对其产生偏见和歧视，这不仅会阻止其重新融入社会，反而可能促使其形成更强烈稳定的反社会心理结构。因此，在可能的情况下，对犯罪化保持谨慎克制的态度是必要的。我国刑法通过犯罪概念的定量因素，将轻微违法者排除在犯罪圈之外，可以起到尽量避免标签效应的效果，最大可能促进社会稳定。(2)回避短期监禁刑的弊端。如果犯罪概念没有定量因素，势必导致大量轻微违法行为被纳入犯罪圈，而依照罪刑相当原则，这种轻罪的主刑只可能是短期监禁刑。世界范围内，学术界都已形成基本共识，短期监禁刑存在刑期过短因而难以令犯罪人自新、因不良交往而产生交叉感染、刑事司法系统不堪重负等弊端。[20]因此，西方国家晚近刑事政策的转处、替刑、非刑事化、非监禁化等政策，基本都是为了解决轻罪太多带来的弊病。我国刑法从制度上设定了犯罪概念的定量因素，从源头化解了西方国家犯罪概念带来的弊端，值得充分肯定。

讨论犯罪概念的定量因素，还必须澄清如下问题：(1)储槐植教授“严而不厉”刑事政策的构想与犯罪概念定量因素的提法存在矛盾，其提出犯罪概念定量因素的弊端之一在于造成刑事法网粗疏的观点值得商榷。储槐植教授较早期提出，我国刑法存在“厉而不严”的弊端，应当以“严而不厉”为立法指导思想，并在此基础上提出了大量建议。[21]储槐植教授受美国刑法的影响较大，“严而不厉”的建议总体上继受了美国“轻轻重重”且法网严密的刑事政策。然而，当我国刑法中犯罪概念具有定量因素时，倡导“严而不厉”不仅与此背道而驰，而且会明显扩大犯罪圈。也正因为如此，有学者针对“严而不厉”的刑法思想进行了反思，提出“中罪中刑”的刑法结构。[22](2)犯罪概念定量因素并非是导致最高司法机关司法解释膨胀的根本原因，也并未导致司法权侵蚀立法权。一些观点认为，正是由于犯罪概念定量因素的存在，最高司法机关司法解释膨胀、地方司法机关自由裁量权萎缩，同时司法解释侵蚀了立法权。本文不赞同这种观点，最高司法机关通过司法解释，明确罪与非罪的标准，本身就是刑法立法通过犯罪概念的定量因素授予司法机关的自由裁量权的体现。当前，由于地方司法机关对自由裁量权的运用较为谨慎，对刑法与治安管理处罚法之间的界限不敢运用自由裁量权，这是倒逼最高司法机关发布大量司法解释的根本原因。说到底，这是司法官对运行刑法解释进行自由裁量缺乏自信的表现。

由于犯罪概念具有定量因素，因此犯罪行为与治安违法行为就具备了区分的可能。储槐植教授较早提出了社会治安三级制裁体系，即刑罚、劳动教养和治安处罚，并认为我国的三级制裁体系优于西方国家的一统制裁体系，既可以降低犯罪率，又可以避免污名效应。2013年我国废除劳动教养后，这种三级制裁体系就衍变成了刑罚与治安处罚并立的二元制裁体系。刑罚与治安处罚的根本差异，在于根据反社会行为的社会危害性程度而予以区别对待。由于犯罪概念定量因素的存在，刑法与治安管理处罚法在条文相同或相似时，不能因为条文相同或相似就认为两部法律存在竞合或者冲突，而应当运用社会危害性理论和刑法第13条规定的但书，对某些刑法条文进行实质解释。在这个意义上说，刑法规制的是社会危害性达到一定程度的反社会行为；治安管理处罚法规制的是社会危害性尚未达到刑法必须介入程度的反社会行为。两部法律的本质差异，在于其规制的反社会行为的社会危害性程度差异。尽管部分条文相同或相似，但刑法和治安管理处罚法一部是刑法而另一部是行政法，充分说明刑法是治安管理处罚法的保障法，而非处于并列地位。

三、以二元制裁体系为视角理解刑法中的“卖淫”

(一)界定“卖淫”含义应当考虑的主要因素

1.维持二元制裁体系

既然我国刑法中的犯罪概念具有定量因素，我国对反社会行为的制裁是刑罚与治安处罚二元制裁体系并存，那么刑罚与治安管理处罚法应当是并立、互补的关系，而不是所谓的“竞合”“冲突”关系。本文认为，刑法调整的是犯罪行为，治安管理处罚法调整是治安违法行为，两者的区别在于反社会行为的社会危害性的程度大小。因此，规范刑法学意义上的卖淫，其社会危害性应当大于治安管理处罚法意义上的卖淫，以此对卖淫的内涵与外延可作相对明确的界分。

在此意义上，广义卖淫说不可取，因为这必然导致治安管理处罚法大量相关条文虚置，二元制裁体系也将随之崩溃。法律的解释与适用，不能违背立法的基本原则，如果解释的结论是抛弃某部法律，而不是试图挖掘其间的差异，提出具有可操作性的适用标准，这种解释本质上并非法律解释，而是立法建议。要维持二元制裁体系，确保刑事司法资源用于解决主要矛盾，避免刑罚适用的泛化，就必须抛弃广义卖淫说。

2.符合刑法罪名体系与治安管理处罚法违法行为体系

刑法规制卖淫的罪名包括：第358条规定的组织卖淫罪、强迫卖淫罪，第359条规定的引诱、容留、介绍卖淫罪与引诱幼女卖淫罪，第360条规定的传播性病罪，第362条规定的包庇罪(特定行业人员为卖淫嫖娼人员通风报信，情节严重的行为)。治安管理处罚法规制卖淫的违法行为包括：第66条规定的卖淫、嫖娼行为，第67条规定的引诱、容留、介绍卖淫行为，第74条规定的特定行业人员为卖淫嫖娼人员通风报信的行为。对比刑法罪名体系与治安管理处罚法违法行为体系，两部法律存在以下差异：首先，治安管理处罚法没有规定组织卖淫、强迫卖淫行为；其次，治安管理处罚法没有规定引诱幼女卖淫行为。以二元制裁体系视角观之，是因为组织卖淫、强迫卖淫、引诱幼女卖淫的社会危害性大，不适合由治安管理处罚法调整。

由此，广义卖淫说尽管不可取，但也并不意味着应采狭义卖淫说，狭义卖淫说同样存在重大缺陷，没有考虑到刑法规制卖淫的罪名体系与治安管理处罚法规制卖淫的违法行为体系的差异：(1)没有考虑到强迫卖淫罪。如采狭义卖淫说，则强迫被害人为他人提供手淫、口交、乳交、肛交等性服务不能认定为强迫卖淫罪，这严重违反国民的法感情，也不符合一般的刑法解释原理。(2)没有考虑到引诱幼女卖淫罪。如采狭义卖淫说，则组织幼女、容留幼女、介绍幼女为他人提供传统性交以外的性服务，不能构成组织卖淫罪、容留、介绍卖淫罪，这难以令人接受。(3)没有考虑到传播性病罪。如采狭义卖淫说，则明知自己患有严重性病而为他人提供口交、肛交服务，不能认定为传播性病罪，这显然可能导致公共安全遭受重大威胁。中义卖淫说将刑法中的“卖淫”界定为性交或准性交(口交、肛交)避免了狭义卖淫说的部分缺陷，但其没有考虑到儿童卖淫或者买淫与成年人卖淫、买淫的差异，因而也存在缺陷，需要进一步完善。

因此，科学、妥当界定“卖淫”在刑法和治安管理处罚法中的含义，必须考虑到刑法罪名体系和治安违法行为体系的具体情况。必须提炼出既符合刑法解释原理，又能维持二元制裁体系，并符合国民的一般法感情的卖淫含义，否则就可能陷入自相矛盾的尴尬困境。

(二)界定卖淫含义，宜区分性交行为与性行为

本文认为，为维持二元制裁体系，根据社会危害性程度的不同，应当将广义的卖淫区分为性交意义上的卖淫与非性交意义上的卖淫，前者是刑法中的卖淫，后者是治安管理处罚法中的卖淫。刑法中的卖淫，如果不涉及儿童，应当是指为牟利而与不特定他人实施性交行为或者准性交行为，即卖淫包含如下三种行为方式：男女性器的交合、性器与肛门的交合、性器与口腔的交合；治安管理处罚法中的卖淫，则是指上述三种性交方式之外的性行为。上述界定的本质，就是区分性交行为与性行为，作出这种区分的理由如下：

1.符合刑法解释原理

法律没有明确界定卖淫的含义，但这并不妨碍对卖淫含义进行各种妥当的解释。“一方面，刑法条文的真实含义是在社会生活中发现的，面对不断变化的社会生活，需要不断地对刑法条文作出解释。另一方面，要使过去制定的刑罚适应现在的社会需要，使刑罚成为具有实效的法律，也需要根据现在的社会需要解释刑法。”[23]我国刑法严格区分强奸罪与强制猥亵罪，将强奸罪限制为“男性生殖器插入女性生殖器”的性交行为方式，而将手淫、口交、肛交、乳交等全部纳入猥亵的范畴。但从国际立法趋势来看，性交的含义在不断拓展、猥亵的含义在不断限缩：从主体来看，越来越多的国家或者地区(如意大利、德国、葡萄牙、美国以及我国香港、台湾地区)的立法将同性之间的性交界定为强奸罪中的性交；从行为方式来看，传统的男女生殖器进入以外，口交、肛交等都被纳入了性交的范畴，甚至更广。[24]

将刑法中的卖淫解释为广义性交(包括男女性器官的结合、口交、肛交)，符合刑法解释原理。一方面，从语词本身来讲，性器官的交合、口交、肛交，都带有“交”，以满足性欲为动机的性器之间、性器与口腔、性器与肛门之间的交合完全可以理解为性交。另一方面，随着性文化的发展变迁，人类性生活方式的多样化，口交、肛交等以往被认为属于性倒错的性行为方式逐渐被人们(尤其是青年群体)所接受，卖淫方式也必然随着这种性文化的变迁而呈现出多样化。此外，按照刑法解释的一般原理，处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性也越大。[25]由于性病多属于血液传染，口交、肛交传播性病的可能性并不明显低于男女性器交合传播性病的可能性。因此，将广义的性交解释为刑法中的卖淫，无论是从语词含义还是性文化背景来看，都符合刑法的解释原理。

2.符合罪刑相当原则

有观点以罪刑相当原则为出发点，论证组织提供手淫服务不构成组织卖淫罪，尽管其未全面考察刑法与治安管理处罚法中的“卖淫”含义，但其论证仍然具有一定的合理性。[26]组织卖淫罪法定最低刑是5年有期徒刑，从其法定刑设置来看，立法者甚至认为组织卖淫罪的社会危害性重于故意伤害罪，与绑架罪相当。因此，如果仅仅是组织提供一般意义上的手淫等服务，就认定构成组织卖淫罪确实有违罪刑相当原则。但是，该论者进一步提出应当废除组织卖淫罪的观点就难以肯定为合理化建议。[27]

本文认为，将刑法中的卖淫限定为社会危害性较大的性交行为，符合罪刑相当原则。卖淫嫖娼行为不仅妨害社会风化，而且容易传播性病，具有较高的社会危害性。单纯的手淫、乳交、虐恋等性行为一般不会导致性病传染，而只是妨害社会风化；而各种性交行为由于易存在体液融合，因而易通过血液传染性病，不仅妨害社会风化，而且危及不特定他人的人身安全。因此，将刑法中的卖淫限定于性器交合、口交、肛交等易传播性病的性交行为纳入刑法调整范畴，认定为刑法中的“卖淫”；而将性交之外的其他手淫、乳交、虐恋等不易传播性病的性交易行为纳入治安管理处罚法的调整范畴，认定为治安违法行为，符合罪刑相当原则，且维持了二元制裁体系的完整。

这里还需要讨论一个问题，即如果将卖淫限定于性交，组织、强迫提供手淫或者其他性交易行为，就不能认定为组织卖淫罪、强迫卖淫罪。而治安管理处罚法又仅规定了引诱、容留、介绍卖淫行为的处罚，未规定组织、强迫卖淫行为。那么，组织、强迫提供手淫、口交或者其他性交易行为，如何认定？本文认为，首先，组织卖淫与容留卖淫本身具有法益重合性，组织卖淫均可以认定为容留卖淫。因此，组织提供性交以外的性交易行为，宜按照治安管理处罚法关于容留卖淫的罚则从重处罚。其次，强迫卖淫本身属于复杂客体，其既妨害社会风化，又侵犯了他人的性自主权，后者是本罪的主要法益。因此，强迫他人以性交的方式进行性交易，宜认定为强迫卖淫罪；强迫他人以性交以外的方式进行性交易，本质上属于强制猥亵罪的间接正犯，可以认定为强制猥亵罪。

(三)界定卖淫含义，宜区分是否涉及儿童

界定卖淫，一般来说应当区分性交与其他性行为，但在涉及儿童时，则不宜按照该原则进行。严厉打击儿童色情犯罪，是国际社会共同的刑事政策。联合国《儿童权利公约》《预防买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品的行动纲领》确立了这一原则，我国还于2002年批准了《〈儿童权利公约〉关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》。同时，我国《刑法修正案(八)》也废除了嫖宿幼女罪，而将嫖宿幼女行为认定为强奸罪并予以从重处罚。

但是，我国刑法对儿童性权利的保护仍然存在不足：由于学术界和实务界一致认为，强奸罪的行为方式是男性性器与女性性器的交合，而将男性对男童实施肛交、口交，女性与男童之间的性器交合，男性对女童的肛交、口交等均被纳入猥亵儿童罪的范畴。这种解释一方面导致对儿童性权利和身心健康保护不足，另一方面也不符合国际公约关于充分保护儿童的通行做法。同时，即便是国际公约，也主要考虑到对儿童卖淫现象的打击，较少考虑到对儿童买淫现象的打击。基于此，在界定刑法中卖淫含义时，尚未有学术文献充分考虑到对儿童的特别保护。本文认为，由于卖淫并无明确的立法规定，因此在进行解释时有必要充分考虑到儿童利益优先原则，并以此界定卖淫在刑法中的含义。凡涉及儿童的性交易，均应认定为刑法中的卖淫，不应由治安管理处罚法调整：(1)将儿童卖淫的行为方式界定为一切以牟利为目的与不特定他人的性交易行为，而不区分性交与性交之外的其他性行为。不仅性器交合、口交、肛交应当认定为刑法中的卖淫，手淫、乳交、虐恋等一切为满足自身性欲而要求儿童为他人提供性服务的，均应认定为刑法中的卖淫。组织、强迫、引诱、容留、介绍儿童卖淫，均应纳入刑罚制裁体系。(2)在界定刑法中的卖淫含义时，不仅要考虑到儿童作为卖淫者，还要考虑到儿童作为买淫者。由于儿童身体发育程度较低，因此当儿童出于各种动机进行买淫时，不一定能实现性器交合等性交行为。卖淫者如果明知是儿童买淫，则无论实施何种性交易行为，均应认定为刑法中的卖淫，并认定为相关犯罪。不仅组织、强迫、引诱、容留、介绍儿童卖淫应纳入刑罚制裁体系，而且组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫时，如果明知买淫者为儿童也应纳入刑罚制裁体系。

刑罚与治安处罚二元并立的反社会行为制裁体系，是我国立法的重要创举。同一个概念，在不同的条文中可能具有不同的含义，在不同的法律部门之间更有可能存在不同的含义。以二元制裁体系为视角，将刑法中的卖淫解释为“以牟利为目的，与不特定他人发生性交行为；以牟利为目的，儿童与不特定他人发生性行为；以牟利为目的，与不特定儿童发生性行为”，将治安管理处罚法中的卖淫解释为“以牟利为目的，与不特定他人发生性交以外的性行为”。这既符合语词本身的含义，又区分不同卖淫方式的社会危害性大小，维持了二元制裁体系。

【注释】 *作者简介：何显兵，西南科技大学法学院教授、法学博士，四川省犯罪防控研究中心研究员。

[1]段启俊、王蕾：《论提供手淫服务不属于刑法意义上的卖淫行为——兼议行政法思维与刑法思维的区别》，载《湖南师范大学社会科学学报》2015年第2期。

[2]万建成、张云波：《提供手淫服务能否认定为卖淫》，载《中国检察官》2012年第18期。

[3]陈旭均、蒋小美：《提供手淫“服务”不构成介绍、容留卖淫罪》，载《人民司法》2008年第6期。

[4]同注[1]。

[5]徐松林：《以刑释罪：一种可行的刑法实质解释方法——以对“组织卖淫罪”的解释为例》，载《法商研究》2014年第6期。

[6]朱勇、贺学俊：《性病门诊就诊者中男男同性恋者HIV检测情况研究》，载《中国卫生产业》2017年第19期。

[7]陈兴良：《组织男性从事同性性交易行为之定性研究——对李宁案的分析》，载《国家检察官学院学报》2005年第1期。

[8]黄盈盈、潘绥铭：《中国人的性技巧之变——21世纪全国18~61岁总人口四次随机抽样调查的实证分析》，载《中国性科学》2016年第11期。

[9]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1159页。

[10]周峰等：《〈关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》(应用)2017年第25期。

[11]彭凤莲、高雪梅：《〈刑法〉与〈治安管理处罚法〉的协调研究》，载《法学杂志》2009年第8期。

[12]杨新京：《刑法与治安管理处罚法竞合问题研究》，载《人民检察》第5期。

[13]张凯、张建斌：《〈治安管理处罚法〉与〈刑法〉法条冲突问题探析》，载《法学杂志》2009年第12期。

[14]同注[12]。

[15]同注[13]。

[16]叶远鹏：《轻微涉罪行为处理问题研究——以刑法与治安管理处罚法的竞合为切入点》，载《河北法学》2008年第5期。

[17]储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》2000年第2期。

[18]李居全：《也论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法律科学》2001年第1期。

[19]吴宗宪：《西方犯罪学》，法律出版社2006年版，第394页。

[20][日]川出敏裕、金光旭等：《刑事政策》，钱叶六等译，中国人民大学出版社2016年版，第69页。

[21]储槐植：《严而不厉：为刑法修改设计政策思想》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》1989年第6期。

[22]卢勤忠：《“中罪中刑”的刑法结构之提倡——对“严而不厉”的一点质疑》，载《当代法学》2012年第6期。

[23]张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社2016年版，第29页。

[24]赵国强：《澳门刑法各论》(上)，社会科学文献出版社2013年版，第182~185页。

[25]同注[9]，第41页。

[26]徐松林：《以刑释罪：一种可行的刑法实质解释方法——以对“组织卖淫罪”的刑法解释为例》，载《法商研究》2014年第6期。

[27]徐松林：《我国刑法应当取消组织卖淫罪》，载《政法论坛》2014年第6期。

【期刊名称】《法治研究》【期刊年份】 2019年 【期号】2