摘要：行政犯是一个兼具立法论与司法论性质的问题，自行政犯被纳入刑法的视野以来，已然成为了一个难解甚至无解的课题。行政犯问题的核心在于行刑关系，解决问题的关键当是如何定位与处理行刑关系，以提出有效解决二者关系的可行方案“行刑鸿沟”理论的建构，是化解“行政犯陷阱”的钥匙。“行刑鸿沟”的核心，是在确认行政犯行政违法性的前提下，根据刑法法益保护必要性原则的要求，坚守刑法评价独立性的原则，合理界定在不同法益保护必要性的条件下，由行政不法向刑事不法转化的条件、根据与要素，据以形成明确的行刑关系界分标准与认定依据。
关键词：行政犯 双重违法性 行刑鸿沟 实质标准
行政犯也是犯罪。[3]在日本刑法理论中，行政犯是指违反行政法义务而被科处刑罚的行为。[4]而在素有“行政犯母国”之称的德国，行政犯（Verwaltung-strafdelikt）被理解为是《违反秩序法》及其他在刑法之外设有行政处罚的法律。[5]基于法秩序建构中的国别特色，我国的行政犯体系具有鲜明的中国特色，[6]表现为行政犯仅存在于刑法典之中，故本文对行政犯的界定是，因违反行政法规范、造成法益侵害而被刑法规定为犯罪的行为。当下，中国刑法中的行政犯问题，正成为困扰理论与实践的焦点，多起具有行政犯性质案件认定中的论，成为进一步激化行政犯理论矛盾与冲突的导火索，揭示了行政犯理论供给不足、解决方案失当的问题本质。综观当下我国刑法理论关于行政犯的研究，多集中于讨论行政犯的性质、[7]行政犯的违法性、[8]行政刑法的定位、[9]行政法与刑法的衔接[10]等，实务论层面多集中于讨论刑法解释原理、[11]刑法的从属与独立、[12]行政犯与行政违法关系[13]等方面。本文将此两类研究概括为自上而下模式与由下而上模式，前者是指，通过对上层理论的设计与完善以解决下层条文关系对接的问题；后者则是指通过对条文关系的协调与解释化解规范的矛盾，对无法调和之处建议启动立法解决。本文以上述研究的成果为基础，另辟路径，借助于“行刑鸿沟”的分析框架，根据下层所暴露之问题，务求顶层理论设计的建构性，并对“行刑鸿沟”在化解冲突中的实用性加以验证，以期达至上下连通之效。
一、行政刑法的“乌比斯环”
行政刑法是刑法中最具争议的分支学科，其争议性的根源在于，行刑规范评价的双重性及其处置原则的选择性问题。行政犯是兼具行政不法与刑事不法双重属性的行为，作为前置规范的行政法对后置规范的刑法的干预及其程度，是行政犯矛盾的关键所在，这一根源性矛盾在表层关系上表现为：一是在动态上，行政法的易变性与刑法的稳定性是造成二者关系紧张的关键之一。[14]二是在静态上，法规范的目的不同导致二者在从属性与从属程度上存在严重分歧。[15]
（一）理论怪圈：前置法该“何去何从”
在理论上，不乏有从动态角度分析在行政法变动的过程中刑法应作何应对的研究，但主要是就前置法与刑法的立法技术不同，讨论如何运用刑法解释方法及刑法溯及力的问题，[16]实质上是立足于静态的刑法观察前置法的变动，依然是在静态中讨论问题。而理论上更多的是完全以静态的视角观察法规范之间的不协调，这种不协调表现为：一是前置法与刑法的前后位阶关系，即前置法手段用尽前，刑法能否独立介入。二是前置法对刑法定罪的影响，即当刑法介入后，前置法在何时需要被排除在犯罪的认定之外，何时需要参照前置法来认定犯罪。而这两方面一个是从整体法秩序的角度来审视，一个是从刑法内部的角度来审视，是不同层面的问题，但是许多讨论都是不加区分的，从而加剧了刑法与行政法从属性之争的混乱程度。
1.行刑位阶关系从属性的基本类型
由刑法的独立性所决定，刑法在选择处置行刑关系的原则时，涉及四种基本类型：
(1)极端从属性。是指将刑法工具化、附随化，将其作为保障行政法执行力的强制手段，通常表现为在行政法中直接设置刑罚条款。刑罚条款也就是附属刑法，因而完全从属于行政法的相关规定。比如日本在战后为应对内忧外患，在财税及经济管制方面颁行了许多附带刑罚手段的行政法规范，1947年的《禁止私人垄断及确保公平交易法》、1949年《工业标准化法》、1950年《外国资本法》、1959年《专利法》等大量行政法规范中规定了刑事责任条款，[17]因为我国1997年刑法已将所有附属刑法统一于刑法典之中，且对行政法的立法技术做了统一的调整：“涉嫌犯罪的，依法追究刑事责任”，因而，立法现状导致在我国刑法理论中，极端从属性不是讨论的重点，仅有部分学者在立法论的层面呼吁拆分刑法典，再次启用附属刑法。[18]
（2）完全从属性。是指在前置法与刑法界限分明的情况下，前置法的手段尚未用尽，则刑法必须保持谦抑性，不能基于保护法益的目的，越过前置法直接处罚行政违法行为，并且在前置法手段用尽后，刑法则需要及时介入，以保护手段背后的法益。持此类观点学者的主要理由是，“作为第二保护性规则的刑法，并非第一保护性规则的替代，而是第一保护性规则的补充与保障，只有在仅凭第一保护性规则之力难以有效保障被严重侵犯的调整性法律关系恢复正常的情况下，才有济之以刑事责任的追究与刑事制裁的启动，以补充第一保护性规则责任追究与制裁力量之不足的必要，刑事法律保护也才有了存在的意义与价值。”[19]显然，这主要是从法理学的第一性法律关系与第二性法律关系上进行逻辑的解读，从统一的法秩序角度明确区分行政法与刑法的功能与地位。但是，尽管将第二性法律关系再次分解为第一性与第二性关系，却并未能很好地解释为何第二性关系不可以直接保护第一性关系。这种逻辑下产生的现实问题就是：行政抢先处罚后，刑法不能再进行评价。
（3）相对从属性。是指前置法与刑法虽属前后位阶关系，但因目的、立场、性质等的不同而只具有相对的统一性，[20]因而即使出现了前置法手段用尽的结果，刑法也可以基于其自身定位与特定理由而不予介入。持此观点的学者认为“在刑法与民法、行政法等相关部门法之间具有补充性，但并非单纯地刑法补充民法、行政法等相关部门法，而是基于法整体秩序之保护需要的互补关系，它们之间是一种相对的一元化关系。在法益和行为不重合的范围内，民法、行政法规范不能上升为刑法规范，以防止刑法对民法、行政法领域的侵犯。”[21]这是从法秩序层面进行的解读，因为前置法目的与刑法目的并不完全重合，且行为的违法性并不能直接等价，因而保持相对的从属性是必要的。但是，仍需要解释的问题是，如果前置法不认为是违法，但行为却有法益侵害性时，刑法能否独立评价？最具典型性的问题是，污染环境的危害物质尚未被列入行政法之中，但已经造成严重的环境污染时，刑法能否评价？
(4)相对独立性。是指前置法与刑法虽属前后位阶关系，但因目的、立场与性质等的不同，具有相对独立性，当前置法手段尚未用尽时，刑法也可以基于特定理由而提前介入，甚至跳过前置法进行法益保护。持此观点的学者主张：“环境行政法的保护目标是环境行政管理秩序，环境刑法的保护目标则是环境法益、人身财产法益，两者既相互联系也相互独立，未破坏环境行政管理秩序却严重损害环境法益的情形是客观存在的……环境行政法和环境刑法对同一行为‘违法与否'的判断标准并不完全一致‘违法与否'的判断应是多元的，刑法就污染环境罪的认定有着完整的构成要件要求和独立的判断标准，这并不违背法秩序的一致性。”[22]这是从刑法保护法益的目的进行解读，以法益作为衡量刑法是否应当评价的标准，故刑法需要保持自身的相对独立性。但这样带来的问题是刑法是否会过度扩张与干预过当？
2.行刑关系与犯罪认定的从属性
(1)部分从属性。是指在犯罪的认定上，行政犯并不是由刑法进行独立的判断，而是在非核心法益部分采用“前置法定性与刑法定量”的模式，在核心法益部分仍采用“前置法定性与刑法再定性”的模式。持此观点者认为“行政犯大都属于刑法核心领域外围的犯罪，故违法性的判断(行政不法与刑事不法的界分)应该以“量的差异论”(一元论)作为主要依据，即违法性判断多从属于行政法规。而对侵害法益性质模糊或者已经渗透到刑法核心领域的行政不法行为，必须站在“质的差异论”(多元论)的立场进行分析，此时，违法性判断表现出刑法的独立性。”[23]以核心法益是否交叉作为确定犯罪构成的违法性质量差异的标准，是一种较为稳妥的理论模型，但是，在非核心法益上，行政不法与刑事不法的同质性，仍有讨论的余地。例如，持有大量达到《枪支管理法》所规定的“枪支认定标准”的玩具枪的行为性质问题，即需要通过从属性的评价检测。
(2)相当独立性。是指在犯罪的认定上，应当由刑法进行独立评价，尽管行政犯的认定不可忽视前置法，但是应当基于立法模式与刑法目的进行独立评价。持此观点的学者主张“由于我国立法者将自然犯与法定犯规定在一个刑法典中，因此存在大量的较重的自然犯规定中包含较轻的法定犯、较轻的法定犯规定中包含较重的自然犯的现象。在这种自然犯与法定犯一体化的立法体例下，尤其应当同时遵守罪刑法定原则和罪刑相适应原则，对刑法分则条文进行实质解释，充分考虑法条的法益保护目的和法条适用的后果。”[24]这种以刑法解释原理为独立评价依据，提出化解前置法与刑法的冲突现状的具体方法，是自下而上的务实做法。但是否会出现刑法解释的为我所用而肆意扩张或限缩刑法的适用范围呢？[25]
问题是，从静态的角度去观察行刑关系、进而提出处置二者关系的原则，仅具有片面的合理性，这主要是因观察维度受限于平面的二维（仅考虑或者是行政不法，或者是刑事不法）所导致的，无论是强调行政犯属于“质”或者“量”的规定性差异，均如同在“乌比斯环”上前行却永远走不到尽头。由静态冲突得出的结论往往会要求刑法保持相对的独立性，结论带入动态后，会出现前置法保障缺位的状况；由动态冲突得出的结论往往又要求刑法依附于前置法，因为在静态下就表现为刑法的罪刑不均衡。实际上，行政犯的特殊性应在于其“三维性”，即，无论是行政犯的立法设定与司法判定，均必须同时兼及对行政不法、刑法不法及其转化条件的考量问题，此时，就同时涉及了质、量及质量转换条件与标准的问题。
（二）实践乱象：罪责刑的“貌合神离”
理论的聚讼必然增添了实践乱象的出现概率，没有充足的理论支撑，则难以建构衡量实质公平正义的标准，维持形式的公平正义就是依法办事。行刑冲突在实践中的表现方式就是，当前置法作为构成要件要素时，只要形式上符合前置法相关标准即表明行为符合犯罪构成，尽管形式上符合法规范的最低标准，但实质上却违背了法秩序的本质要求，此时，在具体的犯罪认定中，就遭遇了选择性的处置结论。基于行政关系认识混乱所导致的罪责刑的“貌合神离”突出表现为：
1.罪不当罚
（1）无罪而罚：赵春华非法持有枪支案是其适例。根据法院判决认定：2016年8月至10月12日间，被告人赵春华在本市河北区李公祠大街亲水平台附近，摆设射击摊位进行营利活动。2016年10月12日22时许，公安机关在巡查过程中发现赵春华的上述行为将其抓获归案，当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。[26]此案一出引起轩然大波，于情于理都不应当认定为犯罪的行为，只因《枪支管理法》将认定枪支的标准大幅降低，使得玩具枪符合了非法持有枪支罪的构成要件要素，持有行为也就“理所当然”地符合了犯罪构成。
（2）轻罪重罚：闫啸天非法猎捕、收购珍贵、濒危野生动物案是其适例。根据法院判决认定：2014年7月，闫啸天和朋友前后共捕捉16只燕隼（国家二级保护动物）。后贩卖燕隼获利千余元。经过两审终审，闫啸天获刑10年6个月。[27]本案并非属于冤假错案，但却引起了社会剧烈反响，其中的原因不在于前置法的标准问题，也不在于刑法法条量刑设置的不合理，而在于仅依照法律条文进行形式的机械操作，并不能符合罪刑相适应原则的实质要求。在生态保护区用枪支猎捕动物与在乡村爬树掏鸟窝的社会危害性难以等同，必须对行为的社会危害性进行实质判断才能做到罪刑相适应。
2.罚不当罪
（1）有罪不罚：常州毒地案是其适例。常州毒地案是非刑事案件，但从犯罪构成角度看，完全达到了刑事起诉和犯罪认定的标准。事件经过大致为：常州外国语学校的建校地址与重度污染土地仅一路之隔，在该污染土地之上曾经是三座大型化工厂（2010年迁址）,分别是常隆化工有限公司、常宇化工和华达化工。在营期间多有生产像克百威、灭多威等剧毒类产品，且有将有毒废水直接排出厂外，或将危险废旧物品掩埋地下的情况，据数据显示，该地块地下水和土壤中的氯苯浓度分别超标达94799倍和78899倍。因而，当地块易主、新校建成学生入学后，便出现了大量的中毒现象，从641名参加体检的学生体检单中能够确认，身体异常的人数为493人，其中白细胞低41人，甲状腺结节钙化24人，甲状腺结节252人，甲状腺功能异常16人，淋巴肿大或结节10人，淋巴细胞高30人。[28]本案涉案化工厂在生产过程中实施的污染行为，已经造成了环境的严重污染，其程度已经完全符合犯罪构成要求，而没有被追诉的原因，在目前看来有两种可能，一是土地收归政府所有后，化工厂支付了相关费用，尽管远不够实际恢复生态环境之所需，但行政已插手的事务，司法一般会保持沉默。二是因当时尚未有相关的前置法，导致该行为“于法无据”，追责问题似乎只能搁置。
（2）重罪轻罚。近日备受关注的长春生物疫苗案，也已经进展到了对犯罪嫌疑人批准逮捕的阶段。但长春新区公安分局以涉嫌生产、销售劣药罪提请批捕却有不妥之处。在目前已经查明的两种问题疫苗——狂犬疫苗和百白破疫苗中，前者是生产中存在记录造假，但具体是疫苗成分为假，还是生产日期等为假，暂不明确，因而狂犬疫苗属于劣药还是假药需要鉴定机构给出权威报告才能认定；后者百白破疫苗是在2017年11月查处的，但在2018年7月才做出行政处罚决定，决定中将百白破疫苗认定为劣药。从目前情况来看，以涉嫌生产、销售劣药罪批捕在形式上并无错误，但是紧接着产生的问题却很严重：一是定罪问题，目前尚无证据证明已经对人体健康造成严重危害，即使存在严重危害，但因果关系证明上仍存在问题；前置法认定成分含量不符合标准就是劣药，但是成分含量极低而毫无药效能否应认为是假药？二是量刑问题，造成人体健康严重危害的，才会适用3年以上10年以下有期徒刑，而仅就其已销往全国各地的疫苗的销售金额来看，已经远超过200万元，那么适用生产、销售伪劣产品罪将处15年有期徒刑或者无期徒刑的主刑，且这是第149条从一重罪的要求。所以从实质上看，完全依照前置法规定，重罪有被轻罚甚至不罚的可能。
二、行刑冲突解决机制探寻：“行刑鸿沟”的提出与初步论证
行政犯作为刑法所规定的一种基本犯罪类型，尽管行政法对其行为性质的判定具有基础性意义，表现为不满足行政违法性的条件，则不存在成立行政犯的可能，[29]但是，必须明确的是，刑法在对行政不法行为的取舍中却具有无可否认、“一锤定音”的选择功能。“刑法只允许保护'法益’”，[30]而且“法益保护的辅助性”是其基本特征，[31]这在本文中被称为刑法的犯罪根据化正当性问题。更为重要的是，刑法的这一基本品性，并不因存在自然犯与行政犯的理论区分而导致标准的变化，否则，必然违背了刑法平等对待的精神。正如刑法在对自然犯的选择中必须以一定程度的法益侵害作为基本原则一样，在对行政不法行为所进行的筛选中，也必然是一种独立的判断。作为具有双重违法性的行政犯，其必须是因刑法的介入评价而具有了明确犯罪性质的行为。值得重点关注的问题在于，对于行政犯中的“行政”属性的理解，即，“行政”究竟是仅指违背行政法规范所设定的法律要求（如，违背行政许可、禁止或者指令）的行为，还是也包括因对特定行为的评价需要引入行政法作为判定行为性质的标准。本文认为，基于行政法与刑法在社会调整机制中所处于的不同梯级关系、所具有的不同社会容忍能力与容忍限度的性质所决定，对于由行政法所设定的行为边界与刑法所设定的行为边界之间应当如何划定，是影响行政犯立法与司法判定的基础问题。行政法与刑法评价的应然界限与实然标准，横跨了立法论与司法论的界域，尽管理论界对之提出了多元的标准与解决方案，但是，均未能有效地击中问题的核心，其根源在于，始终未能解决行政犯之“行政”与“犯”的定性、定量及其关系的问题，对此，惟引入“行刑鸿沟”的理论，方能一体性地解决行政犯认识与认定中的诸多问题。
（一）行刑鸿沟之意义：破除行刑关系的“线”性思维
造成行刑关系紧张的原因是多元的，完全使二者并行不悖地运作并不实，基于设计者的历史局限性，再为精妙的理论建构也无法完美地应对新生事物而行政法恰是新生事物与法秩序之间的纽带，所以行刑关系总会随着新元素的出现而加剧冲突。如前所述，冲突的常态表现为行政法与刑法的从属性及其程度上，冲突的新常态则表现在，行政法的易变性对刑法的稳定性造成冲击后，二者间的从属性与程度也需要做出相应调整。无论是行政法放宽管控还是加紧管控，刑法作为后盾法、保障法，必须保持自身充分的稳定性，才能符合法秩序的要求。[32]因而刑法在设置罪状时，通常会采用空白罪状，在符合罪刑法定原则的情况下最大限度地适应前置法的各种变化。但是，开放的构成要件要素已经走到了罪刑法定原则的边缘，而行政法立法权以授权形式的下放更是将行政犯置于了风口浪尖，但凡处置不当都会引起存废之争。最为典型的是枪支认定的标准：近距离对准猪的眼睛打，打伤了便是枪支。这种标准如果直接作为刑法中的枪支认定标准，将对社会秩序造成巨大的冲击，刑法的威严与公信力也将荡然无存。那么，行刑关系当真无法调和？只能任由其向着冲突的方向发展？答案当然是否定的，甚至可以在一定程度上说，该问题本身即是一个伪命题。因为行刑关系并不是零和关系，二者之间更非一条简单的分界线，尽管存在着出乎于行（行政不法）而入于刑（刑法不法）的基本观念，但是，如此简单地将行刑关系理解为一“线”之隔，则是大为错误的，相反，刑法在面对自然犯以外行为的天然的包容性，在面对行政法的严格规范性之时，就必然存在了行刑调整分界的“鸿沟”问题，而在当下中国行政犯问题的研究中，所有的矛盾都是源自于对行刑分界当为“鸿沟”而非“线”差异的忽视，从而先入为主地认为，出行政不法便是入刑事不法，二者之间就是一“线”之隔，那这条线就是违法程度的界限，由此直接推导出“二者之间只存在量的区别，行政犯就是行政法定性、刑法定量”的结论。所谓的从属性之争也就是在争论这条线应该由谁来划定，由行政法来划定那就偏向于刑法从属，由刑法来划定那就偏向于刑法独立。但是，行政犯因立法技术与法益载体的特殊性，往往是在立法时就已经预设了一个大前提——违反秩序就是侵害法益。因而在刑法条文的表述上，就出现了“空白罪状+行为犯”或“空白罪状+危险犯”的罪刑规范设定模式，造成其他法益严重侵害结果的，则通常在刑法中被设定为结果（情节）加重犯或者转化犯加以处置。其后果就是，行政犯的犯罪构成判断在前置法中即已宣告基本完成，达到社会危害性的程度标准时即可处以刑罚，因而从属性之争的讨论前提必然是罪刑法定原则业已被架空的结果。
跳出行刑关系属于“线”性关系的思维，转而认为行刑关系是存在有宽度的“鸿沟”，那么一切问题都可以得到合理解决。所谓行刑关系的紧张，也只是未发现“鸿沟”之前的混沌状态。而“鸿沟”的确立，则将消解行刑关系中的人为冲突，使行刑关系不协调的状态降至最低。本文认为“行刑鸿沟”就是在坚持行政不法与刑事不法是法系统中两种独立评价的前提下，根据犯罪化根据的一般标准，就行政不法向刑事不法的转化条件所设定的应然区间。在法秩序得到有效构建的社会中，应当认为在行政不法与刑事不法之间存在着一条界分二者的“河流”，“河流”的存在是对刑法发动的压抑，既是对刑法的尊重，也是对刑法提高对行政不法评价后果的必要缓冲，这条区分二种评价的“河流”即为“行刑鸿沟”，鸿沟的左右岸分别代表着行政法与刑法的评价领域，左岸线是行政合法与不法的分界线,右岸线则代表刑事不法，也是行政不法所能达到的极值。行刑鸿沟则表示，刑法会对一定行政不法加以容忍，刑法并非是将所有溢出行政不法的行为均纳入其评价的范围，据此，行政犯的成立公式可表达为：“行政不法+鸿沟要素=刑事不法”。
（二）行刑鸿沟之实质：行政犯基本原理之问题与厘清
明晰了“鸿沟”的样态与理论意义，我们再来审视行政犯的基本原理。行政犯原理认为“禁止恶”是行政犯的犯罪化根据，然而，本文认为，这种理解仅应具有形式意义，行政犯的正当性，并非是任何由法律规定是“恶”而就自然地具有了刑法所要求的、等同于自然犯的“自体恶”性质，这是由刑法的犯罪化根据所决定的。现代国家的法制早已摆脱了专制统治的恣意，任何法律均以一定利益保护的必要性作为其存在的根据，因而当法律认为某种行为是“恶”时，唯一的结论在于，表明了该行为导致了社会所需要保护的利益的损害或者存在了损害的危险，易言之，“法定犯不能因法律规定而自证其正当性根据，其正当性不因法定而当然取得。”[33]“恶”不仅是来自于法律的话语与标定，更来自于侵犯了重大的社会利益。我国的各项法律规范同样是以国民根本利益保障为中心而得以建构的，从而各项法律规范的最终目的是一致的，即：均是为了维护国民的核心价值与利益体系。行政法通过制定规则秩序并维持其高效运行而实现其最终目的，刑法则是通过否定性的评价和刑罚的惩罚功能以实现报应与预防的最终目的，通常被认为是一种“一体两面”的状态。如果再进一步挖掘，我们会发现行政法是在正向促进核心价值体系的积极增加，而刑法则是从反向防止核心价值体系的积极减少。问题在于，核心价值体系应当增加而未增加的消极减少应当属于何方应当实现的目标？同样的问题在于，实际有增加但并未按既定的规则增加时应当归属于何方调整？本文的基本观点是，处于中间的部分便是“行刑鸿沟”。不严谨的说，一个时期的核心价值与利益体系，常规增加的部分属于行政法，积极减少的部分属于刑法，中间部分属于“行刑鸿沟”。当一项行为违反了行政法的规则秩序，就满足了行政法上“恶”的要求，但是，只有在此违法行为有造成刑法所保护的核心价值与利益体系的积极减少时，才能认为有搭建行政不法与刑事不法沟通桥梁的必要，此时才可能具有刑法“恶”的性质，行为对造成核心价值体系减少的程度，则决定了刑法“恶”的程度。因而，行政不法能够被认定为犯罪的起点，必须是该行为造成了核心价值与利益体系的积极减少。
需要明确的是，单纯违反行政秩序的行为不能直接与造成核心价值与利益体系的积极减少相提并论。尽管刑法已经将秩序作为其所保护的一种法益类型，甚至在某些犯罪的设定中就是以“秩序法益观”作为导向而进行立法，[34]侵犯秩序就是侵犯法益，但是，这部分法益其实是“应增未增”的“虚拟”核心价值体系，是属于消极减少的部分，而不是积极减少的部分。如果将消极减少的部分也归入刑法的保护范围，那就应当认为此类属于前文的“极端附属刑法”的情形，即行政法将刑法工具化，将刑罚作为维护价值体系有序增加的手段，这种做法所带来的结果便是刑罚的肆意和对人权的践踏。基于刑法的严厉性与谦抑性，必然只能在核心价值体系出现积极减少时方得启动保护，这也是“行刑鸿沟”存在的现实意义，对之的违反，将导致刑法需将之评价为非犯罪行为的结果。例如，内蒙古玉米案中，王力军因不具有粮食收购许可证从农民手中收购玉米贩卖到粮库营利六千余元，而被认为其行为扰乱了市场管理秩序，构成非法经营罪，此案判决生效后经最高人民法院指定再审后，改判为无罪。[35]认真剖析本案的定罪思路，可归纳为：违反粮食管理秩序——违反市场经济秩序——实施盈利性收购行为——损害国民经济价值。这种直接套用“违反秩序即为侵害法益”的惯性思维，就不难认定其具有刑法上的“恶”。但实际上无证收购玉米，不仅解决了农民的贩粮难题，还增加了粮食经纪人和粮库的收益，即使有损国家预设的管理利益，也不能直接认为是造成了刑法核心价值与利益体系的减损，而只能被理解为是造成了“消极减少”，故应当排除在犯罪评价的范围之外。所以，必须认识到，单纯违反秩序只会造成法益应增加而未增加，但并不会直接造成法益的积极减少。本文主张，基于“行刑鸿沟”的设定及其所具有的排除功能，只有当违反秩序的行为造成核心价值与利益体系的积极减少时，才能具备行政“恶”向刑法“恶”转化的资格与条件，才能满足刑法具有的基本犯罪化根据的要求。
（三）行刑鸿沟之根据：行政犯社会危害性之本质与界限
讨论至此，初步结论是：一是行刑鸿沟是行政不法的最大区间，是核心价值与利益体系“少增加”直至停滞的区域；二是刑事不法是核心价值与利益体系“积极减少”的区域；三是行政犯的行为属于行政不法，但其刑事不法性来自于核心价值与利益体系的积极减少。由此结论将得出两种结果：一是行政犯不依赖前置法，行政犯就是自然犯；二是行政犯出自前置法，但超脱于前置法。这两种结果产生的原因在于，行政不法在认定行政犯中是否具有作用，因而行政不法与刑事不法的关系，将决定行政犯的性质。
1.行政不法与刑事不法有何差别？
前文已述，因为对核心价值与利益体系的保护方式不同，行政不法与刑事不法之间存在着本质差别，表现为，一方面，行政不法关注“为何少增加”，刑事不法则关注“为何积极减少”。这种差别在法规范中就表现为：行政法通常只关注行为，无论是否具有主观过错；刑法则同时关注行为与结果，且需满足主观过错的条件。另一方面，行政不法的“质”由规范是否被违反来确定，而行政不法的“量”，却由行为和结果中筛选出的与侵犯规范相关的情节来确定。易言之，行政不法的量只关注行为对相关规范的违反程度，而选择性忽视其他问题。如，无驾驶执照而驾驶机动车并故意造成他人财产损失的，行政不法仅关注无证驾驶行为，并借助财产损失来衡量无证驾驶的严重程度，而不会关注故意毁坏财物的问题。而刑事不法的“质”是由法益是否被侵害所决定，法益被侵害的程度则决定刑事不法的量。因而刑法关注的范围更广，其不仅关注造成损害的无证驾驶行为，而且关注故意毁坏财物的结果，即只要存在核心价值体系（法益）的积极减少，都属于刑法关注的范围。再如，生产、销售有毒有害食品的行为，该行为刑事不法的“质”既来自于生产销售行为，又来自于危害公共健康的结果。因而行政犯的刑事不法虽是以行政不法为前提，但其质的内涵却并不仅限于行政不法的质，其量的内涵更是由“少增加”转变为“积极减少”。
2.行政不法能否仅因量的增加而转变为刑事不法？
应当认为质的差别，不能以量来填补，这并不是一个量变必然产生质变的过程。原因在于，秩序与其代表的法益都是抽象的概念，对秩序的侵害，只有规范有没有被违反可以确定，而对秩序的侵害程度则不可计量，只能通过行为的恶劣程度或者结果的严重程度来虚拟出秩序的侵害程度。因而行政不法的质是由规范是否违反来确定的，行政不法的量是借助“少增加”的幅度来确定的，当涨幅为零时，行政不法的量达到极值，所对应的表现为该行政领域的秩序瘫痪。如国内的代购行业方兴未艾，其行政不法性极为明显，几乎造成了该领域的管理秩序瘫痪，但是，并不能认为代购行为因严重扰乱该领域的管理秩序就直接认为具有刑事不法性，因为代购行为没有造成核心价值体系的积极减少，就不符合转化的条件，即使情况再严重也只能认为其属于“行刑鸿沟”中的行为，而无法满足刑事不法的条件。借用数学表达方式，行政不法的量的区间为（标准量，0），而刑事不法的量的区间为（0，-∞），所以两者看似相接，但实为绝无交集。
总之，行政不法的质仅为刑事不法的质的一部分，行政不法的量影响不到刑事不法的质与量，因而行政犯是出自于前置法，但必然超脱于前置法的行为，行政不法仅是行政犯存在的必要条件，而非充分必要条件，刑法的选择功能必然要求承认并坚持“行刑鸿沟”的应然价值。[36]
三、“行刑鸿沟”的跨越：行刑关系转化实质要件的论证
只有将行政犯的成立条件置于思辨的“显微镜”下进行放大考察，才有可能提出使立法与司法摆脱“行政犯陷阱”、有效跨越“行刑鸿沟”的条件与标准。
既然双重违法性是行政犯最基本的属性，所以就有必要将之作为解决问题的突破口，而“行刑鸿沟”的跨越条件则是解决问题的钥匙。本文提出，根据双重违法性属性的要求，行政犯必须在同时满足行为的行政不法与结果的刑事不法的条件之时，才具备犯罪符合性的要求。作为犯罪的一种独立的理论范型，我们可以将行政犯“显微地”分解为两个基本要素，即，一是存在行政不法的行为，这是行政犯成立的基础；二是存在刑事不法的结果，这是行政犯成立的关键。作为行政犯成立要素中的“结果”，必须是行政不法在客观上所创设的结果发生风险、或者已经实现了的风险的结果，且指所有“积极减少”的结果，而非限定于此规范内的结果。而又因为行为与结果之间的因果关系，所以这些结果又能客观归属于行为，从而补足了行为的刑事不法性，成功地跨越了“行刑鸿沟”。那么能够补足行政不法转化为刑事不法的充分条件是什么？即，认定行政不法行为能够造成“积极减少”的实质条件是什么？本文认为，其决定要素有两个方面：一是以刑法所保护的特定价值体系（法益）的类型；二是刑法对特定价值体系（法益）提供保护时的态度，即，犯罪化根据的认识标准差异，由于核心价值体系中每项价值的重要程度不同，因而需要将其进行大致的分类：主要价值；次要价值；特定价值。据此，我们可以对行政犯设定出不同的子类型，并以法益保护必要性为基本判断依据，得出在具体类型下行刑关系转化的实质要件。
（一）“基础型”行政犯行刑关系转化要件：行政不法+主要价值减损
行政不法是行政犯成立的前提，行为违反前置法自不待言。主要价值的减损,是确定违反行政许可法这类调整性规范的行为具有刑事不法性的标准，在基础型行政犯子类型中，需要解决的问题包括：一是主要价值的范围；二是价值减损的含义。
1.主要价值是指核心价值体系中最为重要的部分，而具体确定核心价值的最简易方法可以参照刑法分则的章节规定。在此需要解释的是，不能认为某类价值可以被还原为其他价值，就认为该类价值其实没有存在的实质意义，其实他们间是高低位阶的关系。以经济价值为例，在工业社会以前，社会核心价值体系中并不存在独立的经济价值类型，而是只有财产价值类型。但是，工业革命促使资本与生产资料的融合，促成各种经济要素的自由流动，建立资本投资与再投资的循环体系，并最终形成独立的市场经济系统，确立了经济信用关系和经济资源分配关系，[37]由此在核心价值体系中增添了独立的经济价值类型，而其已经超脱于财产而具有了独立的形态，二者之间形成了母子关系，也是高低阶关系。同样，金融价值与经济价值之间也具有这种关系。所以，对于核心价值的认定，可以大体参照刑法分则的章节进行，但是需要进行一定的修正，因为刑法分则的章节并非全部是依照某项犯罪所侵犯的主要法益来归类的，也可能会因为行为外观的相似性和前置法的统一性而被归为一类。比较典型的是走私类犯罪，我国刑法仅仅是根据走私的行为外观，将走私武器弹药、走私贵重金属、走私废物等行为放在统一的章节之中，而又根据侵害法益的不同，将走私毒品独立于第六章之中，但是，这种混合归类的模式是值得质疑的。其实，如果放弃行为外观的归类方式，完全依照法益来认定的话，对于走私武器弹药、走私核材料的行为，应当认为其所侵害的主要法益在于公共安全，应当将之归入刑法分则第二章的危害公共安全犯罪之中。对于走私废物、走私珍贵动植物及制品、走私淫秽物品的行为，则应当归入于刑法分则第六章之中。因而对于以行为外观相似性而归为一类的犯罪，需要先行根据其所主要侵害的法益进行归类后，再行判断其所从属的价值类型。而主要价值是指，原始价值与其衍生价值，原始价值是指自人类社会存在以来就最为重视的价值一人身价值与财产价值；衍生价值就是随着社会进入发展状态之后而在原始价值的基础上进阶的价值，例如，公共安全价值、公共秩序价值、经济价值、金融价值和环境价值等。衍生价值与原始价值是高低阶的关系，二者之间虽有独立，但实又水乳交融。
2.价值减损是认定结果无价值的关键，对于人类核心价值的侵害，可以较为直观与具体，如，对人身或者财产造成的侵害或者危险。但是，对于衍生价值的侵害，则较难直观判定，尽管可以通过将之还原为核心价值后再进行判断，但是，其实是该价值已经先于核心价值而受到了侵害，并且已经能够体现为核心价值的侵害，所以为防止法益保护的过度滞后，通常需要对侵害行为进行预先的设定，即，当行为具有造成人身或者财产价值的抽象危险性时，并且行为具有一定侵害衍生价值的情节时，即可认定为价值已经减损。而这种预设的前提与标准，就是需要对能够造成核心价值的通常性侵害的行为进行抽象与类型化。这种预设的理由是：（1）能够类型化的行为通常为具有高度危险性的行为，即该类行为的社会危害性较大，其行为无价值中就默认了附带结果无价值。（2）核心与衍生位阶的价值之间具有紧密联系，二者互为表里，故类型化行为具有互通性。（3）核心与衍生价值的位阶之间具有前后性，使得类型化行为对核心价值的危险已经属于衍生价值的实害。（4）衍生价值的抽象性使得损害面积分散，因果关系难以确定，必须预设具有相当性的行为，才能减少司法认定的困难，达到报应与预防的目的。因而根据核心价值被侵害的手段的通常性，本文认为，具有暴力、盗窃、欺骗这类具有危及人身、财产等核心价值的行为，同样具有危及派生价值的危险，因而可以将这类行为预设为造成主要价值减损的犯罪。[38]例如，《刑法》第141条“生产、销售假药罪”和第144条“生产、销售有毒、有害食品罪”，在核心行为的内容上，都是因生产与销售中的欺骗行为而侵害了公共安全价值的犯罪；《刑法》第180条“内幕交易、泄露内幕信息罪”，是因核心的盗窃行为而侵害金融价值的犯罪；《刑法》第202条“抗税罪”，是因核心的暴力或者胁迫行为而侵害税收秩序价值的犯罪；《刑法》第277条“妨害公务罪”，则是因核心的暴力或者胁迫行为而侵害公共秩序价值的犯罪等。因为我国刑法规定的犯罪都是定性与定量的统一，因而行为对核心价值侵害的抽象危险，要认定为是对派生价值的实害，就需要辅助一定的情节来进行认定。
（二）“补充型”行政犯行刑关系转化要件：行政不法+主观恶性+次要价值减损
值得关注的是，较之于“基础型”行政犯以抽象危险犯的设定作为基本范型的情况“补充型”行政犯则更多是以具体危险犯作为此类行为的基本设定类型。对于此类行政犯，需要重点解决的问题在于，一是确定次要价值的范围；二是确定价值减损的含义。
1.次要价值与主要价值的界限并非十分明确，首先是因为价值的抽象性与其抽象程度不同，会导致价值概念在逻辑层面的交叉。其次是不同价值之间难以比较，如同田忌赛马一样，次要价值的高损害与主要价值的低损害难分伯仲。最后是行为的复合性，会造成价值侵害的事实层面交叉，如，强迫交易行为，既侵犯经济价值秩序，又侵犯人身价值或者财产价值。因而在认定一项犯罪是侵犯何种价值时，应当根据其主要侵犯的价值进行判定，而不能根据价值的重要程度直接认定。而对于认定次要价值依然应当从刑法分则的章节确定的价值中进行筛选，标准是无法将主要部分直接还原为人身、财产价值的，应当认定为次要价值。因为这些价值，一方面是随着社会发展逐渐从伦理道德与风俗习惯中沉淀而来，另一方面是根据一定时期的社会管理需要而特别认证，其特征凸显在价值损害的缓和性上。如，公共秩序价值就是较为典型的次要价值，尽管可以将其少部分内容还原为人身价值或者财产价值，但是，其主要内容是来自于伦理道德与管理的需要。因而对该类价值的侵害，并不会直接产生如同侵害主要价值一样的严重后果，从而其所需要被保护的紧迫性低于主要价值。
2.次要价值的缓和性，使得价值侵害处于极度分散的状态，价值减损无法被直接估量，同样只能借助于人身、财产的损害来间接衡量，而此时的损害结果早已经发生，或者说结果损害的程度已经严重到可以被其他价值所衡量，因而，对次要价值的保护同样应当提前于人身、财产价值的保护，如果在次要价值的损害能够体现在人身、财产之上时，则意味着刑法保护过于滞后，同时，因行为对此类价值的侵害较为缓和，且次要价值在核心价值体系中处于第二等级，所以应当以人身、财产价值出现具体危险时来认定。另外，对于这种具体危险的认定，并不能像主要价值中的高低阶价值那样进行直接的类型化抽象，因为价值性质之间的差异与行为侵犯方式的不同，应当认为这类行为外观较为缓和，不具有典型的不法外观，因而只能通过主观恶性来确定行为的无价值，而无法直接将行为类型化。本文认为，通过一定客观化的结果来实际确定主观恶性的大小是妥当的，而具有主观恶性的行为，其入罪的最低标准需要参照前置法中的保护规范。因为一般违反前置法中调整规范的行为，能够被前置法中保护规范处罚的，就应该属于是不满足刑法的刑事不法要求的行为。但如果行为人在反复被前置法处罚后又再次实施同类行为，而被刑法认为具有刑事不法性的，那么就应当认为是行为的主观恶性较大，满足了造成人身或者财产价值的具体危险，进而能够被认为是造成次要法益的减损。因为是通过具体的行政处罚次数来认定主观恶性，就应当认为多次实施便是最低程度的客观化结果。因而当主观恶性已经能够通过一定客观化的结果表现出来时，就应认定该行为造成了次要价值的减损，而应当构成相应的行政犯。如，《刑法》第153条“走私普通货物、物品罪”的最低行为标准是，“一年内被二次行政处罚后又走私的”，即侵犯国家海关管理秩序价值的行为，至少应当在主观恶性方面表现出有多次实施的客观结果，方具有刑事不法性，所以当出现偷逃应缴税额较大时，更可以认为其主观恶性大，因而能够充足行为的无价值性。同样能够依照违反次数来认定最低的主观恶性的犯罪有，《刑法》第158条“虚报注册资本罪”、第225条“非法经营罪”、第228条“非法转让、倒卖土地使用权罪”、第229条“提供虚假证明文件罪”等。
需要明确的是，如果不具有类型化的行为但侵害的是主要价值，那么在不符合第一种类型时，应当降级考虑第二种类型，因为主要价值比次要价值重要，因而应当肯定，如果主观恶性达到次要价值的最低标准，那么该类行为肯定是具有行为无价值的，如，《刑法》第175条“高利转贷罪”侵犯的金融秩序价值，而其行为主观恶性的最低标准有违反前置法次数的规定。但是，需要解答的问题是，如果行为主观恶性没有达到次要价值的最低标准，而行为确实侵害主要价值，应该如何认定？应当认为，此时不能认为行为具有充足的行为无价值，即使出现了客观损害，也不能直接主观归罪，而应考虑是否符合最后一种类型，如果不符合，就应当出罪。如，医术高明的乡村医生，在乡村医生执业资格证过期后未及时重新注册，在医治患者时并无过失，但患者因特殊体质而造成伤残。此时，不应认为存在规范违反并且侵害了主要价值就构成非法行医罪，而是应当具体考察行为的无价值是否充足，如果不充足，就应当做出无罪的处理。
（三）“特殊型”行政犯行刑关系转化要件：行政不法+不履行义务+特定价值减损
前述两种危险犯的类型，是针对人身或者财产价值而言的，因为当核心价值与次要价值被侵害时，对人身或者财产价值而言只是一种危险，尽管“前价值被侵害会出现后价值的危险”并不能直接倒推出“后价值出现危险即前价值被侵害”，但是，如果将行为限定在必须是违反保护前价值规范的前提下，并且具有一定的侵犯表征（情节、结果），那么在这个限度内采用反向认定，既能实现价值的提前保护，又不会造成刑法的过度干预，因而我们认为是适当的。并且，因为是借助人身或者财产价值的危险犯来确定其他价值的实害犯，所以人身或者财产价值的结果犯，通常是对应其他价值的结果（情节）加重犯。但是因其他价值具有独立性，故仍有部分内容无法通过还原为核心价值来认定，而此类型通常是以出现构成要件结果为犯罪构成的起点。
通常而言，法无禁止即自由，只有主动违反前置法的禁止性规范才是违法行为，因而行为通常表现为作为，但是，当法规范针对特定行为设定了命令性规范，那么该行为应当履行义务而不履行的，即为不作为，涉及两种具体类型：
1.真正不作为：违反命令规范+价值减损失控
真正不作为犯是指刑法分则条文明文规定了保证人与不作为内容的犯罪。[39]对于认定真正不作为的行政犯，完全是依照刑法分则的规定，如，《刑法》第286条之一“拒不履行网络安全管理义务罪”，罪状中已经列明了保证人是网络服务提供者，不作为的结果是“致使违法信息大量传播；用户信息泄露造成严重后果等”。但其作为义务并不是信息网络安全管理义务，而是具体的“监管部门责令采取改正措施而应改正”的义务，这种命令规范是刑法设定的。因为就具体行政行为主体而言，其普遍负有不违反规范的义务，但是这些义务并不能直接作为刑事不法的来源。例如《消防法》第44条规定，任何人发现火灾都有报警的义务，但是，不履行该义务并不能认为就构成了不作为的犯罪。只有刑法设定了保证人和不作为内容，才能直接认为该不作为具有刑事不法性，才是真正的不作为犯。而其正当性来源于不作为会造成特定价值减损状态的扩大趋势。因而本文认为，对于真正不作为的行政犯，尽管刑法已经明确了各项标准，没有太大争议，如，《刑法》第276条之一“拒不支付劳动报酬罪”、第296条“非法集会、游行、示威罪”，但是，应当认为，行政犯中的真正不作为犯，其刑事不法性应当由是否会造成价值减损的失控状态来衡量，如果仅在校区里游行示威，被责令解散而没有解散的，因为价值减损并不会呈现失控状态，因而不应认为相关人员构成犯罪。
2.不真正不作为：行政不法+危险前行为+实害结果
前置法是调整规范，其对行为主体普遍设定了义务，但是，不能仅因此类义务就直接认定行为人具有保证人地位。如，交通管理法规规定驾驶员不得压线行驶，如果主动压线行驶，也只能被认为是行政不法的行为，那么压线后不及时调整的不作为怎么能够被视为是具有刑事不法的行为？因而应当实质性地考虑不真正不作为犯的义务来源，就行政犯而言，其存在两种不真正不作为的类型：（1）当特定价值有减损的风险时，负有行政法赋予义务的主体应当履行义务而不履行，导致价值减损的，应当认为是不作为犯罪。（2）当主动违反前置法的行为，创设了特定价值减损的风险，应当排除或者控制风险而未排除或者控制，导致特定价值减损的，应当认为是不作为犯罪。前者的义务来源于法律义务，后者的义务来源于先行行为。尽管二者因违反前置法的先后顺序不同，而义务来源不同，但实质上，二者都是“应当排除或控制风险而未作为导致价值减损”，因而应认为其实质义务的来源在于，具有义务违反性的危险前行为。[40]另外需要认定的是，价值减损的含义。因为前置法并不关注行为的主观，违反前置法的行为在是否追求价值减损上，也即追求刑事不法上，表现的罪过形态更为模糊，故刑法中的不真正不作为的行政犯并不能从行为无价值上进行判断，行为等价性理论也无法适用。例如刑法分则第二章所规定的安全事故类犯罪，违反规定的行为是故意还是过失通常存在确定的困难，后面造成结果的主观罪过更加难以确定，所以通常条文表述为“违反相关规定，因而造成实害结果”的模式。从而判断价值是否减损，就只能通过实害结果来确定，具体表现形式为人身或者财产利益的严重损害。所以对于不真正不作为的行政犯而言，其具体判断标准应当是，具有义务违反性的危险前行为造成了实害结果。
四、“行刑鸿沟”价值功能的实际验证
上文对行刑鸿沟所进行的大胆假设，其旨趣并不在于增加理论聚讼之地，而是期寄于能够有效地解决司法实践中行刑关系的“貌合神离”现象，尔后逐步调和、理顺司法与立法之上的行刑关系，达至解决行刑矛盾的目标。对于上文所提及的行刑鸿沟，其核心内容与价值在于，要建构并确立跨越鸿沟的标准与条件，即，具有行政不法的行为其入罪的实质标准究竟应当为何？解决此问题的意义在于，克服不具有实质内涵的形式正义。行刑鸿沟实质转化要件的明确，可以对实践中所存在的行刑矛盾问题解决产生积极意义。
（一）无罪不罚的正反验证
1.正向验证：赵春华案
对于本案，现有的解释逻辑都是先承认了形式入罪的不合理，而后再寻求实质出罪的路径。而本文的思考路径是，因为该行为不符合行刑转化的实质条件，因而不具备跨越行刑鸿沟的条件，所以该行为本身就不应成为刑法评价的对象。此外，就讨论必争的“枪支认定标准”问题，为维护法律规范的公信力，本文不予评价。法不强人所难，理也不应强人所难，标准尚未失效的情况下，强迫裁判者依靠良知来说“此枪非枪”，有点指鹿为马的意思。为切实解决司法实务问题，克服司法者的两难境地，本文暂且接受“玩具枪属于法规范上的枪”这一前提。按照本文的逻辑，不入罪的理由分析如下：
没有持枪证而持有枪支的行为，是行政违法行为。但是，行政不法与刑事不法之间存在着质的差异，就二者统一维护的核心价值体系而言，行政不法只会造成“消极减损”，而刑事不法则必须是“积极减损”，所以二者之间存在着鸿沟。非法持有枪支的行为能否造成核心价值体系的减损是决定该行为是否具有刑事不法的关键，也即，行政不法行为跨越鸿沟的关键。从持有枪支侵犯的价值来看，其为公共安全价值，属于主要价值，应当先按照上文跨越鸿沟的第一项要件来考察，如果不符合条件，再依次向下比对。
从理论逻辑上看，持有行为通常被认为是一种状态，[41]具体说应当是占有状态，但是占有状态从形式上判断并不是典型性、类型化的行为，因而需要实质判断“持有”这种特殊行为能否具有类型化行为的特点，因此就需要观察，“持有”能否创设出对人身或者财产价值的抽象危险，应当说，暴力、欺诈等行为可以直接预设为具有抽象危险的行为，但是，对于“持有”来说，在没有进一步发展倾向的情况下，单纯持有的行为并不会造成任何的危险。只有在“持有”处于辅助状态时，才能认为“持有”行为创设了抽象的危险。例如，如果有充分证据证明吸毒者持有大量毒品，单纯是为了自己吸食，且毒品不会有任何外泄可能的，那么就不应认为吸毒者构成非法持有毒品罪。从事实上看，本案中的持有枪支行为，即使处于辅助状态，甚至是属于吸收犯中的从行为，也不会造成对人身或者财产价值的任何实害，因而本案中的持有，并不会创设人身或者财产价值的抽象危险，也即不会造成公共安全价值的减损。并且，借助对人身或者财产价值的抽象危险来确定公共安全价值的侵害，仍需要一定的情节作为填充行刑鸿沟的条件，而在本案中，并不存在这种能被视为公共安全价值减损的情节，所以本案中的持有枪支的行为并不符合第一项要件。
因主要价值重要性高于次要价值，所以需要再对比第二项要件，按照上文的逻辑，本案中的持有行为即使有后续行为，例如持枪杀人，也只能认为是不能犯,不会对人身或者财产价值造成任何实害，所以持有行为就不会存在任何的危险，无论是抽象危险还是具体危险。同样，借助人身或者财产价值的具体危险来确定次要价值的减损，也需要存在一定的客观结果，本案中，并不可能存在这类结果，故本案中的行为，也不符合第二项要件。如果将持有视为不作为，那么就需要看第三项要件，非法持有杀伤力的枪支，确实可能会有价值侵害失控的概率，但是，本案中，不作为的行为并不会使得特定价值出现减损的风险，更不会因不履行作为义务而造成特定价值减损。
所以，当“持有”完全不会创设人身或者财产价值的抽象危险，那就意味着不会造成公共安全价值的侵害，当公共安全价值也不会因其不作为而出现被侵害的风险时“持有”也就根本不可能符合刑事不法的要求，最多也只能停留在行刑鸿沟之中，仍被视为行政不法行为，只是超越了普通行政不法程度的行为。所以，本案的行为，自始即不符合刑事不法的标准与要求，更无须在刑法视域内讨论其出罪的问题。
2.反向验证：富乐假药案
2016年2月，因唐山市福乐药业有限公司使用不合格银杏叶提取物生产假药，河北省食品药品监督管理局对其做出行政处罚决定，没收违法所得116万元及违法生产的假药，并处货值金额319万元两倍罚款638万元减轻至一倍，罚没共计436万元。[42]而本案到此就戛然而止了。尽管网上对罚金之高一片惊叹，但其背后的“以罚代刑”问题却无人问津。本文认为，行政不法与刑事不法有质的区别，故一事不再罚原则并不能适用于行刑关系，“以罚代刑”不可取。而就本案而言，认定生产假药罪是完全符合要件的。本文分析逻辑如下：
已经被行政处罚的生产假药行为的行政不法性不言自明。而生产、销售假药的行为尽管是规定在以经济价值为主的刑法分则的章节之内，但是，该行为对公共安全价值造成的侵害必然大于对经济价值的侵害，应当认为生产、销售假药罪侵犯的主要法益为公共安全，而无论是经济价值还是公共安全价值都是主要价值，所以应当看行为是否符合第一项要件。对于生产、销售假药的行为，在形式上看，其实是一种欺骗行为，认为其符合类型化的行为是合理的。再从实质上看，银杏叶中含有的银杏酸，银杏酸是一致公认的潜在过敏物质，是自然界中最强烈的接触性过敏原中的成分之一，可导致过敏性休克、过敏性紫癜、剥脱性皮炎、消化道黏膜过敏、痉挛和神经麻痹等不良反应。[43]所以不合格的银杏提取物是具有人身危险性的，生产该类假药的行为，已经能够造成人身损害的抽象危险，而且从处罚的情况来看，用于表征的情节已经十分严重，所以认为该公司的行为满足第一项要件，认定具有刑事不法，是完全没有问题的。而借助行政处罚来规避刑罚，使得行政处罚成为犯罪的“保护伞”，是完全与现代化法治相背离的。因而必须通过“行刑鸿沟”明确入刑标准，明晰行刑关系，让犯罪无处可躲、无空可钻。
（二）有罪当罚的正反验证
1.反向验证：深圳鹦鹉案
2016年4月，王鹏以每只500元的价格，卖给谢某6只鹦鹉。其中有2只自己繁殖的“小太阳”鹦鹉和4只玄凤鹦鹉。2017年3月30日，深圳市宝安区人民法院一审以犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪判处王鹏有期徒刑5年，并处罚金3000元。2018年3月30日下午，深圳中院二审宣判，被告人王鹏涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物罪，被判处有期徒刑两年，并处罚金3000元。对于本案，目前社会舆论多从法理与情理角度进行讨论，这其实就是形式正义与实质正义的通俗化表现。本案前置法的设定确实存在明确的诟病之处，将人工饲养的珍贵动物认定为是野生动物，是常人无法理解与接受的。尽管最高法院已回函表示，已经启动了新的野生动植物资源犯罪司法解释的制定工作，但是，个案的处理每次都寄希望于立法或者规范性司法文件的调整而做出相应的司法裁判，是不切合实际的。迟到的正义非正义，如果每项不合理的规定都需要个案的推动，那么或许改为判例法系才是最好的出路。其实，立法调整外另有其他路径可寻。
依照本文的逻辑：非法出售国家重点保护动物，是行政违法行为，具有行政不法性。珍稀野生动植物属于核心价值体系中的环境价值，而环境价值其主要部分并不能够直接还原为人身或者财产价值。尽管环境与人身或者财产愈发表现为休戚相关的关系，但是，从社会发展历史来看，环境价值是人类伦理道德发展到一定阶段之后的衍生价值，在此之前，人类从环境中索取财产时，并没有过多重视过环境价值。如果当人类生存极度依赖环境时，可以将环境价值视为人身价值的高阶价值。但从目前来看，将环境价值理解为次要价值是较为合理的结论。所以，直接从第二项要件进行考察，先从形式上看，行为的主观恶性尽管说有直接客观化的结果可以表征，但是，非法出售自己繁殖的珍贵动物的主观恶性，并不等同于在禁猎区、保护区的猎捕野生动物后出售的主观恶性，所以仍需要从实质上考察，即，行为是否会造成环境价值的减损，如果说猎捕野生动物后出售，确实会对社会的财产价值产生侵害的危险，但是自己孵化、培育的野生动物，其实是在增加相应的价值，即使是自己培育后又杀死，也只能认为损害了“虚增”的环境价值，而并非是造成实际价值的减损。所以应认为出售自己繁殖的珍贵动物，并不是刑事不法行为，应当认为只是行政不法行为，或者最大限度地被认为是仍处于行刑鸿沟中的行为，并不存在成立刑法不法的条件。
2.正向验证：常州毒地案
基于上文的分析，目前的环境价值是次要价值，故带入第二项要件中加以观察。从形式上看，化工厂的主观恶性在客观化的结果上表现为对土质和水资源污染的严重程度，尽管没有全面的数据，但是从已知的情况来看，该地块地下水和土壤中的氯苯浓度分别超标达94799倍和78899倍，所以认为该客观化的结果可以表征主观恶性已足够充足，造成数百人不同程度中毒这样的侵害结果，也足以认为化工厂污染环境的行为已经造成环境价值严重损害。所以应当认为该行为能够满足行刑鸿沟的跨越条件。即，该行为是污染环境犯罪，应当根据污染的严重程度确定刑罚的适用。
结语
虽然将具有行政不法的行为纳入刑法视域内，再实质讨论其出罪入罪问题，同样能够取得类似的效果，但是有罪推定的思路实不可取。必须置身刑法之外，立足于行刑鸿沟之中，来实质审查行政犯的存在与否。明确三项实质转化要件，不仅可以取得实质出罪的功效，更能够提供实质入罪的路径，这一环节恰恰是司法实践最亟待解决行刑矛盾的钥匙。徒法不足以自行，行刑鸿沟的理论与实践价值正是在于，为理论与实践创造了协同的契合点，行刑关系的明晰与实质要件的确立，已然开始推动司法实践由形式正义向实质正义的迈进。但是“罪与罚”只是实质正义的最低要求，“罪刑均衡”才是实质正义的核心追求，因而，希望行刑鸿沟理论能够作为追求“罪与刑”的敲门砖，开启追寻实质正义之路。现行行政犯入刑标准的终点也是行刑鸿沟理论的新起点，对现行司法层面的协调，尚无法应对新生立法层面的挑战，所以，行刑鸿沟理论还有很长一段路要走。
（责任编辑：石磊）
[1]中国刑法学原理就行政犯与法定犯的关系，存在“等同说”与“区分说”的观点分歧，其中“等同说”系通说理论。（参见马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第89页；张明楷著：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第59页。）本文采“区分说”的观点，主张行政犯是与法定犯具有概念交叉或者包容性的研究命题，行政犯仅应作为法定犯的一种主要类型受到关注与研究，从而本文在知识谱系上仍属于法定犯研究专题的成果。
[2]魏昌东，上海社会科学院法学研究所教授，博士研究生导师。
基金项目：本文系作者主持的司法部重点课题“贿赂犯罪分层式罪名体系研究”（17SFB1004）的阶段性成果，受上海社会科学院创新工程“刑事法创新学科”项目资助。本文写作得到中国政法大学刑法学硕士研究生尤广宇在文献资料查找方面的帮助，在此表示感谢。
[3]［日］福田平著：《行政刑法》（新版），有斐阁1978年版，第101页；［日］盐野宏著：《行政法I》（第2版），有斐阁1994年版，第205页；旧］小早川光郎著：《行政法讲义（上）II》，弘文堂1994年版，第209页。转引自［日］佐伯仁志著：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，第8页。
[4]［日］佐伯仁志著：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，第8页。
[5]刘夏著：《犯罪的行政从属性研究》，中国法制出版社2016年版，第35页。
[6]基于对警察权等公权力的警惕，防止行政权的扩张和独大，大陆法系中诸多国家将剥夺或者限制人身权利的权力都归属于司法权，因而划定犯罪的范围较广，与我国形成鲜明的对比。参见李至：“行政犯处罚的反思与限定”，载《中国刑事法杂志》2016年第1期，第6页。
[7]游伟、肖晚祥：“论行政犯的相对性及其立法问题”，载《法学家》2008年第6期，第37-45页。
[8]孙国祥：“行政犯违法性判断的从属性和独立性研究”，载《法学家》2017年第1期，第48-62页。
[9]周佑勇、刘艳红：“行政刑法性质的科学定位（上）——从行政法与刑法的双重视野考察”，载《法学评论》2002年第2期，第57-62页。
[10]龚义年著：《行刑衔接机制研究》，法律出版社2017年版。
[11]张明楷：“自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释”，载《法商研究》2013年第4期，第46-58页。
[12]陈兴良：“违反行政许可构成非法经营罪问题研究——以郭喋分装农药案为例”，载《政治与法律》2018年第6期，第13-25页。
[13]王新：“行政违法与行政犯罪区分视角下的内幕交易罪——兼评内幕交易罪司法解释”，载《政治与法律》2012年第8期，第39-45页。
[14]谭兆强：“论行政刑法对前置性规范变动的依附性”，载《法学》2010年第11期，第82页。
[15]刘夏著：《犯罪的行政从属性研究》，中国法制出版社2016年版，第26-30页。
[16]谭兆强：“论行政刑法对前置性规范变动的依附性”，载《法学》2010年第11期，第85-88页。
[17]李莹著：《法定犯研究》，法律出版社2015年版，第23页。
[18]游伟、肖晚祥：“论行政犯的相对性及其立法问题”，载《法学家》2008年第6期，第42-43页。
[19]田宏杰：“行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构”，载《法学家》2013年第3期，第53页。
[20]有学者将法定犯的特征归结为超常性。所谓法定犯的超常性，是指对于法定犯来说，不能凭借普通民众的常识、常理、常情直接进行入罪的判断，法定犯的判断是超然于常性之上的。参见胡业勋、郑浩文：“自然犯与法定犯的区别：法定犯的超常性”，载《中国刑事法杂志》2013年第12期，第41页。
[21]袁彬：“刑法与相关部门法的关系模式及其反思”，载《中南大学学报（社会科学版）》2015年第1期，第49页。
[22]柴云乐：“污染环境罪行政从属性的三重批判——兼论刑法对污染环境行为的提前规制”，载《政治与法律》2018年第7期，第60页。
[23]孙国祥：“行政犯违法性判断的从属性和独立性研究”，载《法学家》2017年第1期，第52页。
[24]张明楷：“自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释”，载《法商研究》2013年第4期，第146页。
[25]陈兴良：“形式解释论的再宣示”，载《中国法学》2010年第4期，第37页。
[26]（2017）津01刑终41号。
[27]（2015）一终字第128号。
[28]“2016年江苏常州'毒地'事件真相大追踪”，载土流网https://www.tuliu.com/read-31814.html，访问日期2018年8月6日。
[29]姜涛：“行政犯与二元化犯罪模式”，载《中国刑事法杂志》2010年第10期，第14-15页。
[30][德]克劳斯•罗克辛著：《德国学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第12页。
[31]根据德国著名刑法学教授克劳斯•罗克辛的观点，法益保护并不会仅仅通过刑法保护得到实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段，也就是说，只有其他解决社会问题的手段一例如民事起诉，警察或者工商管理规定，非刑事惩罚，等等一不起作用的情况下，它才能允许被使用。人们因此称刑罚是“社会政策的最后手段”，并且将其任务定义为辅助性的法益保护。参见[德］克劳斯•罗克辛著：《德国学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第12页。
[32]王崇青：“行政认定不应作为行政犯认定的前置程序”，载《中国刑事法杂志》2001年第6期，第17页。
[33]白建军：“法定犯正当性研究”，载《政治与法律》2018年第6期，第3页。
[34]魏昌东：“中国经济刑法法益追问与立法选择”，载《政法论坛》2016年第5期，第156-165页。
[35]“内蒙古农民收购玉米获刑案：案件前后王力军都经历了什么”，载央视网http：//news.cctv.com/2017/02/17/ARTIJXcSjobYUx2LTj39fvsw170217.html，访问日期2018年8月7日。
[36]因行政不法与刑事不法在质上存在区别，所以量上更无可比较。因而下文所指的行政不法与刑事不法如无特殊指代，都是指二者的质，不再涉及二者的量。
[37]魏昌东：“英国经济刑法：一个不应被忽视的历史存在——英国经济刑法发展的启示”，载《法治社会》2016年第6期，第115页。
[38]根据白建军教授的见解，法定犯是自然犯的衍生形式。法定犯并不是完全不同于自然犯的一种独立的犯罪形式，而是与自然犯共享许多基本特征，共同服从犯罪现象的基本规律和内在发展趋势的犯罪类型。参见白建军：“法定犯正当性研究”，载《政治与法律》2018年第6期，第10页。
[39]张明楷著：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第149页。
[40]周光权著：《刑法总论》（第三版），中国人民大学出版社2016年版，第113-116页。
[41]劳东燕：“法条主义与刑法解释中的实质判断——以赵春华持枪案为例的分析”，载《华东政法大学学报》2017年第6期，第27页。
[42](冀药)行罚决(2016)003号。
[43]孙笑槐：“银杏叶中有效成分的研究进展”，载《中国科技信息》2011年第4期，第114页。
原载《中国刑事法杂志》2018年第5期。
