【摘要】 受启蒙运动与法国大革命的影响，18世纪的德意志邦国中，主张自由主义改革的呼声日益高涨。为摆脱传统纠问制诉讼模式的影响，德国从法国法中移植和继受了陪审制。但学界对于法国模式的陪审制存在很多质疑，尤其是陪审员的选任以及事实问题与法律问题的区分等。1877年颁布的德意志帝国《刑事诉讼法典》以及《法院组织法》同时规定了陪审与参审两种公民参与刑事司法的模式。魏玛时期，法国模式的陪审制实质上被废除，这意味着德国逐渐告别陪审制，而走向参审制。在整个过程中，重要学者和政治家对待陪审制的态度，很大程度上影响了这一嬗变过程。陪审制在德国刑事司法中的制度变迁史对于我们当下的人民陪审员制度的司法实践有一定的启示意义。
【中文关键词】 陪审制；参审制；公民参与刑事司法；事实问题；法律问题
【全文】
目次
一、引言
二、时代背景与法国模式的陪审制
三、自由主义的改革与德国陪审制法庭
四、从陪审制走向参审制
五、德国参审制改革对中国的启示
一、引言
2018年4月，全国人大常委会表决通过《中华人民共和国人民陪审员法》。新的《人民陪审员法》第21条和22条分别规定：人民陪审员参加三人合议庭审判案件，对事实认定、法律适用，独立发表意见，行使表决权。人民陪审员参加七人合议庭审判案件，对事实认定，独立发表意见，并与法官共同表决；对法律适用，可以发表意见，但不参加表决。在修法之前，我国人民陪审员在组成合议庭审理案件时，既负责事实审，对案件事实和证据情况进行认定和判断，同时在事实审的基础上，参与案件的法律审，即根据现行的法律和相关司法解释，对案件最后做出相关判决或裁定。本次人民陪审员改革的一个动因在于，参审制在实际运行中普遍存在着一定的问题，例如人民陪审员没有相关法律专业背景，对法律的适用并不熟悉。因此，在定罪和量刑方面，对人民陪审员的要求显得“勉为其难”。2015年，在部分基层法院的改革试点方案中，法院采取了类似的陪审模式，将人民陪审员的履职范围限缩为事实问题认定上的决定权，而法律问题上保留建议权。通过两年的试点改革，立法者对实践中的经验加以总结，并适时地体现在新的立法之中，即在保留原有的三人合议庭外，对于一些社会影响重大的案件的审理中，增设七人合议庭。纵观这一做法，事实上与德国刑事司法中公民参与司法模式的改革之路有惊人的相似之处。虽然所处的时代背景迥异，但其实面临的实质性问题和症结却是“雷同”。为此，有必要以历史和比较的视角，从德国为何选择移植和继受法国模式的陪审制（区分事实问题与法律问题）的历史背景和改革的动因出发，对随后放弃法国模式，最终选择参审模式（不再区分事实问题与法律问题）的改革之路进行细致梳理。
二、时代背景与法国模式的陪审制
启蒙时期，思想家希望通过世俗化和理性化的努力，使世俗生活能够摆脱神权观念下的刑罚理念和纠问制诉讼模式的影响。[1]孟德斯鸠的分权学说成为启蒙时期一个响亮的政治主张和口号。[2]至于司法权如何实现分权理念，孟德斯鸠则把目光投向英国，认为英国的陪审制度完全符合分权学说的基本原则，因为司法权由人民定期选举出来的陪审员参与审判，意味着法官的权利并非由王室法院中的固定、全职的贵族法官来行使，而是由能代表民众的陪审员来行使，陪审员应当是被告人所居住地区的本地人（Eingesessene），同时也是与被告人同一社会阶层的人（Standgenosse，英文对应词为peer），因为只有与被告人社会地位相当、身份对等的陪审员担任法官，才能够使得被告人有理由相信法官能够公正、不偏颇地行使审判权。[3]
1791年，法国国民大会通过了《法兰西宪法》，其中第9条明确规定：在重罪案件中，引入英国的陪审制度进行审判，并建立“控诉陪审团”和“审判陪审团”，前者负责对案件进行预审，后者则负责对被告人是否有罪进行审判。但法国大革命后引入的英国陪审制在司法实践并没有让人满意。在社会动荡的年代，陪审制度成为当权者肆意摆布、打压政治对手的工具，例如利用陪审团处死罗伯斯庇尔等雅各宾派政敌。[4]
此外，由于受到政局动荡的影响，法国大革命后全国范围内抢劫类犯罪横行，但是陪审团做出的判决中，无罪判决率畸高，导致人们对陪审团审判在控制犯罪局势上的无能为力提出了强烈的质疑：“对于无辜者而言，陪审团是恐怖的；而对于抢劫犯，陪审团则是他们的保护人”；“对罪大恶极的犯罪不作处罚，与公共道德相抵触，给社会带来恐慌，这种令人悲哀的结果几乎使人产生这种怀疑，即在理论上如此完美的陪审团制度在实践中弊大于利。”[5]
在这一背景下，从英国引入的陪审制遭到人们的质疑，标榜陪审制是“自由的守护神”（Palladium der Freiheit）的这一主张在司法现实面前让很多人相当失望。因此，1808年的法国《刑事诉讼法典》（Code d’Instruction Criminelle）取消了负责预审的“控诉陪审团”，在拿破仑的建议下，只保留了“审判陪审团”。[6] “审判陪审团”审理案件的范围被进一步压缩为极少数严重的犯罪。[7]
在陪审制的具体运作上，《刑事诉讼法典》规定，法院由5名职业法官和12名陪审员组成。陪审员只负责事实问题（juges de fait）的裁决，职业法官负责法律问题（juges de droit）的裁决。事实问题和法律问题的区分，与当时拿破仑的主张密不可分。1808年2月6日的法国国务会议上，拿破仑直言道：毫无疑问，如果职业法官既负责事实问题的裁决，又负责法律问题的裁决的话，其权力太过强大。将事实问题和法律问题进行区分的想法是完全可行的，另外，将两者进行区分也完全符合事物的基本属性。[8]拿破仑的这一主张，符合当时英国陪审制度的设计的初衷，即希望职业法官与陪审员之间职责的划分有利于实现相互的制约。
三、自由主义的改革与德国陪审制法庭
在启蒙运动的影响下，从19世纪开始，德国社会开始涌现出一大批坚持自由主义改革的斗士。在自由派人士眼中，英国和法国的体制，尤其是三权分立和人民参与司法审判是公民自由的最好保障，因此他们强烈呼吁应当在司法领域引入陪审制。与此同时，自由派改革者也认为，陪审制能够切实保障诉讼程序的公开和直接言词审理原则的实现。
（一）费尔巴哈对陪审制的批判
对于推进司法自由化改革而言，费尔巴哈（Paul Johann Anselm von Feuerbach）发挥了重要贡献。总体而言，费尔巴哈反对引入法国的陪审制，当然，费尔巴哈反对法国式的陪审制并非出于民族和爱国情绪，因为在此之前，普鲁士和莱茵邦国地区在决定是否移植法国法的争论过程中，他明确表示支持将拿破仑的刑法典移植到德国来。费尔巴哈深知中世纪流传下来的纠问制诉讼程序的弊端及其改革的必要性，但他认为引入法国式的陪审制并不能解决纠问制的种种问题。反而在实践中，政府往往能够对陪审员的组成人员以及陪审案件的范围施加影响，例如在法国，陪审制打着保障公民自由的旗号，但实际上却成为集权政府专制的工具。因此，费尔巴哈认为，法国式的陪审制无法消解法官恣意行为和行政对司法的干预所带来的弊病。
当然，费尔巴哈并非全盘否定法国式的陪审制，而是从政治的角度和法律的角度来分析法国陪审制的优缺点。他认为陪审制的改革方向，政治上正确并不意味着法律上的正确。从纯粹的政治（rein-politisch）层面，需要区分，在何种国家形式下，陪审制能够发挥保障公民自由的作用。费尔巴哈认为，在一个民主国家里，每一个公民是政治国家的主体，国家主权建立在全体公民的基础之上，公民与公民之间享有平等的权力（Macht）和权利（Recht）。在这样一个国家内，民主的精髓在于，要么全体公民共同行使审判的权力，要么从公民中选出特定的代表，在这些代表的领导下行使该项权利。而陪审制度则最契合民主的这一精髓。在君主立宪制国家，陪审制则是平衡国家权力的必要手段。君主享有对犯罪之人进行刑事追诉的权利，并通过法定的法官来具体执行审判权，但是君主权力的行使应当受制于《大宪章》的约束。陪审制要么成为一个民众行使法官权利的特定机构，该权利是由君主授权给民众合法行使的，要么陪审制应当成为民众保护自己免受行政机关侵害的手段，以维护自己的政治权利。此外，费尔巴哈认为，在专制政体国家，陪审制并不能给公民提供有效的保护，因为政治上的自由仅限于统治阶级内部，民众是没有真正意义上的自由，执政者能肆意玩弄法律于股掌之中，陪审制并不能为公民的自由提供保障。另外，在专制国家中，被统治的民众对于公共事务也没有任何的兴趣，陪审对于他们而言，并非一种职责，而是平添一种负担。在这种专制政体国家内，职业法官足以胜任审判工作，完全没有任何必要实施陪审制。基于此，费尔巴哈认为，民主政体和君主立宪制政体中，陪审制能够有效地发挥其保障公民基本自由的功能。但是在专制集权国家中，陪审制不可能发挥应有的作用，因此在莱茵地区的德意志邦国中，没有任何引入法国的陪审制的必要。[9]
从法律层面而言，费尔巴哈则对陪审制提出了尖锐的批评，其矛头主要指向两个方面：内心的确信与事实和法律问题的区分。关于内心的确信问题，他认为中世纪遗留下来的法定证据制度的制度设计在于防止法官的恣意，要求法官在评价证据的证明力时应当严格受制于立法者预先设定好的固定规则，该规则对于防止法官滥权是必不可少的。虽然法定证据制度随着时代的发展日渐僵化，但费尔巴哈还是保守地认为，如果陪审员在庭审中完全抛弃法定证据制度，则可能走向另一个极端，使得陪审员的裁定全凭内心的确信，不需要任何外在的论证，如此一来，则对案件事实真相和公平正义构成严重的威胁。[10]
另一方面，很多时候人们是无法区分哪些属于事实问题，哪些属于法律问题。例如，被告人有罪还是无罪，既包含了事实问题，又包含了法律问题。费尔巴哈认为，被告人有罪与否，其实可以分为两个密不可分的小问题：其一，指控被告人的犯罪事实是否已经发生并且真实？其二，已经真实发生的行为是否具有刑事可罚性？[11]假如陪审员只负责回答第一个事实问题，而将第二个问题的解答完全交由法官，则最终导致全凭法官决定被告人是否有罪还是无罪，因为对事实问题的定性依赖于法官的判断，而法官可能会恣意地将事实上无罪的行为解释为有罪的犯罪行为。[12]总而言之，费尔巴哈对待陪审制的立场是比较消极的，他不认为陪审制能够保证司法的公正和切实维护民众的基本权利。
（二）法兰克福国民大会与米特迈尔
1847年之前，整个德国刑法学界对于是否在刑事案件中引入陪审制，存在很大的争议。如上所述，刑法学者费尔巴哈对陪审制的怀疑态度很大程度上影响了德国立法者关于是否引入陪审制的决定。但随着费尔巴哈的去世，其影响力逐渐削减。取代费尔巴哈在学界地位的是著名刑法学家米特迈尔（Joseph Anton Mittermaier）。[13]1847年在吕贝克所召开的日耳曼法学家大会上，米特迈尔的支持态度对陪审制的引入起到了关键性的作用。米特迈尔坚持捍卫刑事诉讼的公开原则与言词原则，并认为法定证据制度作为防止法官滥权的制度设计已经过时，因为被告人的罪责判断并非是一个将单个证据罗列在一起进行严格演绎推理的过程，而是一个对单个证据进行评价后得出“整体印象”（Totaleindruck）的过程。米特迈尔“整体印象”的观点受到了法国法中“内心确信”（intime conviction）的影响。此外，米特迈尔还进一步指出，职业法官在庭审过程中单纯通过言词原则所产生的“整体印象”并不足以获得人民对司法的信赖。在公开原则和言词原则的双重作用下，案件应当通过陪审制的方式，才能最终获得民众对司法的足够信任。在本次会议上，虽然也有部分学者反对米特迈尔的意见，但反对意见并没有获得多数与会学者的积极响应。[14]
（三）人民参与刑事司法：英国模式与法国模式？
1848年之后，德意志各个邦国决定引入陪审制的过程中，法国式的陪审制一直是被模仿和继受的对象。问题在于，为何偏偏继受的是作为英国式陪审制“二手货”的法国式的陪审制，却没有直接继受英国式的陪审制？在此，需要澄清一个问题，即法国在继受英国陪审制的过程中，已经对英国模式进行了相应的改造。
19世纪英国式陪审制中，主审法官在证据调查和辩论终结后，应当对整个证据和诉讼材料进行总结（summing up）,然后对证据调查的结果进行评价并给出自己的意见和立场。主审法官可以告知陪审团，自己对案件事实的看法并不具有约束力，陪审团仍然可以自行做出决定。在此基础上，陪审员需要独自对合法的证据进行评价（事实问题，Tatfrage），并将该事实问题的评价归入或涵摄入相应的罪名之中（罪责问题，Schuldfrage）。而在涵摄之前，具体罪名中法律概念的解释则归于法官来决定。[15]严格意义上讲，在英国陪审制中，职业法官与陪审员之间职责权限的划分，是以法律问题与罪责问题（事实问题并不等于罪责问题）来区分为准。[16]而在法国模式中，主审法官并不针对案件事实表明自己的立场，当陪审团对法律存在疑问的时候，主审法官仅负责向其进行说明。另外，法官会向陪审团提交一份问题列表（主要包含的问题为：被告人是否实施了起诉书中所指控的犯罪事实以及被告人是否故意或过失），要求陪审团就此做出回答。这一问题列表中所涵盖的事实问题主要是对案件事实经过之自然因果历程的一个客观描述。当陪审员得出肯定性回答的前提下，职业法官才需要对此进行法律评价以及涵摄入具体的罪名之中。因此，法国模式下的“法律问题”与“事实问题”和英国模式下的“法律问题”与“罪责问题”并不是同一个概念。此外，在法国模式中，陪审员是按照多数原则做出而裁定的，而在英国，陪审员应当集体一致地做出裁定。因此，英国模式相比于法国模式，陪审团的裁定能较大程度上保障判决的正确性，防止陪审员草率或由于偏见而做出错误的决定。[17]
虽然英国式的陪审制在制度设计方面优于法国式的陪审制，但是在德意志邦国继受陪审制的过程中，前者并没有受到德国人的偏爱。究其原因，可能包括以下几个方面：首先，在拿破仑征服欧洲大陆的时候，已经将法国的法律制度带到欧洲很多国家，其中德意志的莱茵地区继受法国刑事诉讼制度已经有了很长一段历史。即便拿破仑战败，这些地区也没有恢复旧的中世纪日耳曼的法律体系，法国刑事诉讼法中的陪审团的审判制度在这些地区一直沿用下来。其二，法国大革命中所倡导的人权与理性等口号，契合了德意志地区自由派的改革主张，他们将法国的法律制度，尤其是陪审制视为是公民自由的保障。陪审制既体现了司法为民的主张，又能让司法的运作能够在人民的“眼皮底下”接受监督。其三，当时德意志莱茵地区的很多重要的法学家，例如波恩、海德堡和弗莱堡大学的刑事法学者对于法国法的“青睐”，使得在改革方案的讨论中，法国模式备受他们的关注。最后，英国的陪审制根植于自己特殊的政治体制和文化，很难与德意志邦国的社会文化和政治体制相融合，而德国人对于地理位置上接壤的法国，有更多自然意义上的亲近感。对于是否继受英国式的陪审制问题上，费尔巴哈曾直言道：“很多人类社会的制度就如同植物一样，生长于自己熟悉的环境和土壤中，当人们将它移植到其他的地方，它就丧失了生存的必要养分，即便人们悉心照料，它仍然要么枯死，要么只会开花而不会结果。”[18]因此，在这一背景下，德意志邦国继受了法国式的陪审制而非英国式的陪审制。在法国模式的影响下，德国陪审法庭由12名陪审员组成，只负责对单一的事实问题做出裁定，而法律问题交由3名或5名职业法官裁决。
四、从陪审制走向参审制
（一）陪审与参审模式的并存
德意志邦国引入法国式的陪审制后，人们对该制度在实践中出现的问题的质疑也从未停歇。其中最具争议就是在具体案件中，如何区分事实问题和法律问题。很多时候，事实问题和法律问题交织在一起，根本无法完全划分清楚。起初，陪审员对案件事实的存在与否做出决定，职业法官负责对案件事实是否符合法定构成要件进行裁定。由于被告人有罪还是无罪，既是事实问题，又是法律问题。因此，实际上在部分邦国，也允许陪审员就法律问题做出裁定，即不再单纯的将事实问题（Tatfrage）理解为“事实”（Tatsachen），而将其理解为“犯罪行为”（Straftat）。换言之，陪审员需要就被告人是否有罪（schuldig）做出判断。这也意味着陪审员的职责范围被扩大，从单纯的事实问题（Tatfrage）扩大为罪责问题（Schuldfrage）。而职业法官负责的法律问题仅限于纯粹的程序性问题、抽象的法律解释问题以及量刑问题。
随着陪审制的实施，实践中的其他问题也被暴露出来，例如人们开始质疑陪审员遴选资格上设置的教育和财产筛选机制的合理性，以及政府对陪审员候选名单的影响和控制的质疑。在此之前，人们关注的重心在于是否引入陪审制（Schwurgericht），而实践中遇到的问题则促使人们开始反思，究竟什么样的人民参与刑事司法的模式是合理的。针对问题所提出的改革方向，不外乎两种，即英国式的陪审制（Jury）以及日耳曼法中既有的参审制（Sch?ffengericht）。其实，参审制早在1532年的卡洛琳娜法典（CCC）中已有相应的规定。而维滕堡邦国在1818年时重新恢复了参审制。1850年至1870年，汉诺威、不莱梅、汉堡地区的部分邦国也纷纷引入参审制，而非陪审制。在参审制的模式下，职业法官和陪审员共同决定罪责问题和刑罚问题，不需要区分事实问题和法律问题，程序上的简便使得参审制容易让人接受，那一时期，参审制获得很多刑法学家和政治家的支持，例如著名刑法学家宾丁（Binding）、萨克森总检察官施瓦茨（Schwarze）、法兰克福国民大会制宪委员会重要成员贝思乐（Beseler）以及普鲁斯司法部长雷恩哈特（Leonhardt）等。[19]
1877年，德国通过了《帝国刑事诉讼法典》以及《法院组织法》。在法院组织法中，同时规定了两种公民参与刑事司法的模式，即陪审制和参审制。在法院的组织体系中（见图1），区分了四个层级法院组织：地方法院（Amtsgericht）、地区法院（Landgericht）、州高等法院（Oberlandesgericht）和帝国法院（Reichsgericht）。地方法院审判组织分为参审法庭（Sch?ffengericht）和独任制审判庭（Amtsrichter）。
（图略）
图1 1877年德国刑事案件审判庭示意图
地区法院的陪审法庭每年定期举行四次集中庭审。其陪审员的资格和选任标准与参审法庭的陪审员一致。在主审阶段，陪审员负责就罪责问题以及是否存在犯罪情节较轻的问题行使表决权。而职业法官则负责处理程序性问题以及刑罚问题。证据调查和被告人最后称述结束之后，主审法官将告知陪审员相关法律知识。随后，主审法官向陪审员转交一份事实问题清单，要求陪审员就此做出自己的判断和回答。陪审员得到该问题清单后，退回到一个暂时无法与外界联系的封闭空间进行讨论和表决。在表决前，12名陪审员先通过书面投票的形式选出1名陪审长（Obmann），负责主导讨论和表决。如果陪审员中有得票相等者，则由年龄较大者担任陪审长。陪审员表决的顺序由抽签决定，而陪审长应当最后一个发言。事实问题清单中，所有陪审员需要表决的内容都被设计成“是”与“否”两个选项。被告人有罪问题的表决，需要有三分之二多数意见才能确定，而被告人犯罪情节较轻的问题则只需要过半数同意即可。陪审员完成表决后再次回到法庭，陪审长负责向主审法官陈述陪审员的表决结果。为防止其他人对陪审员中少数派立场的猜测，陪审长不向法庭透露具体的表决情况。例如，主审法官问陪审长被告人是否有罪，陪审长则回答：“对，超过半数陪审员认为被告人有罪”。
虽然1877年的《刑事诉讼法典》和《法院组织法》同时规定了参审制和陪审制这两种公民参与刑事审判的方式，但学界对于陪审制是否应当继续保留仍有较大疑问。多数观点认为，应当废除陪审制，因为人为的区分陪审员和职业法官在罪责和刑罚问题上的不同决定权限，从根本上说，是十分不合理的。[20]被告人是否具有罪责，是否构成犯罪，是否应当进行处罚以及对其施加何种刑罚等问题，除了需要考察其行为是否符合刑法分则中法定的构成要件之外，人们还需要对其犯罪的动机、被告人的个人可谴责性进行考察。在陪审法庭中，职业法官只能就刑罚问题做出决断，自己对被告人罪责问题的存在与否，不能产生任何影响。反之，陪审员单独就罪责问题进行表决，对被告人应当施加何种刑罚问题上，没有任何的决定权，而恰好在刑罚问题上，陪审员应当是能够发挥积极作用的。因为他们能够从一般公众的立场出发，考虑在具体案件中，被告人的刑罚是否超过其罪责，换言之，从一般公众的角度出发，被告人最后判处的刑罚是否属于罪责刑相适应的“公正”的处罚。
此外，陪审制在实施过程中也暴露出其他的问题，例如在陪审法庭每年定期的审理期间内，总共需要有30名陪审员参加，而在具体案件的审理中，则只需要12名陪审员。其他的陪审员处于待命状态。主审程序中，部分案件审理周期较长，对于陪审员而言，时间成本上也是巨大的挑战。这些因素都导致了在实践中，陪审员的积极性不高。正如曾任普鲁士邦国司法部长的雷恩哈特（Leonhardt）所言：“每个人都在为陪审制摇旗呐喊，但没有人自己愿意去担任陪审员。”[21]
（二）魏玛时期——“陪审制”遭嫌弃的时代
“第一次世界大战”战败后，德国历史进入了魏玛时代。这一时期，“陪审制”在法学界评价甚低，甚至在一定程度上遭到“嫌弃”。究其原因，主要在于1877年刑事诉讼法和法院组织法中规定的陪审员的选任标准过于“贵族化”“阶层化”，当选为陪审员的基本上为社会名流，因此陪审团也被称为“男性荣誉委员会”（m?nnliches Honoratiorengremium）[22]，这一称呼其实反映了当时陪审员构成的阶级固化，也体现了人们对陪审法庭是否能够公平公正地履行审判职能的怀疑。
1924年1月4日，时任帝国司法部长的埃里希·艾明革（Erich Emminger）提出了法院组织法和刑事司法改革方案，简称“艾明革法案”（Lex Emminger）。“艾明革法案”的主要改革内容是废除法国模式的陪审制，但部分学者对此提出质疑，认为艾明革所提出的改革法案，只是借用了减轻司法负担的“噱头”，而这一表面理由是根本站不住脚的，其背后的真实动机或许只是折射了法学界对法国模式陪审制的失望。[23]
根据“艾明革法案”，立法者对法院组织形式进行了以下几个方面的重要改革：
首先，对法院审级设置进行改革。最低一层级的地方法院（Amtsgericht）由独任制法官和参审法庭（1名职业法官和2名陪审员）组成。独任制法官审理轻微刑事案件，而参审法庭则审理部分重罪案件。第二层级的地区法院（Landgericht）作为下级地方法院的上诉审法院。其中，针对独任制法官的判决提起上诉的案件由小刑事审判庭负责审理（kleine Strafkammer），该审判庭由1名职业法官和2名陪审员组成。针对地方法院参审法庭的判决提起上诉的案件由大刑事审判庭负责审理（gro?e Strafkammer），该审判庭由3名职业法官和2名陪审员组成。
其次，实质上废除了法国模式的陪审法庭（Schwurgericht）。在“艾明革法案”改革之前，陪审法庭设在地区法院，主要管辖严重犯罪案件（如谋杀和故意杀人犯罪）。“艾明革法案”改革方案中，形式上保留“陪审法庭”的名称，在具体组织形式上采纳“大参审法庭”（gro?es Sch?ffengericht）模式，即改革之前的陪审法庭由3名职业法官和12名陪审员构成，法官负责刑罚问题，陪审员负责罪责问题。新的“大参审法庭”则由3名职业法官和6名陪审员组成，职业法官和陪审员共同决定罪责和刑罚问题。[24]虽然“大参审法庭”的案件管辖范围没有变化，但与此前的陪审法庭不同的是，“大参审法庭”不再作为常设审判组织，而是成为根据实际需要，不定期召集在一起而履行审判职责的审判组织。[25]
“艾明革法案”推出后，在具体司法实践中获得了很高的评价，尤其是职业法官和陪审员之间的关系更加融洽。此外，参审法庭就事实认定部分，法律明确规定了“说理和论证义务”（Begründungspflicht），以便于上诉审法院进行监督，从而有效地减少错判的发生。[26]总而言之，虽然艾明革一手摧毁了“陪审制”，但其主导建立起来的“参审制”在实践中却收获了成功。在某种程度上，“艾明革法案”基本上框定了德国刑事司法今后的发展走向。
（三）“第二次世界大战”后德国参审制的司法改革
同盟国决定在各个占领区开启“司法民主化”的进程。而陪审制和参审制所代表的理念正好符合“司法民主化”的基本精神，因此也再次成为学界的一个热点话题。德国著名刑事诉讼法学者Eduard Kern在1947年康斯坦茨召开的法学家大会上公开宣称：“公民参与刑事司法，本身就不应当成为一个问题。公民有权参与其中，完全是自然而然的一件事情。在一个民主国家，公民不应当只属于司法的客体，也应当成为司法的主体。正如其他国家权利的运行体系一样，例如立法和行政，公民应当有权参与到司法中来。”[27]
因此，对于公民参与刑事司法的必要性和合理性而言，人们并没有过多的质疑。唯有疑问的是，应当采取何种参与司法的模式。当时，绝大多数州恢复了魏玛时期的参审制，仅有德国南部的巴伐利亚州重新采纳了以前法国模式的陪审制。[28]在是否需要继续保留法国模式陪审制的问题上，学界存有一定的争议。魏玛时期曾经担任过帝国司法部长的Eugen Schiffer认为应当恢复陪审制，而主流观点则认为，陪审制已经不再符合德国的司法实践，正如权威学者Sch?nke所言，法国模式的陪审制在德国的失败，其原因在于职业法官和陪审员之间的互不信任。在这种模式下，为了约束陪审员的权利，人们设计出了一套复杂的问题清单制度，要求陪审员在事实认定部分仅回答清单中法官所事先列出的具体问题。相反，出于对法官的不信任，将法官在事实认定阶段的权利局限于将相关法律知识告知陪审员。因此，Sch?nke认为，若要使陪审制重获新生，首先要建立起职业法官与陪审员之间的充分信任与合作，同时，尊重这两个主体在审判过程中理应发挥的优势互补的功能。[29]
在此需要附带提及的是，本文所提及的法国模式指的是法国1941年之前所施行的陪审制。因为1941年法国通过修改刑事诉讼法，正式取消了从1791年开始施行的陪审制，改为参审制。职业法官与陪审员之间形成了一个“相互合作又相互制约的共同体”，共同就事实问题以及法律问题进行表决。至于法国为何从陪审制走向参审制，有学者指出，这不代表者陪审制在法国移植的失败，而只是一种陪审制的延伸和发展。因为陪审制与参审制在人民参与司法的基本精髓上，具有“同源性和传承性”。作为陪审制发展的延续，参审制在法国被采纳的客体历史条件可以概括为以下几个方面：首先，1791年法国开始施行陪审制，到1872年修法，直至1941年之前，陪审制历经了多次改革，但施行的效果一直不如人意；其次，在20世纪初，一些法属殖民地施行了参审制，并获得了良好的运行效果，使得作为宗主国的法国也开始思考“是否将该土著人的制度带入法国”；再次，欧洲其他国家的经验对法国的影响。例如1905年在布达佩斯举办的国际刑法学大会上曾就陪审制话题展开的热烈的讨论。欧洲各国代表共提交了12份关于陪审制和参审制的报告，虽然大会并没有明确表态何者孰优孰劣，但欧洲公家实施参审制的较为成功的实证经验引起了法国学界的极大兴趣。“在这一时期，法国学界对参审制的研究可说是盛极一时”。最后，参审制迎合了民众对于陪审制下“较高的无罪释放率”的质疑，参审制下职业法官与陪审员的全面合作与相互制约的机制，挽回了民众对司法的信任度。[30]
1950年12月，为了实现德国境内的司法统一，立法者颁布了《重建司法统一法》，根据该立法，全德国法院体系内重新采纳魏玛时期的“艾明革法案”并实施参审制，这也意味着在巴伐利亚州所单独恢复实施的陪审制被立法者所否定。如前所述，魏玛时期陪审法庭（Schwurgericht）实质上已经被“大参审法庭”所取代，但其名称尚在《刑事诉讼法典》和《法院组织法》原文中予以保留。1974年，立法者制定了《刑事诉讼法第一改革法案》（Erste Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts），对刑事诉讼法进行修改，其中一项重要的改革举措为改革“陪审法庭”中陪审员数量。在此之前，地区法院中的“陪审法庭”由3位职业法官和6位陪审员组成，而改革之后，陪审员的数量从6位降为2位。事实上，这一人员组成模式与地方法院其他的参审法庭一致，唯一不同之处在于，“陪审法庭”中的陪审员候选人与其他参审法庭的人选单列开来。1979年，刑事诉讼法再次修改时，将此候选人的区分规定废除。至此，“陪审法庭”彻底被“参审法庭”所取代，人民参与刑事司法的参审制模式一直沿用至今（见图2）。
（图略）
图2德国刑事案件审判庭示意图
五、德国参审制改革对中国的启示
（一）区分事实问题与法律问题：何以可能？
司法实践中，人民陪审员参审积极性不高、陪而不审的现象比较突出，导致人民陪审员制度成为制度上的“花瓶”、实践中的“鸡肋”。为解决陪审员实践中履职不畅的问题，人们希望将陪审制的因素融入到参审制中来，并通过事实问题清单制度来规范辅助陪审员更好地认定案件事实。2018年4月，全国人大常委会表决通过的《人民陪审员法》中明确规定，人民陪审员参加三人合议庭审判案件，对事实认定、法律适用，独立发表意见，行使表决权。人民陪审员参加七人合议庭审判案件，对事实认定，独立发表意见，并与法官共同表决；对法律适用，可以发表意见，但不参加表决。
从德国的历史经验来看，之所以最终从陪审走向参审，其中一个重要的原因在于事实问题和法律问题的区分并非易事，很多情况下，两者错综复杂地交织在一起。因此，有必要对事实问题与法律问题的区分，从学理上做一个梳理。
此前，我国学界对英美法系陪审制度下的事实问题和法律问题的区分已经有过深入研究。[31]在德国参审制中，陪审员与职业法官对事实问题与法律问题具有同等的表决权。但这并不意味着在德国法中就不存在事实问题与法律问题之分，理由在于，在审级制度设计上（参见上图2：德国刑事案件审判庭示意图）中，上级法院的法律审上诉中，法院只负责审查下级法院在判决中存在的法律适用问题。对事实部分的争议，将不再审查。只有针对最低层级地方法院的判决，可针对事实部分上诉至上一级的地区法院。因此，在司法实务和学理中，自然也存在区分事实问题与法律问题的判断标准：
1.“法律概念”（Rechtsbegriff）与“日常生活概念”（Alltagsbegriff）的区分理论。著名刑事法学者Roxin和Schünemann教授主张，从涵摄三段论和语言逻辑的角度出发，如果对某一问题的回答或判断，可以涵摄在某一“日常生活概念”之下，则属于事实问题。反之，如果只能将其涵摄于某一“法律概念”之下，则属于法律问题。[32]例如，行为人偷偷地撬开他人的自行车并骑走。对行为的客观描述，例如“撬开”和“骑走”都属于“日常生活概念”，完全属于事实问题的范畴。而该行为所涉嫌的盗窃罪中的“秘密窃取”则属于“法律概念”，在三段论涵摄过程中，需要将“撬开”和“骑走”摄入到“秘密窃取”中来，因而属于法律问题。
2.“能力理论”（Leistungstheorie）。负责法律审的上诉法院并不再次进行法庭调查，因此，囿于自身认知能力的限制，只能通过书面材料进行确认的内容则属于法律问题，法院对此有权进行审查。而唯有通过言词的主审程序所确定的内容，例如证据评价（证明力的判断问题）则属于事实问题，法律审上诉法院无权介入。[33]
3.“规则理论”（Regeltheorie）。根据该理论，如果对于某一问题的解答，主要涉及的是法律的解释或者规则的具体化（同一个规则将适用于不同案件），则属于法律问题。如果对于某一问题只涉及到单一的确认（singul?re Feststellung），尤其是不需要援引规则的内容来进行解释的，则属于事实问题。[34]例如，我国《刑法》第302条“盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪”规定：盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。如果行为人在参观位于北京前门大街的杜莎夫人蜡像馆时，故意的掰断了一尊蜡像的手臂，该行为是否构成《刑法》第302条之罪，则需要先审查本罪的犯罪客体是否满足。蜡像不属于“尸体”，这是显而易见的，也无需援引刑法教义学中的规定来进行解释，此时属于事实问题的范畴。如果行为人故意毁坏一具“千年不腐”的木乃伊，是否构成本罪？首先，木乃伊属于死者身体，这个事实判断毫无质疑。而刑法教义学对本罪构成要件的解释如下：“尸体”是指已经死亡的人的身体的全部或者一部，“尸骨”是指“尸体腐烂后剩下的骨头”。[35]疑问之处在于，行为人故意损坏木乃伊外表完整性的行为是否能够将其涵摄入《刑法》第302条的规定之中，需要对法律进行解释或者进行规范的具体化。对于这一问题的解答，并非单纯涉及木乃伊“是”还是“不是”尸体，而是要对尸体进行进一步的解释，在涵摄过程中要解释木乃伊“为什么是尸体”或者“为什么不是尸体”，因此该问题就属于法律问题。
但这些理论是否能够完美无瑕的解决事实问题与法律问题的区分？仍需进一步探讨：
第一，“日常生活概念”和“法律概念”并非彼此对立的语言体系，即两个体系并非分别具有专属于各自体系的不同词汇。换言之，“法律概念”不能完全等同于“法言法语”。事实上，很多概念既可以归入“日常生活概念”，也同时可以归入“法律概念”的范畴。例如，我国《刑法》第232条故意杀人罪中规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。那么，对于法定的构成要件要素中“杀人”而言，在日常生活概念中也时常出现“杀人”的字眼。与此同时，“杀人”这一概念也属于本条所规定的一个“法律概念”，在具体个案中，如何判断父亲看到自家小孩落水而故意不救并最终导致小孩被淹死的行为？如果单纯的从“日常生活概念”和“法律概念”作为区分本案中的不作为是否构成故意杀人罪的事实问题和法律问题的标准，恐怕难以解释得通。
第二，“能力理论”中将负责事实审和法律审的法官在判断事实问题上的能力差异作为区分标准。这只是一种事后的、法律救济层面的判断标准。而对于众多一审案件而言，该案件并没有进入到法律救济程序中，因此，如欲借助这一标准来解决职业法官和陪审员在事实问题或法律问题上的职责划分而言，有背前因后果的自然顺序。
第三，在案件事实判断和法律解释适用的整个过程中，并不能截然地区分事实问题与法律问题。刑法中将法定的构成要件要素区分为“记述的构成要件要素”和“规范的构成要件要素”。“记述的构成要件要素”是指对行为所指向的人或对象之自然本质的认定，是一种纯粹客观意义层面的理解，例如被害人的年龄或者货币。而“规范的构成要件要素”是指不能单纯依靠感知来理解，而是需要通过法律规范、经验法则和社会一般价值体系来对已感知到的对象进行评价后才能确定，它与每个人的主观价值观存在较大关联。在此，试举一个“不恰当”的例子：行为人大量倒卖“苍老师的视频”是否构成《刑法》第364条“贩卖淫秽物品牟利罪”？本罪中的法定构成要件要素“淫秽物品”就属于“记述的构成要件要素”和“规范的构成要件要素”的统一体：“物品”的概念属于“记述的构成要件要素”，而“淫秽”这一概念则属于“规范的构成要件要素”，因为“淫秽”是一个无法用言语来描述（从外形、特征上）的概念。人们不能断定，“淫秽”是指“某一个或几个赤裸裸的人在一起做了一些不可描述之事”，而是需要人们对某一物品或媒介在感官的基础上进行价值评断。基于此，如果将“记述的构成要件要素”的判断认定为事实问题，而“规范的构成要件要素”认定为法律问题的话，则意味着陪审员只需要回答一个问题，即该“视频”属于“物品”，而职业法官则需鉴定“苍老师的视频”属于“淫秽”。但对于判断“苍老师的视频”是否属于“淫秽物品”这一个整体性问题而言，分歧之处可能在于裁判者不同的价值评断，因为有人可能认为该视频属于人体艺术写真而对此“好评如潮”，而其他人却认为该视频“辣眼睛”而属于“淫秽”的物品。处理这类型的争议问题，恰好需要不同的裁判者（职业法官与陪审员）之间的协商与沟通互动，以最终形成一个多数意见的裁判。
此外，在看似简单的事实判断问题中，可能却暗含法律问题。例如某一啤酒生产商在酿制啤酒过程中亲眼目睹了一只活的猫掉入发酵池却置之不理，经过高温酿造和搅拌，将带有“猫的碎肉”的啤酒投入市场。试问此行为是否构成我国《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪？本罪的构成要件中，要求行为人的行为符合“在产品中掺杂、掺假”。而“在产品中掺杂、掺假”是指：“在产品中参入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为”。在销售过程中，消费者并未发现异样，质监部门事后抽检时才发现这批次啤酒存在问题。但经专家鉴定，该啤酒并不会对人体健康构成损害，在这种情况下，行为人的行为是否仍构成本罪？显然，判断“猫的碎肉”属于“杂质或者异物”这一事实问题并无争议。问题之处在于，该啤酒是否符合“质量标准”以及是否导致该啤酒“降低、失去应有使用性能”？这种情况下，笔者认为它不再属于单纯的事实问题，而是融合了事实问题与法律问题，因为已经喝了该啤酒的消费者身体毫无异样，当然，如果他们事后知道自己喝了这些啤酒，多数人心里肯定会感到非常“恶心或不舒服”。但这是否意味着该批已经被消费掉的啤酒“降低、失去应有使用性能”？对此，恐怕需要综合事实和法律来进行评价。
综上所述，区分事实问题和法律问题并非易事，上述所提及的各种区分标准或多或少都存在一定的问题。因此，无论是德国历史上对法国模式陪审制中区分事实问题与法律问题的批评意见，还是当下刑事诉讼法学界的主流观点，都认为从逻辑上完全区分事实判断与法律评价是行不通的（undurchführbar）。[36]
（二）“多余的话”
我国人民陪审员制度改革的动因在于“扩大人民陪审员的参审范围，充分发扬司法民主，提高司法公信力。”从德国人民参与审判的司法制度演进史来看，启蒙时期希望引入法国模式的陪审制的一个重要动因也在于试图解决纠问制的弊端和民众对司法（职业法官）的不信任之痼疾，希望通过民众参与司法，能够实现司法公开、提高民众对司法的接受度和信任度。需要指出的是，德国从根本上解决司法公信力问题，并非依赖于人民参与司法的路径，而是有赖于实质意义上的司法独立，并且“司法民主化”并不必然需要“司法藉由人民”来行使审判权利才能实现。
不容忽视的是，这种基于个别国家的历史经验，以“借古喻今”的手法，对当下我国人民陪审员制度进行评论，一定程度上显的太过简单，因为在比较法研究的方法论中，最为致命的一点就是“拿梨跟苹果去对比”（?pfel mit Birnen vergleichen）。如前所述，德国移植陪审制失败并最终走向参审制，是特殊时代背景下，理论发展和实践经验积累下的产物，可能与我们国家的实际情况有着天然的不可比性。附带提及的是，20世纪90年代的司法改革过程中，日本民间团体（如日本律师协会）大力倡导引入英美式的陪审制，但最后立法者还是采取了参审制。作为司法民主化和法律精英化相互调和的产物，日本裁判员制度改革的动因在于，向传统的精细化司法中，输入“一般国民的社会经验、社会知识”，国民与法曹一起参与刑事司法，能推进国民对司法的理解，确立司法的国民基础。[37]在这种通力合作模式下，日本裁判员制度也没有区分裁判员与法曹在事实问题与法律问题上的职权差异，而是强调在事实认定与法律适用中，集思广益，更准确地反映裁判员的社会经验，防止司法决断过程中，法律职业精英们的主观片面和独断专行。
总而言之，刻意地区分事实问题与法律问题，会给司法实务带来一定的困扰。从其他国家参审制改革的实际运行经验来看，强调陪审员与职业法官在事实认定与法律适用上的相互信任、通力合作，对于司法判决的民国基础和社会效果而言，可能会更加有利。
【注释】 *中国政法大学比较法学研究院讲师，德国波鸿鲁尔大学法学博士。
本文获得中国政法大学青年教师学术创新团队支持计划资助，同时本文为中国政法大学校级人文社科青年项目（编号：15ZFQ82005）阶段性成果。
[1]Eberhard Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege,3.Aufl.1965, S.164.
[2]Eduard Kern, Geschichte des Gerichtsverfassungsrechts,1954, S.49.
[3]Eduard Kern (Fn.2), S.50.
[4]Eberhard Schmidt (Fn.1), S.326.
[5]汪海燕：《刑事诉讼模式的演进》，中国人民公安大学出版社2004年，第145页以下。
[6]Eberhard Schmidt (Fn.1), S.326.
[7]Diana L?hr, Zur Mitwirkung der Laienrichter im Strafprozess,2008, S.54.
[8]Eduard Kern (Fn.2), S.52.
[9]Beate Linkenheil, Laienbeteiligung an der Strafjustiz,2003, S.54 ff.
[10]Beate Linkenheil (Fn.9), S.57.
[11]Erich Schwinge, Der Kampf um die Schwurgerichte bis zur Frankfurter Nationalversammlung,1990, S.13.
[12]Diana L?hr (Fn.7), S.60.
[13]Diana L?hr (Fn.7), S.85.
[14]Beate Linkenheil (Fn.9), S.84.
[15]Norman Lieber, Sch?ffengericht und Trial by Jury,2010, S.217.
[16]Thomas J?nicke/Jan-Thede Peters, Schwurgerichte ohne Geschworene, JURA 2016, S.18.
[17]Diana L?hr (Fn.7), S.85.
[18]Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, Betrachtungen über das Geschwornen-Gericht, S.46.
[19]Diana L?hr (Fn.7), S.92.
[20]Diana L?hr (Fn.7), S.121.
[21]Diana L?hr (Fn.7), S.123.
[22]Thomas Vormbaum, Die Lex Emminger vom 4.Januar 1924,1988, S.147.
[23]Thomas Vormbaum (Fn.22), S.141.
[24]Eberhard Schmidt (Fn.1), S.419.
[25]Diana L?hr (Fn.7), S.137.
[26]Beate Linkenheil (Fn.9), S.118 f.
[27]Eduard Kern, Die Beteiligung des Volkes an der Strafrechtspflege,1947, S.135.
[28]Hinrich Rüping, Funktionen der Laienrichter im Strafverfahren, JR 1976, S.271.
[29]Adolf Sch?nke, Einige Fragen der Verfassung der Strafgerichte, SJZ 1946, S.63.
[30]施鹏鹏：《陪审制研究》，中国人民大学出版社2008年，第66页以下。
[31]贾志强：《人民陪审员参审职权改革的中国模式及反思》，《当代法学》2018年第2期，第147页。
[32]Claus Roxin/Bernd Schünemann, Strafverfahrensrecht,29.Aufl.2017,§ 55 Rn.19.
[33]Karl Peters, Strafproze?-Lehrbuch,1981, S.639.
[34]Ulfrid Neumann, Abgrenzung von Tatfrage und Rechtsfrage, FS Hamm,2008, S.534.
[35]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第1077页。
[36]Claus Roxin/Bernd Schünemann (Fn.32),§ 55 Rn.18.
[37]丁相顺：《日本的陪审制度》，载何家弘主编：《中国的陪审制度向何处去》，中国政法大学出版社2006年，第256页及以下。
【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】 2019年 【期号】2
