【摘要】 中国刑法第20条规定的正当防卫在司法实践的适用常引发热议。于欢案就引起与美国类似案件的对比之议，但其对比仅流于犯罪情节、犯罪结果和司法命运的表面之域，或纠结于两个国家的伦理道德、人伦常识或人情之不同。此种对比路径不仅太表象化，同时也是范畴性错误。中国于欢案和美国“于欢案”之司法结局，均是依法之据定夺，因此，对二者的比较均应置于两国对应的法律框架中进行。美国类似案件所依据的是其正当防卫中的“城堡法”，而依“城堡法”的规定，司法对其或不起诉或作出无罪处理，几乎没有悬疑和分歧。借美国刑法正当防卫中的“城堡法”这一微观之角，反思我国刑法第20条的规定而产生的要义是：我国正当防卫的立法应根据不同侵害对象或法益进行类型化，确立“防卫权本位”价值取向，并应为司法确立明确的判断标准，从而避免正当防卫的司法判决严重违背国民规范意识和差异较大的结局。

【中文关键词】 正当防卫；（新）城堡法；防卫权本位；主观标准

中国刑法规定的正当防卫在司法实践中的适用，时常引起激烈的争议和热议，而“于欢案”就是典型之一。于欢在母亲受辱、自身及母亲受到追债者攻击、殴打、求助警察救助效果不佳，在母亲的办公室用水果刀刺伤四名追债者，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤。一审认定于欢的行为不是正当防卫，以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。但一审判决引起了学界、社会和媒体的高度关注、热议和质疑。理论和滔滔舆情的质疑以及公众群体性的愤怒，使“于欢案”毫无悬念地进入二审程序。山东省高级人民法院于2017年6月23日进行了二审，并判决于欢的行为属于正当防卫行为，但防卫过当，以故意伤害罪判处五年有期徒刑。二审的改判可谓众志成城之结果，但亦未博得一致好评。特别是有舆情或学者对比“于欢案”与美国发生的与于欢案类似的案件（以下简称“美国于欢案”），甚至对比美国以无罪或不起诉进行处理的情节或结果更为严重的案件，认为于欢的行为也不应受到惩罚。但这种对比仅从结果、相似情节和案件的最终结果着手，并据此质疑中国“于欢案”的判决结果，认为中国“于欢案”的处理结果违背了伦理道德或人伦常识。此对比路径的盲区是：忽视了美国和中国刑法关于正当防卫刑法规定的差异。中国“于欢案”与美国“于欢案”结果不同的主要原因是两国刑法关于正当防卫的规定不同。因此，如果不从两国刑法相关的具体规定出发予以分析，仅从伦理、道德或常识予以评价两国类似案件，这是范畴性错误。当代美国类似“于欢案”的案件是依照“城堡法”的规定作出的处理结果，而不是以人情、伦理定案的结果。之所以出现这种对比上的范畴性错误，其主要原因之一在于如谢望原教授等所指出的这种情况：“长期以来，我国有些刑法学者……在有意与无意之间完全忽视甚至否定英美刑法理论及其对完善中国刑法学的巨大价值。”[1]这也导致中国刑法学界对美国刑法规定的“城堡法”几乎一无所知。据此，本文研究与“于欢案”关联的美国刑法中的“城堡法”的起源、发展、最新变革内容，并在此基础上分析中国“于欢案”和反思中国刑法第20条的规定，以期探寻美国正当防卫立法模式及其城堡法对中国正当防卫立法的启迪。

一、美国刑法中的正当防卫类型和属于正当防卫的“城堡法”

要真正理解中国于欢案为什么与美国类似于欢案结果不同，首先必须了解美国刑法关于正当防卫的规定。但仅仅概括了解美国刑法对正当防卫的规定并不够，还必须了解美国正当事由中的“城堡法”基本内容和发展，因为这样才能更深层次理解为什么美国与于欢类似的案件有如此差异，以及美国“城堡法”所体现的精神和价值取向对我国正当防卫立法的教义和启迪。

美国刑法的正当防卫立法采取的是区分制，即针对保护的不同法益，区分为不同种类的正当防卫。并且，无论是《模范刑法典》和联邦刑法，还是美国各州的刑法，均采取了区分制。但美国刑法将正当防卫到底区分为几类，刑法学界有不同观点：（一）“三类”说，即正当防卫分为防卫自身、防卫他人、防卫财产和住宅。[2]（二）“四类”说，即正当防卫分为防卫自身、防卫他人、防卫财产和执法防卫。[3]而美国原版教科书中，一般是把正当防卫分为三类：防卫自身、防卫他人、防卫财产和住宅。[4] “三类”说和“四类”说的区别在于：是否把执法防卫作为正当防卫的一类。“三类”说并不是排除执法是正当防卫的一种，但却认为其是单独的一种正当防卫，而不是正当防卫的一种。美国刑法的正当防卫到底是分为三类还是四类，这不是本文研究的问题，本文借此想点出的主题是：美国刑法针对入侵“住宅”设置了“防卫住宅”的正当防卫，又被称为“城堡法”——“城堡法”取义于“一个人的住宅就是他的城堡”。从分类看，无论是“三类说”还是“四类说”，均把“防卫住宅”（城堡法）视为正当防卫的一类。

美国刑法中的“城堡法”，并不是美国刑法特有的现象。在普通法系国家的各个阶段的刑法中，均把“城堡法”作为正当防卫的一种。甚至可以说，美国刑法中的城堡法是对普通法城堡法的继承和发展。但在美国人对普通法的继承过程中，同时也对普通法——当然也包括普通法中的城堡法，进行了大幅度的改造。不仅如此，在不同阶段，美国城堡法的内容也随时代的变化发生了重大的变化。最初，美国刑法中针对住宅的防卫权，与针对人身、财产、第三者进行防卫的防卫者的权利相比，没有实质性的区别。但随着时间的推移，针对“住宅”的防卫权的限制越来越少，“住宅”防卫者的权利越来越大。因此，美国刑法中的“城堡法”，也就有了“旧城堡法”和“新城堡法”之称呼。“新城堡法”主要是指21世纪初美国各州对城堡法的进一步修订后的城堡法，而“旧城堡法”是指这之前各州的城堡法。为了更好的展示美国城堡法的发展和演化，笔者以下对其分别进行分析。

二、美国“旧城堡法”的历史演化和发展

（一）美国早期的“城堡法”：坚守普通法的“退让原则”并限制使用武力

普通法系针对住宅的正当防卫，贯彻的是“城堡主义原则”。“城堡主义原则”最早出自1644年科克的《法学概要第三辑》。科克“城堡主义原则”的主要旨意是：一个人的家便是他的城堡，他可以用一切手段，甚至是致命的手段，保卫自己的家及其居住者免受攻击。[5]因此，在普通法中，任何人的住所均被视为是自己的城堡、堡垒，是其享受安宁生活的地方，也是其抵御伤害和暴力的辩护事由。科克甚至还认为：“尽管人类的生命是宝贵的，且应受到法律的保护，但如果有盗窃犯侵入住宅实施抢劫或者谋杀，则住宅的主人或仆人可出于防卫其自身或其住宅而杀死盗窃犯。这不是重罪，不应受到任何惩罚。”[6] “城堡法”捍卫了公民在住宅中的基本权利，且把这种基本权利予以了法典化。普通法系不仅把防卫住宅的权利法典化，而且普通法的先哲们一直在不断呼吁重视对公民住宅权的保护，甚至不断把住宅权上升为公民的政治权利。比如，在1764年英国上议院的辩论中，查塔姆伯爵就认为：“即使最穷的人，在他的小屋里也能够对抗国王的权威。风可以吹进这所房子，雨可以淋进这所房子，但是国王不能踏进这所房子。”[7]很显然，该语义赋予了住宅防卫权政治意义。

当然，虽然城堡法的先哲们的论述非常煽情，但早期普通法针对住所的正当防卫权受到很多限制，并不是如科克所谓的可使用一切手段，甚至致命的手段保卫自己的家及其居住者免受攻击。早期针对住所的正当防卫权受到的限制主要是：第一，使用武力防卫前，应先行退让。早期的住宅防卫权受“先行退让”原则的限制，主要是受早期普通法正当防卫成立的影响。早期普通法的正当防卫受到的限制之一是：使用致命武力防卫前，防卫者负有退让义务，且该“退让义务”被普通法固化。[8]英国的普通法确立了“退让义务”的先例，继承英国普通法精神的各国刑法，也均规定了“退让义务”。这导致“退让原则”成为普通法的正当防卫的一般原则和先决条件。作为普通法系正当防卫的“城堡法”，也无例外的规定了退让原则。第二，使用致命武力防卫的犯罪仅限于住宅中的暴力犯罪。在普通法中，针对财产、人身和第三者的防卫，均限制了对武力的使用。同样，早期普通法针对住宅的防卫，也对致命武力的使用设置了限制：致命武力的使用，限于住宅内发生的暴力性人身犯罪。换言之，对于住宅中的针对财产的犯罪或者其他非暴力犯罪，是不能使用致命武力予以防卫的。第三，针对住宅的防卫规定把使用致命武力防卫限于夜晚发生的不法入侵，或者白天发生的暴力型抢劫罪。特别是“在18世纪的时候，针对住宅防卫使用致命武力的限制主要是：限于夜晚的不法入侵，但白天发生的住宅的抢劫也可。”[9]也就是说，18世纪的城堡法规定的使用致命武力防卫的不法侵害，还有时间限制——白天发生的不法侵害，除了抢劫罪外，是不能使用致命武力予以防卫的。

“退让原则”和“致命武力使用限制原则”，是早期“城堡法”的一贯立法立场。从历史渊源看，早期美国刑法是对普通法的继承和沿袭。同样，美国早期的“城堡法”也沿袭了早期普通法的“城堡法”的传统。因此，美国早期的刑法不仅在其他的正当防卫中规定了“退让原则”和“致命武力使用限制原则”，而且也在城堡法中规定了“退让原则”和“致命武力使用限制原则”。独立后的美国，在政治制度、立法等方面，沿袭和仿效英国，其早期关于正当防卫的立法也和英国亦步亦趋，没有大的突破和创新。因此，这个时期的美国城堡法，表现较为保守，“美国人思维”或“真正人”思想还没有得到贯彻。

（二）城堡法中防卫者权利之扩张：“退让原则”衰落、使用致命武力限制的松动及其他方面的变革

随着城堡法在美国的发展，针对住宅的防卫权的限制逐渐受到美国人的质疑，美国诸多学者也呼呼减少针对住宅进行防卫的限制。在19世纪晚期，美国刑法在城堡法中首先兴起了放弃“退让义务”的运动。[10]但收效甚微，直到20世纪初期，特别是在1914年People.v.Tomlinsa案后，在卡多佐法官的影响下，城堡法中的“退让原则”才真正受到巨大冲击：“在自己的家受到攻击的人必须退让，这从来都不应是法律。如果在住宅中受到攻击，被攻击者可坚守原地并抵御攻击。被攻击者没有义务退让到田野或公路，成为自己住宅的逃亡者。相反，应该逃向避难所和庇护所，而庇护所不是避难所，那么就应是自己的家。”[11]这种理念在普通法系影响很大，导致诸多普通法的法学家尽管把“退让义务”视为其他类正当防卫的重要原则，但却仍然认同把人类在“住宅”中遭受袭击时防卫视为该原则的例外。该例外原则把两类正当防卫联系在一起：针对自身的正当防卫和针对住宅的正当防卫。[12]尽管针对自身的正当防卫和针对住宅的正当防卫有差异，但在“城堡法”的形成中，二者均在理论根据和效果上结合在一起。普通法规则认为：在对住宅的防卫中，公民为阻止严重犯罪可杀死入侵者，该原则与针对自己的防卫中的规则中“当公民在自己的住宅遭遇企图造成死亡或实施严重的身体伤害的入侵者，不负有退让义务”是一致的。[13]该例外规则使住宅区别于公共区域，从而也在公共和私人领域以及适用于该领域的法律之间，创设了二分法。同时，也赋予了公民住宅更高的价值。在文化意识上，赋予公民个人住宅更高的价值，意味着把公民个人的住宅视为公民个人的城堡，使公民在城堡中的安全免受外部的侵犯。

学者把诸多州法律的这种转变视为是“美国人思维”与英国普通法传统思维相冲突的结果，也是美国中部和边界一些州，尤其是美国西部和南部一些州特别强调个人“荣誉观”的一种结果。在美国西部和南部的州中，公民个人“荣誉感”使其执行一种“真正人”的正当防卫。在1877年，印第安纳州高等法院在鲁尼恩诉国家案（Runyan.v.State）中，就执行了“美国人思维”的正当防卫。[14]即美国人不应象英国人在面临侵害时退却，而应象美国人一样勇往直前。而在1876年，俄亥俄州高等法院在尔文诉国家（Erwin v.State）案中，执行了“真正人”的正当防卫，认为“在面临冲突时，不能实施懦夫的退让价值”[15]，而应象真正人一样去战斗。因此，在十九世纪晚期，随着“真正人”理念的出现和“美国人思维”的贯彻，美国诸多州的司法实践对“退让义务”的废止，使在自己的住宅使用致命武力抵御入侵者已不再是一种例外，而是作为公民的一种新权利。据此，“城堡法”理念也变成了如何理解“真正人”的行为的基本范式。当然，还有一些州的法院，把“城堡法”原则视为“退让义务”的重要例外情况。关于“城堡法”中的“退让义务”的争鸣历时漫长，但1921年美国联邦法院在布朗诉美国（Brown.v.United States）案中，明确废止了“退让义务”。[16]在该案中，霍姆斯大法官从人类的选择角度认为：“当刀子高高举起时，不能要求防卫人作出分寸适当的反应。”[17]霍姆斯大法官的理念其实也是“真正人”理念，即作为真正的人，在面对侵害时，奋起反抗才是正常人的反应。至布朗诉美国案，尽管各州有诸多不同理解，但“不应退让”原则却获得法学界和社会的共识。

除了“退让义务”在司法实践被废止外，二十世纪初期的城堡法改革，还放松了对犯罪类型和使用武力防卫的时间限制：“很多立法把该类防卫使用暴力限于这种情况：只有可以合理确信入侵者是为了实施针对房屋居住者的暴力犯罪（比如杀人、伤害、强奸和抢劫）。”[18]也就是说，在这个阶段的普通法中的城堡法，针对暴力犯罪的防御已没有时间的限制，即：不限于夜晚这个时间段了。但虽然时间条件放宽了，还是仅限于发生在住宅中的暴力犯罪。除此外，不同地区的城堡法中的“城堡”的范畴差别很大，大多数法域的城堡法均规定“城堡”的范畴不包括庭院和庭院的空地，也就是不包括与房屋紧密连接在一起的部分。还有的城堡法规定使用致命武力进行防御，必须是在居住者正处于房屋中的情况下才可。因此，如果居住者不是正在房屋中，是不能使用致命武力的。所以不允许安装自动装置，射击那些在居住者不在室内而按动了开关的入侵者。[19]另一方面，也不允许使用致命武力保护住宅内的财物，但确信有必要使用非致命武力保护自己的财物被拿走，可以使用一定量的非致命武力。也可以追出住宅取回自己的财物，但出于正当化的必要性要件的限制，如果有充分的时间报警，则不允许使用武力。[20]另一方面，防卫主体的范畴也有所扩大。前述提及的科克勋爵在论述中，只提及住宅的主人及其仆人拥有住宅防卫权。但实际上，在美国一些州的司法实践中，享有这种权利的主体已扩大，比如扩大到住宅的访问者等。1977年发生在美国犹他州的State v.Mitcheson案就是典型，在该案中，被告是在其姐姐家中杀死扰乱其安宁的人的。虽然一审法官判处被告二级谋杀，但最高法院推翻原判，认为被告即使是在其姐姐家，但仍然享有住所防卫权利，从而宣布被告无罪。[21]

在此后很长一段时间里，美国城堡法改革就是围绕上述情况而展开。美国诸多州的法院也采取了诸多行动，但直到二十世纪末期，城堡法的改革也仅仅停留在上述涉及的各个方面，在其他方面并没有多大变化。

三、当代美国城堡法变革：“新城堡法”对防卫者权利的空前扩大

在21世纪初期，美国“城堡法”发生了巨大变化。特别是在美国枪支协会支持下，国家立法机关开始重新审视刑法典、修正旧法条通过新法扩张城堡防卫者的权利。因诸多州的城堡法均呈现出与原有城堡法不同的内容，防卫者的权利空前扩张。这个阶段的城堡法，又被称为“新城堡法”。美国新城堡法立法始于弗洛里达州。2005年，弗洛里达州重新修订了城堡法。由此，弗洛里达州成为第一个重新修订城堡法的州。而在2009年，弗罗里达州又修改了2005年的城堡法。弗罗里达州2009年城堡法，也成为美国当代大多数州“新城堡法”的典范。[22]

弗洛里达州的新城堡法被设置在《2009年个人权利保护法》中。《2009年个人权利保护法》中的“新城堡法”的主要内容有：

第一，打破了普通法的“理性人”判断标准的限制，以“行为人合理（诚实）相信”的主观标准代之；并且，对于如何判断“行为人合理（诚实）相信”，新城堡法是以“推定”论之。[23]弗罗里达州法律§776.012规定：“他/她合理相信”使用某种武力阻止对身体、生命等的紧迫不法侵害具有必要性，则具有正当性，不应受到惩罚。也就是说，使用武力对不法侵害予以回击是否必要，是从行为人角度判断其是否必要，即在§776.013规定的情况下，如果行为人合理地确信使用致命武力予以还击，则其使用致命武力予以还击具有必要性和正当性。并且还进一步规定，如果在§776.013规定的情况下，则推定迫在眉睫的伤亡使防卫者具有了合理的恐惧，行为人认为有必要使用致命武力的确信是合理的。

第二，§776.013规定了可实施武力防卫的情况：如果行为人在以下情况下使用旨在故意或可能导致攻击者死亡或者严重身体伤害的防卫性武力，这种防卫性武力的使用具有正当性：（1）当防卫性武力针对的对象是正在实施非法或强迫性地进入某人的住所、居所或使用中的交通工具的过程中，或者已经非法或强迫性地进入了某人的居所、处所、使用中的交通工具，或者行为人已驱赶或企图驱赶一个违背其意愿进入其居所、处所或使用中的交通工具的人；（2）使用防卫性武力的行为人明知或有充分的理由相信非法且强迫性侵入行为，或者非法且强迫性行为正在发生或者已经发生了。

第三，根据§776.013(1)—（4）的规定，“合理恐惧”的认定是采用推定原则。如§776.013(1)a规定：任何非法或通过武力进入或企图进入另一个人的住所、居所，或者使用中的交通工具，或者违背居住者的意愿而把居住者已经或者正企图驱逐出住所、居所，或者使用中的交通工具，则居住者被推定具有“合理恐惧”，其使用防卫武力予以抵制具有正当性。同时，如果控方认为防卫者使用武力不合理，则必须承担举证责任。这一改变产生了巨大的影响：普通法中的“理性人”标准把证明防卫者的行为具有合理性的举证责任赋予了被告（其实就是防卫者），而“合理性或恐惧”的先行推定则把举证责任赋予了控方，迫使控方证明防卫者不具有理性。[24]但这种证明很显然是消极的证明，举证非常困难，导致实践中的“推定的合理性”成了不可辩驳的事实。

第四，§776.013(4)还规定了对“暴力或武力不法”认定的推定原则：任何非法或通过武力进入或企图进入另一个人的住所、居所，或者使用中的交通工具，这样做的目的被推定是为了实施涉及暴力或武力的不法行为。

第五，§776.013(5)对§776.013中使用的“住所”“居所”和“交通工具”进行了定义：“住所”是指建筑或交通工具，并且包括与建筑连接在一起的门廊，且不管建筑或交通工具是暂时性的还是永久性的，是移动性的还是非移动性的，具有屋顶或车顶且设计之目的就是供人晚间住宿时使用，也包括帐篷。而“居所”则是指公民短期、长期或作为被邀请的客人而住宿的地方。“交通工具”在是指任何种类的用于运输人或者货物的、机动化的或非机动化的运输工具。[25]

自2005年弗罗里达州掀起制定城堡法的立法活动后，得到诸多州的仿效。到2009年，美国已有40多个州通过了或者提议相似的立法。[26]这些针对住宅的正当防卫的新立法，均仿效了弗罗里达州的范例，均被称为“新城堡法”。

美国“新城堡法”的突出特点是进一步扩大住宅防卫者的权利，而这种扩张可以说是空前绝后的。上述弗罗里达州新城堡法的五个方面的内容，就淋漓尽致地展示了这种显著特征。§776.013的规定导致彻底废止了退让义务，即住宅居民在面对不法侵害时，不承担任何回避或躲避的义务，可直接予以回击，甚至可使用致命武力针对任何不法侵害予以回击。§776.013(4)对“侵入、进入或企图进入”住宅行为的“暴力或武力不法”性质认定的推定，扩大了使用武力防卫的对象。根据§776.013(4)的规定，“企图进入”另一个人的“住宅”即使事后证明不是为了实施暴力犯罪或不法行为，也会当然地被视为“暴力或武力不法”，即根据§776.013(4)的规定，无论基于何故，任何非法或通过武力进入或企图进入另一个人的住处、居所，或者使用中的交通工具的行为，均被视为是为了进一步实施暴力或武力行为。防卫者可使用致命暴力或武力予以防卫，不需要进一步证明入户者到底是为了实施何种行为。换言之，即使不法侵害非常轻微，甚至仅仅是不法进入的行为，住宅中的居民也可用武力甚至致命武力予以防卫。比如，针对住宅中的财产犯罪以及不紧迫的威胁，也可使用致命武力予以防卫。对客观上造成损害但主观上没有罪过的侵害行为，也可使用武力或致命武力进行防卫。比如精神病人的侵入行为，也可进行此类防卫。§776.013(5)通过对“住宅”含义的解释，扩大了城堡法适用的范畴。从§776.013(5)对“住所”、“居所”和“交通工具”的界定看，其范畴要广于这些词的普通含义。比如，“住所”不仅包括住所内部的空间，而且也包括与住所连接在一起的门廊等，甚至包括了帐篷和交通工具。而后面对“居所”的解释包括暂时住宿的宾馆以及作为访问客人居住的住所。[27]不仅如此，该“住宅”的范畴甚至延伸至住宅之外的“行为人有权停留的任何空间”。[28]除此之外，取消了使用武力甚至致命武力防卫的限制。如前文所论及，在普通法中，使用武力或致命武力予以防卫，一般是针对侵犯人身权的暴力犯罪，对于财产犯罪以及其他侵害，不应使用武力或致命武力予以防卫。在旧的城堡法中，也继承了这种精神，即只有当行为人确信侵入者进入住宅是为了进一步实施残暴的（暴力的）重罪的情况下，才能使用致命武力进行对抗。[29]不仅如此，其证明责任还在于被告。但新城堡法却取消了这种限制，使可使用致命武力防卫的不法侵害行为范围扩大。特别是加上§776.013(4)的推定原则，更进一步取消了使用武力防卫的限制。

除此之外，有一些州规定可以使用致命性机械装置，比如，可事前在住宅里安装弹力枪等可杀死或严重伤害入侵者身体的机械装置。其理由是：如果机械装置被触发时，入侵者的不法侵害行为是行为人可以使用致命性暴力相对抗的，则可以成为正当防卫。[30]换言之，在“旧城堡法”中，针对的是正在进行的不法入侵，但在“新城堡法”中，却允许事前安装机械装置予以防卫。最后，美国诸多州的新城堡法还规定致命武力或暴力防卫的刑事免责和民事免责。比如，弗罗里达州的新城堡法就规定了这种措施。这对于可能受到伤害的旁观者不太合理。而与之对应的是，经过严格训练的警察在使用武力时，如果出现失误均要承担民事责任。因此，新城堡法赋予公民刑事和民事免责的规定，就与被大家信任的保护公共安全的警察和公民使用致命武力的标准存在矛盾。这无论是否正当，其确实进一步扩大了防卫者的权利。

四、新城堡法评价：遭遇的质疑及其具有的积极意义

美国（新）城堡法立法遭遇诸多质疑，但无论其遭遇的质疑如何，新城堡法在实践中得到了蓬勃发展。这说明其内容和变革还是具有重大的积极意义，符合当代美国人的价值取向和规范意识。

（一）新城堡法受到的质疑和新城堡法迅猛发展的根据

“新城堡法”受到质疑的主要原因是主观标准、使用武力无限度限制、不区分进入住宅方的主观目的等。在反对派中，既有学者，也有警察和检察官等法律执行者。反对派认为新城堡法会产生以下负面影响：第一，对法律执行的影响。比如，会影响警察使用武力的情况。警察在执法时可使用武力，但警察使用武力的标准显然高于新城堡法中的防卫住宅使用武力的标准。比如，警察使用武力受到严格的审查和内部限制，如果出现问题，则会承担相应的刑事责任或民事责任。但根据新城堡法，公民住宅防卫中使用武力是正当防卫，所以免受刑事追究和民事起诉。比如弗洛里达州的§776.032（1）明确规定，前述论及的§776.012和§776.013的使用暴力导致的刑事责任和民事责任均免责。[31]该规定就导致公民防卫住宅使用武力和警察行使职权使用武力之间的不平衡。同时，还为警察执法造成了严重危险——执法警察进入住宅需要获得法官的许可，且还受到“必须敲门以宣布进入住宅”的限制；但该限制因新城堡法的执行会给执法警察带来危险。而室内的居住者却没有受到限制，且根据新城堡法中的对危险的“合理推定”原则，其能以枪击毙警察。[32]第二，新城堡法可能会无辜杀害公民。从初衷看，新城堡法取消限度要件且采用主观标准，目的在于保护无辜者免受犯罪的侵害。但实践中却产生了悖论：制定这些法律的目的在于保护遵守法律的公民免受犯罪侵害，但新的城堡法却可能导致无辜清白的公民被杀害，然而杀人者却不会受到任何惩罚。因此，城堡法在实践中的执行，导致城堡法变异，甚至导致学者质疑其“允许报复”。[33]第三，会引发更多的暴力犯罪，导致暴力犯罪更为猖獗：“城堡法在迎接一个暴力的新时代……城堡法不是防卫权而是杀人许可证。”[34]

无论反对派如何质疑，新城堡法得到了立法者的认可。立法对新城堡法的认可并不是无端之举，相反，其具有理论根据和现实根据。新城堡法在立法实践中的理论根据主要包括两个方面：一方面，在新城堡法中，其基本的理念是：入侵者侵犯了城堡主人的权益，城堡主人可使用一切形式，甚至包括致命武力予以回击。在美国刑法中，秉承“防卫庇护生命的住宅同防卫生命一样重要。”[35]甚至从某种意义上看，防卫住宅的权利是自身防卫权的延伸。也正是因为这种理论根据和价值取向，导致美国在21世纪初期，新城堡法扩大了防卫者的权利。另一方面，新城堡法秉承的是典型的康德式报应观。尽管回击行为对侵害人造成了损害，甚至导致其生命的丧失，但这都是由自己的行为引起的后果。换言之，侵害人侵害他人利益，恶有恶报，善有善报。不仅如此，侵害人还违反法律，从而导致自己的权利丧失，应对其行为引起的后果负责，是咎由自取。而康德式的报应观实质上是朴素的正义观，符合住宅“主人”保护自己权利的愿望。因此，在弗洛里达州创制新城堡法后，获得了很多州的回应。

新城堡法的实践根据主要是新的社会环境、刑事司法制度以及被告人和被害人保护的不平衡。这主要表现在：（1）城堡法之所以会扩张到住宅外面紧密链接在一起的空间，是因为2001年9.11事件后公民的安全感降低。确实，9.11恐怖袭击后，美国公民经历了高度的焦虑和恐惧。公众已认识到在恐怖袭击时，国家机器不能保护每个公民。公众的这种情感激起了事前保护自己的欲求，从而保护自己和他人免受可能的恐怖袭击。（2）对刑事司法制度保护被害人的能力缺乏自信，特别是对弱势群体权利保护的不自信。在这些弱势群体中，包括家庭暴力的被害人。而传统刑事司法制度对这些被害人进行保护，是使用的“限制令”或“保护令”，但这些“限制令”或“保护令”签发后却很容易被忽视。比如，一些被限制令或保护令保护的被害人，后又被侵害者进一步侵害。因此，许多专家认为应赋予被害人持有武器保护自己的权利。而扩大城堡法的权利，则可以达此目的。（3）针对被告的正当程序权利保护掩盖了被害人的权利。换言之，刑事司法制度对被告人的保护和对被害人的保护不平衡。城堡法的支持者认为检察官和法官更倾向于考虑被告的正当程序权利，而忽视被害人的权利。[36]因此，这种保护上的不平衡会导致不公正，且这种不公正也成为专家主张扩张城堡法的理由。

因新城堡法既有理论根据又有现实根据，所以新城堡法获得了很多人的支持。支持者认为：第一，任何法律都是有代价的，新城堡法也不例外。诚如前文论及，新城堡法会导致不合理或不合比例地使用武力的情况。但对于这种情况，应持理性态度，不能太过于挑剔，因为“刑法是一种高度专业化的社会控制工具，对某一些目的是有用，但对另一些目的则是无用的。”[37]从新城堡法的实施效果看，其能使住宅中的居民感到更为安全，是因为其拥有了在更多的场合使用致命武力保护自己的权利。如果废止城堡法，则会对保护住宅居民的利益不利。而从防卫权的旨意和其防卫者属于“正”方的角度看，防卫者的权利应得到保护，而不是属于应被置于风险或牺牲者的一方。第二，“主观标准”并不是绝对的，也不意味着必然就不公平，因为主观标准可被推翻。反对者的担心虽然是合理的，但却忽视了新城堡法立法对过激的情况予以的调整——新城堡法虽然采取的是主观标准和“推定合理”政策，但其相应也规定：如果司法机关能举证证明被告的合理（诚实）确信不合理，则可推翻被告的合理确信。也就是说，如果被告的行为太偏离一般行为规范，则不会得到司法机关的支持，只不过推翻被告的诚实地合理确信的责任，是由控方承担的。比如，一个正常人不会认为一个熟睡之人对其构成紧迫威胁。因此，新城堡法中“主观标准”的采用，实际上实现的是合理与不合理举证责任的转移。第三，对于可能导致暴力犯罪增多的质疑，从实践情况看，也不成立。从学者的实践调查看，通过了新城堡法的各州，其暴力犯罪并没有上升，相反，确实有诸多暴力犯罪减少了。[38]

（二）新城堡法的积极意义

新城堡法在立法实践中取得如此快速的发展，在于其具有重要的积极意义：

第一，新城堡法具有重要的表达和象征意义。从新城堡法的内容看，其体现的是不退让、保护财产、生命、自由的精神，这符合美国人的“美国心灵”式思维和价值取向。美国从建立开始，便认同公民享有的生命和自由等基本权利。而生命和自由等基本权利，包括公民个人的自治和安全，均被美国各州的法律通过各种方式予以认同。而城堡法也正是对公民这些权利和人类生命价值的尊重，是对这些权利重要性的进一步强调。其从抛弃英国普通法中的“退让义务”开始，一直着力于实现“真正人”之旨意，不断赋予住宅居住者在国家不能介入保护其权利时，享有更多的自己保护自己的权利。因此，新城堡法体现的是对个人权利、自力更生精神、个人价值的思想，与美国公民的思维和价值取向吻合。另一方面，把对“住宅”的防卫从其他正当防卫中独立出来，作为一种特殊的权利予以“特殊”的保护，能更进一步保护公民的“住宅权”。从法条的内容和目的看，其认同了“住宅”的神圣性，以及在自己的交通工具等私人空间中面临的脆弱性。而城堡法对其进行特殊保护，就作为一种公共政策，提升了其地位。而且这样的立法，也使公民在自己的“住宅”中享有保护自己身体、生命和财产权，免受不法侵入或企图不法侵入的损害、侵害，是对公民享有自己保护自己权利的确证，也是对公民享有的这种基本权利的再次重申。

第二，“新城堡法”的规定，其价值取向是侧重于保护防卫者的权益。新城堡法之所以采取主观标准，且坚持“合理确信”和“暴力或武力不法”的推定，其旨意在于更好地为住所、居所或使用中的交通工具等空间的合法占有者提供实质性保护。比如，入侵者是不法或强行正在或已进入上述空间，防卫者不需要对入侵者的主观目的予以法律分析。因为在这种情况下，如果法律规定考虑入侵者是否会使用致命武力的短暂延迟，都可能导致住宅中的居住者损失生命或不必要的伤害。如果不适用推定，且根据传统的正当防卫中的合比例性原则，则只要确定入侵者会使用致命武力时，防卫者才能使用致命武力予以还击，这对于保护住宅中的居住者的权利是不充分的。但根据新城堡法的规定，防卫者不需要花时间分析入侵者的目的到底为何，更不要揣度入侵者是否会使用武力或暴力。这对于保护遵守法律的住宅中的居民而言，是非常有利的。因此，新城堡法的规定能使一个人的住宅真正成为一个人的城堡，赋予公民在住宅中真正享有平静的、不受干扰的生活之权利。

五、中国于欢案与“美国于欢案”结果比较：以其分别对应的规范为视角

（一）“美国于欢案”无罪或不起诉的法律依据

中国学者或社会舆论者把以下美国案件与于欢案对比：2016年3月8日，弗吉尼亚16岁的男孩贝利·多格特（Bailey Doggett）与母亲玛丽·多格特（Mary Doggett）在家。母亲的男友，37岁的约翰·康罗伊（John Conroy Jr.）（当时没有携带武器）进来后与母亲发生激烈争执，一拳将这位母亲击倒在地。贝利果断回房取枪，连发五枪，击毙了康罗伊。贝利被控二级谋杀，但2017年3月，陪审团认为保护母亲的行为是出于正当防卫，判决贝利无罪并当庭释放。[39]另一个被舆情提及的案件是：2012年1月4日，奥克拉荷马州一位18岁的年轻母亲萨拉·麦金利（Sarah McKinle）带着3个月大的婴儿独自呆在家中。突然萨拉听到外面有人在撬她家的门试图闯入，她马上抓起枪躲入自己的卧室并拨打911求助。但因路途遥远，警察不能马上赶到她家，因此，萨拉·麦金利开枪打死了一个试图闯入她家的歹徒。案发后，尽管调查人员发现的证据显示，两名歹徒闯入萨拉的家是为了偷窃她丈夫生前曾经服用过的止痛药物和其它药品，警方认为萨拉开枪属于正当防卫行为。[40]其实，美国以类似结果处理的类似案件，可谓举不胜举。

上述“美国于欢案”和中国于欢案除了“于欢”均面临不法侵害外，还有一个共同点：不法均发生在“住宅”内——尤其是按照美国新城堡法，中国于欢案发生的地点毫无疑问该视为是“住宅”。正是这一共同点的存在，导致“美国于欢案”与中国于欢案，依据对应的不同分类，在处理结果上迥异。如果忽略这一个共同点，仅仅从前述论及的其他共同点比较中国于欢案和“美国于欢案”，不仅犯了范畴性的错误，而且也是对“美国于欢案”定性的认识错误。因忽略“美国于欢案”发生于“住宅”这一空间，就会潜在地依据中国刑法对正当防卫规定的思路，把这种防卫视为一般的正当防卫。如果沿此路径予以推演，且依据美国关于一般正当防卫的规定，也就是根据针对人身和财产的防卫规定，则防卫者不仅受到防卫限度的限制，而且在面对不法侵害时还应先行退让后才可使用致命武力予以回击。比如，美国《模范刑法典》第3.04（2）（b）(ii)规定，如果行为人能回避使用致命武力就能保护自己的安全，但没有回避使用该武力，则该使用致命武力的行为不具有正当性。[41]据此判断“贝利·多格特（Bailey Doggett）”案和“萨拉·麦金利（Sarah McKinle）”案，则贝利和萨拉的防卫行为均不属于正当防卫。

但如前述论及，美国发生在住宅中的防卫行为，适用的是针对住宅的防卫，也就是适用“城堡法”的相关规定，而不是适用关于正当防卫中的针对人身和财产防卫的一般规定。从前面论及的城堡法的相关规定看，针对“住宅”的防卫者进行防卫的条件、限度，与针对住宅进行防卫的条件和限度不同。尤其是在前述论及的制定了新城堡法的各州，针对住宅进行防卫的防卫者的权限远远大于其他正当防卫的防卫者的权限。而上述“贝利·多格特（Bailey Doggett）”案发生的弗吉尼亚，是制定新城堡法的州之一，并于2008年生效。“贝利·多格特（Bailey Doggett）”在母亲的男友约翰·康罗伊进入房屋后，不法侵害而且是暴力侵害母亲的情况下，用枪击毙约翰，且案件是发生在2016年，因此，适用新城堡法的相关规定，其当然成立正当防卫，应以无罪处理。同样，“萨拉·麦金利（Sarah McKinle）”案发生的奥克拉荷马州，也制定了新城堡法，并于2006年生效。[42] “萨拉·麦金利”案发生于2012年，应适用2006年生效的新城堡法。萨拉突然听到外面有人撬她家的门试图闯入，从而用枪击毙企图非法入侵者，从而保护自己的住宅、自己和婴儿，根据2006年生效新城堡法，也当然成立正当防卫。因此，从美国刑法的规定看，“美国于欢案”以正当防卫处理，是有法律依据的。也就是说，两州对“萨拉·麦金利（Sarah McKinle）”案和“贝利·多格特（Bailey Doggett）”案的定性，均是适用法律的结果，而非根据伦理、常识或人性判断的结果。无论“新城堡法”本身的内容是否受到争议，但司法实践根据两州法律的规定，对两案进行的定性，在法律适用上是无争议的。

（二）我国刑法第20条和中国于欢案对应的理论争鸣

我国刑法中的正当防卫是由刑法第20条予以规定，共有3款。第1款是关于一般防卫的条件的规定，第2款是关于防卫限度的规定，第3款是关于特殊防卫权的规定。把刑法第20条的规定适用于“于欢”案，存在的争议是：于欢最后使用武器予以还击时，不法侵害是否还存在？如果不法侵害依然存在，针对该不法侵害是否适用第三款规定的“行凶、杀人、强奸、绑架等暴力性侵害人身权利的犯罪”？如果不属于第三款规定的特殊防卫权，于欢使用武力予以防卫且在客观上造成的严重后果，是否超越了第二款规定的“必要限度”？因此，“是否存在不法侵害”“不法侵害的程度”和“防卫是否超越必要限度”，是认定于欢案性质的三个关键点。但我国刑法第20条的文字规定是不能给出答案的。因此，实务部门的司法工作人员和学界的理论学者，对此问题的争议很大，并根据不同学说、不同立场进行演绎、分析、论证和归纳予以判断，从而导致该案形成了不同立场：非正当防卫论、防卫过当论和正当防卫论。

于欢案的一审法院是“非正当防卫论”的典型。于欢之行为到底是否属于正当防卫行为，关键点是看于欢行刺之时，是否存在不法侵害？落实到该具体案件，就是如何评价警察来后于欢的系列行为——讨债人在于欢想出门时进行阻拦，但当讨债人背对于欢之际，于欢才用刀行刺的行为。确实，在警察来之后，讨债人停止了殴打、侮辱行为。讨债人仅在于欢想出门时予以了阻拦，导致于欢乘其背对自己之机，用刀行刺。如果认为讨债人停止殴打和侮辱的行为，就是不法侵害的停止，且认为阻止于欢出门的行为不是不法行为，则于欢行刺时就不存在不法侵害。因此，于欢行刺行为就属于事后的“纠缠”行为，且其行为导致了严重的伤亡后果，当然会涉嫌故意伤害罪。一审法院就坚持这种立场，把于欢使用刀朝被害人刺杀的行为认定为不法侵害结束后的事后“纠缠行为”，于是认定于欢的行为不是正当防卫，以故意杀人罪定罪。

持“正当防卫论”者与一审法官的判断相左，认为于欢用刀行刺时存在不法侵害，于欢用刀行刺的行为属于正当防卫。比如，陈兴良教授认为“于欢构成正当防卫，不应负刑事责任”，理由是于欢行刺不法侵害者时还“存在不法侵害，且不法侵害正在进行。”但陈兴良教授否认其属于第20条第3款的无限防卫权。[43]陈兴良教授虽然持正当防卫论，但对于欢的防卫是否超越刑法第20条第2款规定的“必要限度”却没有论述。从其认为“不应负刑事责任”分析，陈兴良教授应是认为于欢的刺杀行为造成的伤亡后果没有超过必要的限度。从案件当时的情况看，不法侵害者没有离开房屋，而且不允许于欢离开，仍然在施压于欢及其母亲付高利贷款，但已无殴打和施暴行为。因此，可推定陈兴良把当时的这种客观事实视为不法侵害，且视于欢的刺杀行为以及最终造成的一死、两重伤及一轻伤的结果，没有超过阻止这种客观的不法侵害所必要的限度。持“正当防卫论”的学者还有周光权教授，但其不但认为存在不法侵害，而且还认为“以黑社会性质的行为讨还高利贷”“数小时的寻衅滋事、非法拘禁且伴之以殴打、侮辱等，足以构成刑法第20条第3款所列的行凶”，因此，于欢可对此行使特殊防卫权，其“致死、致伤行为因属特殊防卫而不应承担刑事责任。”[44]因此，于欢的行刺行为属于正当防卫。

除了“非正当防卫论”和“正当防卫论”者外，还存在“防卫过当论”。“防卫过当论”在实务部门和学界均有市场，实务部门的典型代表是山东省高级人民法院，其认为于欢的行为符合我国刑法第20条第1款的规定，同时也符合第20条2款的规定，虽判定其是防卫行为，但属于防卫过当，以故意杀人罪论处。学界的主要代表是赵秉志教授、阮齐林教授和袁彬教授，其中赵秉志教授认为：“于欢防卫过当，应显著减轻处罚”，其主要理由是“受到了三种正在进行的违法犯罪行为的侵害”，即非法拘禁行为、侮辱行为和警察离开房间时对方不让于欢和他母亲走的殴打行为。但于欢虽可使用武器进行防卫，但却造成了“于欢的防卫行为导致了对方死亡一人、重伤两人、轻伤一人这样的严重后果，应该说，尽管有防卫的前提，但于欢的行为还是明显超过了必要限度。”[45]阮齐林教授虽持防卫过当论，但仅论及存在防卫的不法侵害这一前提条件，但没有论及为何过当。[46]袁彬教授也认为存在不法侵害的前提，但其不认为对人身安全的危害程度已达到严重危害人身安全的程度，从而否认无限防卫权的成立，并据此认为于欢的行为属于防卫过当。[47]

（三）中国于欢案和“美国于欢案”的比较

从上述论述可以看出，单纯凭借我国刑法第20条的文字规定，是难以给于欢案定性的，因为第20条的文字规定过于模糊，没有给出具体的标准。因此，立法的模糊用语使判断标准缺失，加之价值取向和价值指引的缺乏，要对于欢的行为予以定性，各个判断主体还必须对文字规定予以解释。而这种解释还必须借助各种学说、原理，而各种学说、原理的立场和价值取向不同，甚至对不法侵害者和防卫者的态度不同，导致实践或理论对事实的判断互相抵牾，有的甚至南辕北辙。尤其是在是否存在不法侵害以及不法侵害的程度上，分歧更为明显。甚至从客观论立场看，在剥去情理和人伦、道德、事件起因和缘由、防卫者和被防卫者之间的特殊关系、持续时间的长久等因素考量，一审法院的量刑虽然有失公平，但定性上并不是完全没有根据。

因此，中国学界对于欢案的三种立场均有一定的理据。同时，其引起滔滔民意的质疑和拒斥，也有一定的合理性。但与之对应，“美国于欢案”不起诉或无罪处理的结果，不仅在美国较少引起分歧和争鸣，而且还受到中国民意的支持和肯定。从两国的法律规定的维度看，中国于欢案和“美国于欢案”结果的差异，虽然在采取的手段、使用的工具、造成的后果、不法侵害的侵害方式、侵害程度，侵害方与被害方力量的悬殊程度，以及事情的起因上有差别，但这并不是司法结果差异的决定性原因。在罪刑法定原则下，司法必然受制于立法，因此，“美国于欢案”与中国于欢的司法差异，最终还是由两国对应的立法内容决定的。同时，要判断某个案件的定性是否正确，量刑是否适当，还应以相应的法律为根据。因此，即使认为“美国于欢案”体现了人伦、常情，符合了公民的规范意识，也首先是相对应的立法体现了人伦、常情，符合了公民的规范意识。所以，并不能仅仅从案件的情节、结果、行为方式等方面，对“美国于欢案”与中国于欢案进行对比，于欢案和“美国于欢案”是否能以正当防卫处置，应以中国和美国刑法关于正当防卫的规定为根据。

六、美国刑法的正当防卫立法对完善中国刑法中的正当防卫的启示

借助于研究美国刑法中的“城堡法”之微观一域，也窥见了美国刑法的正当防卫立法，与中国刑法的正当防卫立法相比，其在模式上、内容上和价值取向上有较大不同。中国刑法规定的正当防卫，正如于欢案引起的滔滔舆情所征表的，已与民众的规范意识距离较大，这说明实然的规范已不代表当下社会认同的价值取向。而违反国民规范意识的立法会给社会带来不安定，因此，当出现实然规范不能体现当下国民的价值取向时，就应对规范予以纠正或改变，从源头上避免刑事司法可能出现的违背国民感情的危险。

从比较法的角度看，美国刑法关于正当防卫的规定，特别是其“新城堡法”的规定，从价值取向、立法模式和内容维度看，对于矫正和完善我国刑法第20条的规定，至少有四点可供借鉴：

（一）为了避免实践的分歧和争议，应针对“谁判断”明文规定标准

中国刑法第20条规定的正当防卫有五个条件，即防卫目的、不法侵害、防卫对象、时间条件和限度要件，但均是抽象化的客观事实表述。虽然在立法中，法条抽象化地进行客观事实的表述，本身并没有错，但因“谁判断”的判断者标准，没有如美国刑法对正当防卫的规定那样予以明示，导致从谁的角度予以判断的标准十分混乱，结论迥异，分歧过大。我国刑法规定的正当防卫引起的滔滔舆情，莫不与此相关。其结局就是立法的本意被法官和学者的各种理解所替代，造成学界或司法实务部门在判断正当防卫的五个条件时，标准是不统一的，从而导致理论和理论“打架”，司法判决和理论“打架”，司法判决和司法判决“打架”的情况——于欢案一审和二审判决的迥异，就是典型。比如，如果依据主观标准，于欢在母亲受辱、讨债者手段下流、人身权受到侵害、警察救助松懈无力、对方人多势众、自己企图出门被阻止等等的情况下，足以导致于欢认为对方还在实施不法侵害，有必要使用致命武力予以还击才能解除围困，抵御不法侵害，保护自己和母亲的安全。因此，于欢的行为构成正当防卫。而依据客观标准，正如前文已论及的，潜在地就排除了当时的这些情节对防卫者主观情绪的干扰，以一般理性人在保持足够理性的情况下的判断为标准，据此，就仅会以于欢行为导致的严重后果和使用致命武力的方式为判断对象，并与侵害者当时的非暴力侵害手段和没有造成于欢及其母亲严重伤害的结果对比，会认为于欢的防卫行为超过了必要的限度，属于防卫过当。甚至还可以进一步从于欢在使用刀子刺杀讨债者时，讨债者没有对其进行暴力侵害，且是背对于欢，从而认定讨债者已结束不法侵害，因此，于欢的行为是事后的纠缠行为，不属于正当防卫。抛开事情的缘由、人伦、道德、常情和行为人当时的主观情绪等因素，单就于欢最后的捅杀行为到底是否属于正当防卫，主观说和客观说的说服力在伯仲之间，难分胜负。因此，非正当防卫论、正当防卫论和防卫过当论的得出均有根据。

而这种模凌两可的局面主要在于“谁判断”的标准没有明确规定，导致实践分歧较大。因此，要消解正当防卫在司法实践中的分歧，就应以明确文字确立判断标准。与中国刑法正当防卫判断标准的缺失相比，美国刑法中的“自我防卫”“防卫他人”“防卫财产”和“防卫住宅”等，均通过“理性人合理确信”或“行为人合理确信”的文字表达，确立了判断标准，避免了分歧。“理性人合理确信”是客观标准，“行为人合理确信”是主观标准。部分州采取的是客观标准，即如果一般理性人处于防卫者的位置，会合理确信存在上述提及的自我防卫的构成要件，则自我防卫辩护事由成立。而绝大部分州的“新城堡法”均采取了主观标准，即只要防卫者合理确信存在上述提及的自我防卫的构成要件，则抗辩事由成立。在此，姑且不论到底是应采取客观标准还是应采取主观标准，其至少通过这种文字的明文规定，确定了判断标准，避免了一定程度上的分歧和争议。因此，正当防卫的立法中设置正当防卫的构成条件后，应针对各个条件给出明确的判断标准。

（二）应根据法益的类型，把正当防卫细化为各种类型

我国刑法第20条有“为使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利”的文字表述，其提及的法益包括“人身权”“财产权”和“其他权利”，防卫的对象包括“国家”“公共利益”“本人”和“他人”。因此，从保护的法益范畴和对象范畴而言，美国刑法和中国刑法有差别：美国刑法中的正当防卫没有把“国家”和“公共利益”作为保护的对象；美国刑法规定有“防卫住宅”，中国刑法没有把“住宅”视为正当防卫保护的法益。但最重要的区别是，美国刑法针对不同的法益设置了不同的保护权限和条件，比如针对“自己”的人身权的防卫和针对财产的防卫条件有差别，住宅防卫权和其他防卫权差别更大。而中国刑法却没有针对法益不同，对正当防卫进行类型化，从而合理设置不同的构成要件。因此，两国对正当防卫的立法，美国是精细的类型化立法，而中国则是混合的粗放式立法。毫无疑问，美国精细的类型化立法更加科学、合理，而中国混合的粗放式的立法并不科学和合理。因为不同法益的重要性不同，体现的价值不同，受到不法侵害的程度和结果不相同，理应设置不同的防卫权限。并且就中国刑法分则的体系而言，在国家对公民的权益进行保护时，是针对不同的法益进行了不同的保护，设置了不同的罪名、配置了不同的刑罚予以保护。而正当防卫本意是在国家保护缺位时，赋予公民自己保护自己的权利，因此，也应赋予公民针对不同的法益，设置不同的防卫类型，针对不同的侵害享有不同程度的防卫权。

（三）设置“行为人合理确信”判断标准，且避免可能出现的过激情况

基于正当防卫的立法旨意，应确立“防卫者权利本位”价值取向。不仅如此，还必须通过明文规定形式，表达这种价值判断。因为如果这种价值取向不通过立法的明确文字表述予以表达，则只会隐含在法条的背后。当法官在解读法条的文字时，会忽视被隐藏的这种价值导向。那么到底该如何通过法律的文字表述确立“防卫者权利本位”思想呢？从比较法视域看，美国多数派观点还是值得仿效的——设置“行为人合理确信”标准，从而真真切切地保证“防卫者权利本位”思想和价值在法条中得到体现。如前述论及，美国刑法中的正当防卫的成立也有限制条件，比如正当防卫中的“自我防卫”成立的限制性条件有：无端的攻击、防卫紧迫性、防卫必要性、防卫合比例性。但是，除了上述条件外，大多数州规定的是“行为人合理确信”标准。除了大部分州采取主观标准外，《模范刑法典》§3.04、§3.05和§3.06等对正当防卫的规定，也是采取的主观标准。[48]而“新城堡法”则采纳了“行为人合理确信”标准。而正是“行为人合理确信”要件的规定，改变或修正了各类正当防卫的其他限制性条件。“行为人合理确信”标准是典型的主观标准，其含义是：如果行为人有合理依据相信并且相信确实其正处于迫近的死亡或者严重身体伤害的威胁当中，并且有必要使用致命武力来保护自己，则即使其合理确信并不正确，也可以采取致命武力，其防卫仍是正当防卫。换言之，只要行为人合理相信自己面临不法侵害、合理地相信不法侵害是紧迫的、行为人合理相信具有防卫的必要、行为人合理相信防卫强度与侵害强度是相当的，则正当防卫的辩护事由便成立。[49]即依据主观标准，不论在客观上是否存在不法侵害、不法侵害是否紧迫、是否有必要予以防卫、防卫是否超越限度，只要行为人合理相信如此，正当防卫辩护事由便成立，行为人就不负刑事责任。在美国刑法的正当防卫中，因“主观标准”体现了“防卫者权利”本位思想，是多数人标准，获得了压倒性的认同。

当然，我国刑法要确立“行为人合理确信”的主观标准，也要从立法上避免“行为人合理确信”与客观情况不相符合的情况，甚至可能出现过激的情况。因此，立法也应对主观标准予以一定的限制。比如，赋予检察机关对“不合理确信”予以推翻的权利——当不相符合客观事实的情况出现，且是由于防卫者的疏忽或轻率造成的，则应承担相应的刑事责任。比如《模范刑法典》规定，可依照§3.09的规定轻率犯罪或疏忽犯罪予以追诉刑事责任，但一定不能以故意类犯罪予以追究。[50]但是，推翻“不合理确信”的责任应赋予检方。这实际上是公平合理的，符合“谁主张，谁举证”诉讼原则。

（四）应赋予“防卫住宅”独立的价值

前述已论及应根据可能侵害的不同法益，把正当防卫细化和类型化。对侵犯财产、人身等权利的不法侵害，规定为不同类的正当防卫类型，设置成立的不同条件，从而赋予防卫者不同的防卫权，似乎是不会引起太大分歧。但笔者认为，也有必要针对“住宅”的不法侵害单独设置为一类防卫。这样，对于类似于欢这样的案件，就更容易获得很好的解决路径。实际上，“住宅”本身就具有独立的价值，其不同于一般的空间场所，也不同于一般的财产。其所体现的价值，也不一定低于人身权所体现的价值，甚至在某些情况下，要保护生命、健康等人身权，首先就要保护自己的“住宅权”。换言之，在一定意义上，“住宅权”是生命、健康等权利的屏障，是最为基本的权利。从另一层面看，从“我的住宅便是我的城堡”“风可以进，雨可以进，国王的军队不能进”等煽情的表述看，“住宅权”还是一种公民的政治权，其意义不能简单地用生命、健康权等予以对比。概言之，对公民“住宅权”的保护，具有更深远的意义。普通法的“城堡法”内容的发展和演化，美国“城堡法”的发展和改革，均在不断地扩大防卫者的权限，也与此有关。虽然中国社会对“住宅权”的重视不够，但随着中国社会的转向和发展，其不断从熟人之间的乡土社会转为陌生人社会，住宅权得到更为充分的保护就显得尤为重要。随着公民权利意识的觉醒，社会文明程度的提高，“住宅权”及其具有的特殊意义，会不断引起公民的重视。同时，随着入侵“住宅”犯罪的增多，社会也会呼吁加强对“住宅”的保护。概言之，随着社会的发展和社会结构的变化，“住宅”对中国公民的价值和意义越来越重要，其也越来越独立于“财产权”，甚至比“财产权”具有更高的政治意义和法律价值。因此，非常有必要把“住宅”视为独立的法益，赋予独立的价值。

余论

陈兴良教授曾提出我国刑法应进行知识转型，且认为只有通过刑法知识的转型，才能使我国刑法知识适应刑事法治建设的需求。[51]但刑法的知识转向，不单单是规范、体系、概念、原则的变化，而更应体现在价值转型上。唯有如此，刑法才能实现实质的知识转型。甚至可以说，重大的刑法知识转型，实质上更是刑法价值无形变化而产生的有形结果而已——规范、规则、体系和概念等，都是在一定的价值转型的影响下的产物。并且，随着社会的发展变化，这种价值转型本身也是客观存在的。

为了让我国正当防卫立法不违背公众认同的规范意识，就应对其进行修正和完善，实现正当防卫立法的知识转型。前述提出的“防卫权本位”“防卫者合理确信”标准的确定、“住宅防卫权”独立价值的赋予等，均体现了对国家“防卫权”垄断地位的突破，同时更体现了国家在侵害者权益和防卫者权益博弈时，侧重于保护防卫者权益的立场。更重要的是，其隐含地体现了由国家作为超越个人的自我目的的存在价值观，转变到以个人生存与幸福为最高目标的价值观，也就是从国家主义到个人主义的转换。这种正当防卫立法的价值转变是非常重要的，因为这种价值转变才能真正影响正当防卫立法思想、观念的变化，并最终影响正当防卫立法中的知识转型。如果正当防卫的立法不接受这种价值观的转变，就会导致正当防卫的立法滞后于时代精神，这也必然导致正当防卫的司法实践脱离普通民众的规范意识。从社会行动理论角度看，司法裁判行动不仅受到处境的制约，而且也受到规范取向，包括规范价值取向的制约。相对而言，处境对司法行动的制约比较刚性，而规范价值取向的制约则比较柔性，因此，比较容易被忽视。但虽然规范的价值取向的影响是柔性的，但并不意味着规范的价值取向不重要。相反，规范的价值取向对司法裁判行动的影响极其重要。但前述已论及，中国正当防卫实然的规范，并不能代表当下社会公众所认同的正当防卫的价值取向。这也要求应对正当防卫的规范予以纠正或改变，注入公众所认同的价值，从源头上避免正当防卫的刑事司法实践可能出现的违背国民感情的危险。

【注释】 *西南政法大学外国与比较刑法研究中心教授。

**本文系2014年度教育部人文社会科学研究规划基金项目“少数民族地区刑事案件变通适用研究——以刑法不得己原则为视角”（项目编号：14YJA820025）的阶段性成果。

[1]谢望原、王波：《论英国刑法中的共犯退出》，载《法律科学》2013年第5期。

[2]参见刘士心：《美国刑法中的犯罪论原理》，人民出版社2010年版，第135-146页。

[3]参见赵秉志主编：《英美刑法学》，中国人民大学出版社2004年版，第169页；储槐植：《美国刑法》（第3版），北京大学出版社2005年版，第88-91页；钱昌毅：《我国与英美法系正当防卫制度比较研究》，载《三峡大学学报》2008年第6期。

[4]Joel.Samaha,Criminal law(10th edition),WADSWORTH Cengage Learning,2011,P.135；[美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法刚要》，姜敏译，中国法制出版社2016年版，第181-190页；美国法学会：《美国模范刑法典及其评注》，刘仁文、王祎等译，法律出版社2005年版，第46-51页。

[5]参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第200页。

[6]转引自State v. Mitcheson 560 P.2d 1120，1122(1977).

[7]转引自Supra note 4, Joel.Samaha,P.149.

[8]Benjamin Levin, A defensible defense? Re-examing Castle Statues,47 Harvard Journal on Legislation,2010 P.528.

[9]Supra note 4, Joel.Samaha,P.149.

[10]Christine Catalfamo, Stand Your Ground: Florida’s Castle Doctrine for the Twenty-First Century,4 RUTGERS J.L.& PUB. POL’ Y 504,507–11(2007).

[11]People v. Tomlins,107 N.E.496,497(N.Y.1914).

[12]Catherine L. Carpenter, Of the Enemy Within, the Castle Doctrine, and Self-Defense,86 MARQ. L. REV.653,665(2003).

[13]State v. Carothers,594 N.W.2d 897,900(Minn.1999)。

[14]Supra note,Benjamin Levin, P.529.

[15]29 Ohio St.186,195,199–200(1876).

[16]256 U.S.335(1921).

[17]Supra note 16,335,343.

[18]Supra note 4, Joel.Samaha,P.149.

[19]Supra note 4, Joel.Samaha,P.149.

[20]Supra note 4, Joel.Samaha,P.149.

[21]Supra note 6 P.P 1120,1122.

[22]Supra note 4, Joel.Samaha,P.148.

[23]Supra note 4, Joel.Samaha,P.151.

[24]Supra note 4, Joel.Samaha,P.151.

[25]Supra note 4, Joel.Samaha,P.151.

[26]Supra note 4, Joel.Samaha,P.149.

[27]同前注[4]，[美]约书亚·德雷斯勒书，第192页。

[28]Supra note 4, Joel.Samaha,P.152.

[29]同前注[4]，[美]约书亚·德雷斯勒书，第192页。

[30]同前注[2]，刘士心书，第149页。

[31]Supra note 4, Joel.Samaha,P.151.

[32]Jansen and Nugent-Barakov, EXPANSIONS TO THE CASTLE DOCTRINE,http://www.ndaa.org/pdf/Castle%20Doctrine.pdf?o=37866&l=dir&qsrc=990&qo=relatedSearchNarrow&ad=dirN,访问时间：2018年1月6日。

[33]转引自PAMELA COLE BELL，Stand Your Ground Laws: Mischaracterized, Misconstrued, and Misunderstood，46 The University of Memphis Law Review,383,403,2015.

[34]Dan Rather Reports The Castle Law Excerpt Video ,http://www.videosblaze.com/download/lINv6k1JmSc/dan-rather-reports-the-castle-doctrine-excerpt.html,访问日期：2017年4月12日。

[35]张旭：《英美刑法论要》，清华大学出版社2006年版，第73页。

[36]Supra note 32，Jansen and Nugent-Barakov.

[37]Sanford H. Kadish, The Crisis of Overcriminalization,374 ANNALS AM. ACAD. POL.&SOC. SCI.157,169(1967).

[38]Howard Nemerov,Do Castle Doctrine Laws Impact Violent Crime? Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=2189392，访问时间：2018年1月20日。

[39]美国“于欢”连开5枪打死母亲男友后，http://21pt.com/2017/04/02/，美国“于欢”连开5枪打死母亲男友后，访问时间：2018年1月20日。

[40]假如侮辱案发生在美国，http://mt.sohu.com/20170327/n485070531.shtml，访问时间：2018年1月20日。

[41]同前注[4]，美国法学会主编书，第47页。

[42] Supra note 38,Howard Nemerov.

[43]陈兴良：于欢构成正当防卫，不应负刑事责任，http://mt.sohu.com/20170329/n485354534.shtml，访问时间：2018年1月20日。

[44]邢馨宇：于欢构成正当防卫的法解释学质疑，http://mt.sohu.com/20170329/n485354534.shtml，http://mt.sohu.com/20170329/n485354534.shtml，访问时间：2018年1月20日。

[45]赵秉志：于欢防卫过当应显著减轻处，http://china.caixin.com/2017-03-26/101070535.html，访问时间：2018年1月22日。

[46]赵秉志、阮齐林、陈瑞华谈于欢案：于欢刺死辱母者属正当防卫应显著减轻处罚，http://www.148hb.com/plus/view.php?aid=15598，访问时间：2018年1月20日。

[47]袁彬：辱母杀人案：“情绪犯”应从宽处理，http://www.hao123.com/mid/7345055286588328086，访问时间：2018年1月20日。

[48]同前注[4]，美国法学会主编书，第45-49页。

[49]同前注[2]，刘士心书，第137-141页。

[50]同前注[4]，美国法学会主编书，第48页。

[51]陈兴良：《刑法的知识转型》，中国人民大学出版社2012年版，第57页。

【期刊名称】《法学评论》【期刊年份】 2018年 【期号】 5