【摘要】 刑事案件立案制度源于前苏联刑事诉讼法，其最初功能是限制侦查行为的启动、实现诉讼分流。经我国移植，立案功能逐渐扩展，具备了实体性功能、程序性功能和社会管理功能。但是，基于程序规律、规范设置及外部考核影响，出现了程序性功能虚置、实体性功能弱化和社会管理功能异化的问题。对前苏联和俄罗斯刑事程序启动的历史及规范加以分析，结合我国自身情况，可以通过转化立案程序性功能、对立案条件进行限缩解释、改革不合理的量化考核标准等方法，对公诉案件的立案功能进行重构。
【中文关键词】 刑事立案；立案功能；立案标准；本土化
公诉案件的立案程序自设立伊始即状况百出，侦查行为前置、“不破不立”、“不应立而立”等问题总是相伴左右。对此，理论界早有关注，[1]学者们提出了诸多解决之道。从法律修改到机制调整，从观念转变到队伍建设，内容不可谓不全。[2]实务部门更是从规范和行动上作出了诸多努力，如2010年，最高人民检察院、公安部颁布了《关于刑事立案监督有关问题的规定》；2015年，公安部印发了《关于改革完善受案立案制度的意见》（以下简称《受立案意见》），并于同年开展了全国公安机关立案突出问题专项治理工作，督促各地公安机关遵照执行并定期检查。
然而，经过上述努力，问题虽有所改善，但却并未杜绝，且具有反复性。[3]这严重影响了立案在人们心目中的地位，甚至有很多学者提出了取消立案的观点。[4]但是，在此起彼伏的反对声中，立案却历经刑事诉讼法两次修改都未被撼动。那么，这一程序到底有何“过人之处”而令立法者情有独钟？在笔者看来，程序的不可或缺性往往取决于设计者的功能期冀——立案的地位就依托于立案所承载的功能。以下，笔者将通过对立案功能的渊源及本土化扩展的考察，总结我国公诉案件立案的功能及现实表现，结合前苏联和俄罗斯立案程序的设置情况，探讨我国立案问题产生的诸多原因并对立案功能的重构提出些许浅见。
一、立案功能的渊源及本土化扩展
（一）立案功能的渊源
考查文献可以得见，立案作为独立的程序阶段肇始于苏维埃刑事诉讼法，其设立之初被称为“提起刑事诉讼”[5]程序。早期学者总结认为，“只有在作出了提起刑事案件的决定后，权力机关才能进行刑事诉讼法典所授权进行的一切诉讼行为。这些行为当中很多是要严重触及公民的利益，而且还可以依强制程序来进行的。因此，确定刑事诉讼的开始时期，亦即确定国家侦查机关开始获得广泛权限的时期，这是很重要的。”[6]据此，立案从其诞生伊始就有着特定的功能预设，即限制侦查行为的启动，保障诉讼参与人的合法权益。到了苏维埃后期，学者对立案的认识逐步加深，除了认为立案可以阻止侦查行为启动之外，还认为“诉讼程序的这一阶段是这种程序的一个过滤器，它能使有关国家机关在任何具体情况下都集中精力加强同犯罪行为进行斗争。同时，它又能及时把一切不应负刑事责任或者不必采用刑事惩罚方法的情形从刑事诉讼的范围内清除出去。这有助于更有效地组织同犯罪进行斗争，增强对公民的权利、自由以及合法利益的保障”。[7]这一观点指出了立案在打击犯罪和保障无罪的人不受刑事追究方面的作用，从而使立案的分流功能得以显现。可见，立案在苏联的诞生和发展，是因为立法者需要它在程序上限制侦查权的启动，在实体上实现罪与非罪的分流。
苏联解体后，俄罗斯及东欧国家较为完整的继受了苏维埃刑事诉讼法，这其中就包括“刑事案件的提起”程序，它同样被定位为是刑事诉讼独立和必经的程序阶段。学者对其功能的总结也包括两个方面，一方面立案可以使“所有权利和合法利益可能因为这种决定或行为而受到限制或损害的人能够借助于法律规定的措施保护自己，以免受到可能的错误甚至是滥用权力的危害”。而另一方面则是揭露犯罪人，并将“应当拒绝提起刑事案件的情况”排除在刑事程序之外。[8]显然，从功能论角度分析，俄罗斯“刑事案件的提起”程序同样具备程序性及实体性两项功能。
（二）立案功能的本土化扩展
我国的立案程序主要移植于前苏联，而在这之前，某些规范性文件有关刑事程序启动的规定就已经具备了立案的雏形。例如，解放战争时期《辽北省各市县旗人民法院的组织职权、义务及办事细则》第二章有关“收发案件”的规定，就强调公安机关在接受刑事案件时，必须建立收发制度。[9]当然，这仅是要求侦查机关对刑事案件履行登记手续，并未设定条件，更未形成独立的程序。新中国成立之后，刑事程序法的制定主要参照了“苏联、各人民民主国家及旧中国和一些资本主义国家刑事诉讼法的理论”。[10]而对于立案来讲，则主要是效法前苏联。从1957年的《中华人民共和国刑事诉讼法草案》草稿开始至1963年4月的第六稿为止，就连刑事程序启动阶段的名称都是“提起刑事案件”。而到了1979年，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）颁布时，法律最终将“提起刑事案件”改为了更符合中文表述习惯、更通俗易懂的“立案”。[11]从此，“立案”成为我国刑事程序启动的标志。
正如前述，虽然立案从设立开始就饱受诟病，但却历经规范修改而屹立不倒。可见，立案的功能颇为规范设计者所认可，这也成为保留立案学者所秉持的主要理据。目前，人们对立案功能的界说，主要体现为以下几种观点。
二功能说。较早提出立案功能论的学者认为，立案“具有确认和诉讼的双重含义和功能”。确认功能是公安机关对立案材料审查后，对刑法所保护的社会关系被侵害的事实是否存在予以确认的行为；诉讼功能是指立案是开启诉讼的决定阶段，是进行刑事诉讼独立和必经的阶段。[12]
三功能说。认为立案应当具备输入功能、屏蔽功能和分流功能。输入功能是指立案可以发现业已发生的犯罪行为，将刑事案件纳入诉讼程序、实现国家刑罚权。屏蔽功能是指立案可以通过控制刑事诉讼的启动，防止无根据的随意启动侦查行为，避免影响和妨碍普通公民的正常社会生活。分流功能是指立案可以在刑事程序启动时区分不得进行刑事追诉的案件和能够进行追诉的案件，并做出不同处理决定，从而节省司法资源。
四功能说。认为立案应当包括输入功能、分流功能、过滤功能和保护功能。此观点的输入功能和分流功能与上述三功能说中的概念一样。过滤功能是指立案可以将案件线索中的虚假信息、以及不需要国家追诉的情形予以排除，降低诉讼成本。保护功能指立案可以限制侦查机关的权力、保障人权，防止侦查机关在案件性质不明确的情况下，以侦查为名过早地干涉公民权利。[13]
五功能说。此种观点认为立案应具备“促使功能”，即有利于揭露和打击犯罪、防止侦查懈怠；应具备“阻碍功能”，可以避免将那些不构成犯罪的行为或者具有法定不追究刑事责任情形的公民进行刑事追究,保障公民的合法权益；应具备“合法性功能”，为全部刑事诉讼活动提供合法授权的依据；应具备“统计分析功能”，立案数是掌握侦查机关工作量和社会治安状况的重要依据；应具备“分流功能”，通过对受案材料的审查，可以将不应当立案的案件排除在程序之外，提高工作效率、节省司法资源。[14]
对四种学说提出的立案功能进行文义及内涵分析可以得见，第一，“三功能说”中的屏蔽功能、“四功能说”中的保护功能和“五功能说”中的合法性功能其实是一个问题的不同侧面：立案“防止”侦查行为随意启动的同时，也为后续的程序行为提供了“合法性”依据，从而“保护”了公民的合法权益。这一过程是从程序角度对立案功能作出的描述，贯彻了刑事程序的人权保障理念，故此三项功能可以称之为立案的程序性功能。且正如前述，立案是因其屏蔽功能才得以确立的，故屏蔽侦查行为的启动是立案的首要程序性功能。
第二，“两功能说”中的确认功能和“三功能说”的输入功能强调的是立案对犯罪事实的确认和对刑罚权的实现，这可说是立案的“入罪功能”；“四功能说”的过滤功能和“五功能说”的阻碍功能强调的是立案可以对不应当追究刑事责任的情形予以排除，这其实是立案的“出罪功能”。显然，出罪和入罪相结合，构成了立案的分流功能。而不论是出罪、入罪，还是分流，都是立案在犯罪行为及刑事责任确认上起的作用，故上述功能可以称之为立案的实体性功能。而且，需要注意的是，“入罪”和“出罪”都不应是立案发挥实体功能的重点，因为立案毕竟是刑事程序的初始阶段，“具体犯罪构成的特征还不是最终的、确切的，而只能是具有一定程度的、盖然性的、方向性的东西，在诉讼的开始阶段就使犯罪构成具体化是有一定困难的”[15]。因此，立案实体性功能的发挥主要是通过对入罪和出罪的初步判断及手续的履行，甄别案件并作出不同处理。可见，分流功能是立案实体性功能的重点。
第三，“五功能说”中还提到了立案的一项特别功能——统计功能。显然，统计功能并非是立案自带的法律功能，而是在其运行中被人为赋予的一种附加功能。但对公安机关来讲，这一功能非常重要，甚至被认为是立案“最主要、最直接”的功能。[16]上文提到的解放战争时期“收发案件”制度的重要任务之一，即是“对未决案件之统计、编号、保管、归档”，以及“各种报表之填写呈送”。[17]而且，在1979年《刑事诉讼法》颁布之后，公安部立刻发布了《关于刑事侦察部门分管的刑事案件及其立案标准和管理制度的规定》，要求刑事案件破案后，《立案报告表》不存入诉讼卷，而是存入侦查卷，并以其反映的立案数作为统计数据，为社会治安综合治理提供分析依据。[18]可见，立案的统计功能由来已久。而且，因为立案是程序的必经阶段，是某一行为开始被认为是犯罪的标志，故立案统计数据的作用不断扩大。当前，发案数据为侦查机关研究本地犯罪活动情况提供了分析基础，并可据此制定侦查计划、确定侦查方向；立案相关数据为学者们提供了丰富的实证样本，促进了理论的研究和创新，并进而指导立法和实践；立案数和结案数相结合不仅可以作为工作量的体现，还可以作为检验侦查质量的依据。[19]因此，立案的数据早已不单只用来“统计”并反映社会治安状况，而是为相关部门提供决策和社会管理依据，从而使立案具备了非常重要的社会管理功能。
第四，对于立案的“诉讼功能”和“促使功能”，前者的观点是立案开启了诉讼程序。这相当于用立案本身来论证其功能，属于循环论证，并不可取，而后者则是立案实体性功能的发挥对侦查机关提出的要求，并不能作为立案的功效之一。故二者均不应称之为功能。
总之，移植于苏维埃刑事诉讼法的立案程序同样继受了“提起刑事诉讼”的程序性功能和实体性功能。而且，相较而言，我国的立案还被赋予了重要的社会管理功能。这些功能在立案的设置及运行中产生，又反过来对立案的本体设计提出了较高要求。也即是说，立案若要发挥上述功能，就需要设置一定的门槛，且这一门槛还不能过低，这样才能实现程序上的屏蔽作用、保证实体上的分流效果、发挥社会管理各项功能。为此，我国《刑事诉讼法》110条设置了“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”的立案条件。而且，为了达到这一条件，《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安规定》）第171条还设计了“初查”，[20]以保证立案的准确性。总之，“高标准、严要求”的立案条件和初查行为成为上述立案功能的应有之义。
二、立案功能的现实表现
由上述功能定位可知，立案被寄予厚望。然而，不可忽视的现实是，虽然学者们对立案功能进行了上述总结，但大部分却并不是对立案进行证成，而是依据罗列的功能对立案进行有的放矢的批判[21]——如此“高标准、严要求”的立案设计似乎并未达到人们对它的功能期冀。
（一）程序性功能虚置
立案的程序性功能主要是为了避免侦查权的随意启动，保护公民的合法权益。为了实现上述功能，《刑事诉讼法》设置了较高的立案条件，以提高侦查行为启动的门槛。而正如此，公安机关又设置了初查以便确定是否符合立案条件。当然，为了避免与侦查混同，《公安规定》对初查进行了限定，即初查中不能采取限制被调查对象人身权和财产权的措施。依此行事本无问题，但实际运作却事与愿违。实践中，公安机关在初查中使用侦查行为的情况广泛存在。第一，《刑事诉讼法》117条和第80条规定可以对犯罪嫌疑人进行“口头传唤”及在紧急情况下的先行拘留。虽然两种行为发生的案件背景大多都未及立案。但囿于初查中不能采用强制侦查行为的固有观点，对于“口头传唤”，法律并未明确其为强制手段，而对于“先行拘留”，法律更是规定需要出示拘留证，而拘留证的开具根本不可能在立案决定作出前。然而，实践的做法却多有“变通”：口头传唤时，侦查人员在执行中遇到反抗，往往顺其自然的采用强制手段令其到案；拘留中，只要侦查人员采用“程序倒签”，在制作材料时将行为时间登记为立案之后或立案当天，立案前先行拘留的问题就很容易被掩盖。第二，《公安规定》第171条还规定初查中可以使用询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等措施。虽然这些行为只被定位为调查手段，但不论从执行的人员，还是所需手续，都与立案之后的侦查行为别无二致；这些行为还被要求不能使用限制被调查对象人身、财产权利的强制手段，但在动态的办案过程中，强制手段和非强制手段却很难提前区分。例如，侦查人员在询问被调查对象过程中发现其涉嫌犯罪，往往立刻会对其人身进行控制，或在勘验犯罪现场时发现相关证据，也会立即进行必要的扣押。总之，办案实践令侦查人员常会突破“规范的行为”而采用“需要的手段”。第三，初查和侦查的主体均为侦查人员。在由同一主体既执行初查又进行侦查的情况下，很难用立案来限制侦查权的扩张。实践中，很多公安机关都将初查中适用侦查行为视为理所当然，甚至还提出了一种特色化的侦查启动模式——“立线侦查”。[22]某位干警的话更为形象，即初查中“该做的都做了，不该做的转换形式也做了”！然而，转换形式的侦查和变通的做法却并未纳入刑事诉讼法的规制，对其强制手段的监督和对犯罪嫌疑人的权利保护也都是在立案后才启动，故实践中很多强制手段的滥用都发生在立案前，而且很多做法都在实质上侵犯了犯罪嫌疑人的诉讼权利，如辩护权、知情权等。可见，立案的设置并不能实现屏蔽侦查行为的程序性功能，却“有效”的屏蔽了对公民合法权益的保护，成为形式合法掩盖实质违法的工具。
作为立案鼻祖的前苏联，上述问题早已出现。根据刑事诉讼法学者B·E·楚贡诺夫教授的描述，“在检察机关与侦查机关的实践中，在解决关于提起刑事案件的理由的问题时，常常是十分困难的。困难的原因是在苏维埃公民、机关和团体的、关于提起刑事案件的告发中，往往没有能据以解决关于在该具体场合是否应提起刑事案件的问题的一些必要材料。侦查与检察机关有时用下列方法作为解决困难的出路，即在提起刑事案件前先进行一些侦查行为，然后再根据这些侦查材料来解决是否提起刑事案件。这种审查叫做‘侦查前的审查’。通常在这种‘侦查前的审查’形式下，所进行的是普通的侦查。但因为案件在形式上还未提起，所以就把侦查叫做审查，而把刑事案卷材料叫做通讯。这种实践是不合法的。苏联检察长的命令坚决禁止进行这种‘侦查前的审查’”。[23]可见，苏维埃刑事诉讼法实践中，“提起刑事诉讼”前启动侦查行为的情况并不在少数。继受苏联法的俄罗斯，问题一样无法避免。对此，《俄罗斯刑事诉讼法典》第146条干脆直接规定了刑事案件的提起中可以采用侦查行为。[24]这使得提起刑事案件的程序定位更加尴尬，屏蔽侦查行为的程序性功能名存实亡。[25]
（二）实体性功能弱化
立案的实体性功能是指，立案可以将那些涉嫌犯罪的案件纳入刑事程序，又将那些不应进入刑事程序的案件阻隔开来，实现罪与非罪的分流。特别是我国，违法行为可以分成一般违法和犯罪行为，据此衍生出了“双轨制”的违法犯罪处理模式：公安机关发现违法行为时，首先要依据事实和法律进行审查，判断是治安案件还是刑事案件，随后要么进行治安管理处罚、要么按照刑事案件继续侦查。而这一审查判断并分而处之的过程即是立案。从这个意义上看，“立案”的实体分流功能可谓是符合程序规律的顺其自然。然而，这一看起来顺其自然的案件分流，实践中仍然问题不断。一方面，立案若要完成分流功能，就需要一定的分流标准，以便侦查人员对是否成立刑事案件进行判断。在我国，这一分流标准就是实质化的立案条件，即“有犯罪事实发生，需要追究刑事责任”。在发案之初，侦查机关获得的证据往往客观性不足，或者关联性不强。对此，侦查人员应该可以根据这些表面证据对“是否有犯罪事实发生”进行初步确认，但对于犯罪嫌疑人是否应当追究刑事责任，侦查人员则很难作出判断。因为根据刑法的规定，犯罪构成的各个方面都可能影响刑事责任的承担，而厘清犯罪构成却需要程序的推进和充足的时间。在初查阶段就要求侦查人员作出这一判断，实际上是在用“定罪量刑”的标准来要求立案。其结果就是，为了达到这一条件，侦查人员不得不在查清所有案情后才予立案。可见，高标准的立案条件本来是为了提高立案门槛、保证输入准确，结果却成了“不破不立”的规范原因。在此影响下，侦查人员要么对证据不足、无法判断是否应负刑事责任的案件消极立案；要么对短期内无法达到“要求”的案件干脆转为行政处罚；要么在考核压力下走向另外一个极端，证据不够就“制造”证据、条件不够就“创造”条件。其结果就可能在入罪中导致冤假错案、在出罪中放纵真正的罪犯。而这些入罪的错误和出罪的不准都极大的弱化了立案实体性功能的发挥。
（三）社会管理功能异化
立案社会管理功能发挥作用的主要依据是立案的相关统计数据，根据这些数据，我们可以调整侦查方向、可以进行科学研究，也可以评估侦查机关的工作质量和成绩。而问题就出在了最后一项。实际上，刑事案件可能会历经发案、立案、破案、撤案等过程，这本是程序规律使然。客观记载各程序节点的数据，当然可以反映当地的治安状况和侦查人员的办案情况，作为考核依据也未尝不可，它还可以提高侦查人员的工作积极性和办案效率。然而，当量化考核的结果可以决定办案部门的年度排名甚至侦查人员的个人收入时，侦查部门就开始为了排名和考核制定标准，而这些标准就是我们常说的“指标”。当前，公安机关对各项指标以追诉为重点，进行周考、月考、年考，各种环比考评、打防效能考评层出不穷。这使得“打击指标”成了公安机关刑事执法的一条重要的“指挥棒”。2012年《刑事诉讼法》实施前，公安机关多以“破案率”、“撤案数”为指标，如规定“破案率”每年都要上升5%，撤案则要作为扣分依据。这很容易令公安机关为了提高“破案率”、降低“撤案数”，在查清案件之后才予立案，导致“不破不立”。而在现行《刑事诉讼法》下，虽然很多公安机关已不再考核“破案率”，但却又开始考核“破案数”，且同时还要考核“立案数”。考核者的解释是，反应一地社会治安状况良好及公安机关执法效果的“表现”是“立案数低，破案数高”。这又使得很多公安机关绞尽脑汁减少立案数、增加破案数，甚至通过谎报受案、拆分案件来“提升战绩”。在这样的考核标准下，有些地方竟然真的立案数越来越少，破案数越来越高。对此，明眼人一看就有违程序规律。而且，实践中还有一种短期考核，即对公安机关在专项行动中某类犯罪的立案数和破案数进行排名。这又导致了另外一个极端，某些不够立案条件的案件被生拉硬扯的加以立案——“不应立而立”随即出现。总之，不合理的考核指标成为“不破不立”及“不应立而立”的管理机制原因。在此背景下，立案统计数据逐渐失真，依此作出的分析和研究也逐渐背离实际，这使得立案的社会管理职能一边倒的异化成了不科学的“考核功能”。而且，这种异化不仅影响了立案社会管理功能的有效发挥，更影响了立案整体功能的发挥。
三、立案功能的重构
（一）程序性功能的转换
既然立案程序的设置并未实现程序性的屏蔽功能、反而适得其反，那什么样的设计才能防止立案前侦查行为的滥用？对于这个问题，与我国刑事诉讼法一脉相承的俄罗斯的改革经验，或可作为参考并加以借鉴。俄罗斯在继承前苏联立案程序之后，也同样出现了“侦查行为前置”的问题。对此，《俄罗斯刑事诉讼法典》不得不向侦查规律俯首，在第146条干脆承认了提起刑事案件前可以采用侦查行为。当然，为了避免强制侦查行为的滥用，此条还规定此时只能使用固定犯罪痕迹和确定犯罪人的侦查行为，如勘验现场、进行检验、确定司法鉴定等。[26]然而，提起刑事案件前使用强制手段却无法避免，特别是在紧急情况下对现行犯采取人身强制措施更是侦查所需，例如，《俄罗斯刑事诉讼法典》第91条就明确规定了对现行犯可以采用拘捕措施。即便在随后的第92条对这种拘捕措施进行了非常严格的程序控制，但这也相当于承认了提起刑事案件前可以使用强制手段。[27]因为“适用这一诉讼强制措施的目的在许多方面是与适用强制处分相同的，那就是办理刑事案件的机关和公职人员意欲制止犯罪嫌疑人逃跑、实施新的犯罪、妨碍犯罪调查，等等”[28]。而不论是采用立案也好，抑或侦查行为的自我程序控制也罢，都很难避免侦查权的扩张给刑事程序带来的人权风险。最终，俄罗斯采用了主要法治国家的通行手段——司法审查，用司法控制代替了立案的程序性控制。1992年5月，俄罗斯发布第2825—1号法令，开始授权法院审查羁押及延长羁押期限的合法性和正当性。[29]
相较前苏联和俄罗斯，我国在避免侦查行为滥用上的努力一点都不逊色。公安部三番四次下文规范和整治立案，如《受立案意见》中就明确规定了初查监督主体、限制了初查期限、确立了初查追责机制。各地公安机关也据此制定了适用于本部门的立案工作规范。“全国公安机关立案突出问题专项治理工作”开展时，上到省厅下到派出所都在其网页设立了“立案专页”以督促执行。然而，正如前述，这种内部监督很难长久，约束力有限，且初查中采用侦查行为很难避免。实际上，《刑事诉讼法》立案一章涉及公诉案件立案程序的五个法条中，除111条针对被害人进行不立案的监督和救济之外，其余法条都涉及到了立案材料的来源、证据的审查及固定等内容。而《公安规定》也主要是围绕受案、立案中查获、固定证据的程序加以规范。特别是2013年《公安规定》第167条还增加了对案件来源材料进行登记、制作证据清单的规定，从而明确了立案前所获材料的证据能力。因此，法律及相关规定对立案程序的要求更倾向于对证据材料的接受、审查及据此确认是否符合立案条件。实践中，侦查机关屡屡突破法律规定在初查中使用侦查行为，也是为了查获证据，为启动侦查提供初步事实依据。可见，立案作为刑事程序的开端，其首要的程序性功能应当是查获案件证据，即查证功能。据此，初查中使用侦查行为根本不用“犹抱琵琶半遮面”。据笔者考察，主张初查中不能使用侦查行为的学者，除上文提到的认为这是对侦查行为的滥用之外，还源于一种情怀，即根深蒂固的“工序观”，这一观点认为“立案、侦查、起诉、审判像一个工厂的四个车间一样，按先后顺序组成，他们的次序既不能先后颠倒，也不能调换，因此，立案的地位是处在刑事诉讼的开始阶段，相当于某工厂的第一个车间，产品只有经它完成第一道工序后，才能进入第二个车间，完成第二道工序，否则就完不成任务的”。[30]在这种观念指导下，当然只能在立案之后才能启动侦查。然而，刑事案件毕竟不是产品、刑事程序也并非是车间。工厂可以预先制定生产计划，而刑事案件的发生却不能按部就班。刑事案件的发生具有随机性和紧急性的特点，公安机关往往需要即时采取强制到案、紧急搜查等措施，才能保证证据的及时固定、保护公民的生命财产安全。然而，“工序观”却违背了这一规律，在立案前将侦查行为拒之门外。实践中，侦查人员为了避免重复劳动、也为了在表面上迎合这种“工序”，而采用了大量的“程序倒签”。
总之，对初查中的侦查行为，“堵而抑之”，不如“疏而导之”。第一，初查中采取限制犯罪嫌疑人人身权和财产权的措施应当合法化。根据立法本意，“口头传唤”本就是为了解决“有证拘留措施难以适用以及无证拘留措施的适用缺乏法律依据的问题”。[31]甚至2012年7月公安部制定的《公安规定》（修订稿）中也曾经规定过“当场拘传”。虽然最终还是囿于立案时间所限而在定稿中删除，但强制手段却并没有因为规范阙如而被弃之不用。既然如此，对口头传唤的适用就应采扩大解释，即针对现场发现的犯罪嫌疑人，可以口头传唤；对于无正当理由不接受传唤的犯罪嫌疑人，在必要的时候，可以采取强制手段。在财产权的限制上，应当增加初查中对财产的紧急搜查和扣押。具体可参照《刑事诉讼法》136条、第139条的规定和《公安规定》第219条列举的情形为之，并将适用的时间提前至初查阶段。这样，承认初查中可以使用侦查行为之后，初查中的强制行为就被纳入了侦查规范中予以规制；被调查人具备了犯罪嫌疑人身份，就可以主张法律赋予的各项诉讼权利；“侦查行为前置”的问题也就自然消解了。第二，初查中的侦查行为应按照比例原则加以设置。初查时期证据未备，贸然采用强制手段，不仅容易侵犯犯罪嫌疑人的合法权益，也容易导致侦查人员因错误执法承担责任。因此，初查中强制手段的使用应有助于达成查证目的（适当性原则），例如，紧急扣押的目的是固定证据以便后续审查，如果扣押物品容易变质，则就应采取其他手段；强制手段的使用应尽量少给犯罪嫌疑人造成损害（必要性原则），例如，初查中的口头传唤持续的时间应尽量缩短，参考传唤的时间限制，可以规定口头传唤最长不得超过24小时；强制手段只有在“不得已”的情况下才能使用（狭义比例原则），例如，在适用口头传唤时，只有在犯罪嫌疑人拒绝正常传唤，甚至采用武力反抗时才予以使用。第三，初查中的侦查行为应当严格审批手续，适时采用司法审查。季卫东先生曾言：世人只知美国宪法最突出的特征是互相监督制衡的分权体制,而往往忽略了各个权力之间关系的协调更主要是通过程序进行的。[32]可见，程序的约束力不容小觑。实践中，公安机关对强制措施的审批及文书制作，规定的非常严格。几乎所有调查及侦查行为都会留下“书面痕迹”。而且，诸多地方公安机关对刑事案件从受案开始就实现了网上填报、网上审批，并作到了全流程监督，这使得违规操作越来越难。可见，严格的审查和审批对初查中侦查行为的启动也起到了限制和制约作用。然而，正如上文所述，内部审批并非长久之计，司法审查作为监督途径才是终极之道。当前，对初查中强制侦查行为的司法审查，较为现实的设计可以是：公安机关在初查中实施上述强制侦查行为之后，应当在24小时内获得人民检察院的确认，如果当事人及其法定代理人、近亲属、辩护人有异议，可以向法院提请司法审查。[33]当然，在条件成熟时，还是应当确立法院的事后审查。因为真正的司法审查才能避免检察院作为监督者亦控亦审的角色冲突，实现侦查构造上的控审分离，并更加符合“以审判为中心”的基本内涵。[34]总之，在“以审判为中心”的诉讼制度改革背景下，实现审判权对侦查权的直接监督和制约并非遥不可及。
（二）实体性功能和社会管理功能的发挥
正如前述，在我国双轨制的案件处理模式下，成立刑事案件总需要有个开端，而这个开端就是立案。可见，立案的实体性功能是现实的案件分流需要所决定的，此其一。其二，立案还可以为社会管理提供依据，在司法决策、理论研究及队伍建设等领域发挥作用——立案的社会管理功能亦举足轻重。因此，实体性功能和社会管理功能同样是立案得以存续的重要原因。然而，“不破不立”、“不应立而立”等问题却是立案如影随形的顽疾，这不仅导致了立案实体性功能的弱化，也使得立案的社会管理功能不能有效发挥。而造成此两项问题的根本原因则是立案条件设置过高及不合理的量化考核问题。
对于前者，一种简单、直接的做法是去掉“需要追究刑事责任”的要求，将立案条件调整为“认为有犯罪事实发生”即可，这也是诸多学者针对立案条件提出的修改意见。立案不可能仅以“单纯的猜测”[35]为之，它总需要一定的证据或者事实作为依据。无根据的启动刑事程序既侵犯了公民的合法权益，又浪费了司法资源。当然，立案依据的事实并不确定，刑事责任亦未可知。只要侦查机关经过初步侦查认为有犯罪事实发生就应当可以立案。对此理由，前文已论，此不赘述。然而，在《刑事诉讼法》实行才五年的当下，简单修改立案条件可能一时无法兑现。故目前可以通过下列方法破局：
其一，对立案条件进行限缩解释。前苏联学者认为，刑事诉讼的开始阶段，是没有追究刑事责任的职能的。因此，把按事实提起刑事案件和提起追究刑事责任混为一谈是不对的。但也有一些例外，即在提起刑事案件的时候，是对一定的人提起追究刑事责任。[36]因此，在提起刑事案件时，需要具备犯罪构成的条件，还应当不存在“不能追究刑事责任的情况”。这些情况主要包括：被告人死亡、已过追诉时效、大赦或最高权力机关关于特赦的特别决议、犯罪人为达到应负刑事责任的年龄、被告人精神状态不正常（无责任能力）。[37]可见，为立案设定追究刑事责任的条件，并没有被前苏联学者所全盘反对。但是，这个条件不应当是积极条件，而应当是消极条件。在这一点上，苏联刑事诉讼法规定的消极条件与我国《刑事诉讼法》15条的内容非常相似。实际上，《刑事诉讼法》15条最初的用意也正是如此，即凡是某人的行为构成犯罪，如果不具备第15条规定的情形，都应当被追究刑事责任。[38]因此，应当将《刑事诉讼法》110条中规定的“需要追究刑事责任”的内容作出符合其最初立法意图的解释，即“不具备《刑事诉讼法》15条规定的情形”。显然，对于侦查实践来讲，消极条件的排除相较积极条件的查证要简单得多，从而减少了立案条件过高的消极影响。其二，还要厘清立案证明标准。为了方便把握立案条件,司法机关对个案的认定数额和严重程度进行了具体规定，以便侦查机关遵照执行，这就是立案标准。而对于立案标准与后续程序的关系，理论界和实务界目前均认为立案标准、起诉标准和定罪标准应当统一。[39]因为这不仅是刑法统一实施的要求，更是“以审判为中心”诉讼理念的体现。对此笔者并不反对。然而，三项标准的统一却在实践中引起了另一种误会，即立案认定标准和立案证明标准的混同。实际上，立案认定标准的主要依据是刑法，对于刑法的适用，不论是在立案阶段、抑或审查起诉，还是审判阶段，都应当统一。否则，就会出现某行为按照较低的标准被立案，但却由于追诉和审判标准变高而使案件不了了之。这不仅有违诉讼经济原则、更增加了当事人的讼累。而对于立案证明来讲，其依据的主要是程序法规范，而程序规律使得在立案阶段侦查人员不可能获得审判阶段的认识。因此，虽然立案阶段对证据“质”的要求与后续阶段相同，但由于刚刚着手侦查，对证据“量”的要求就不可能求全责备。可见，立案的证明标准应较起诉和审判相对弱化。依笔者浅见，可以设定为“合理的根据”，即根据司法解释的立案认定标准，侦查人员经过初查只要具备“合理的根据”，既可以立案。此证明标准一方面考虑到了初查的不足，并不要求达到“排除合理怀疑”，另一方面也考虑到侦查机关经过初查应该收集到了一定证据，从而使立案需要具备一定“根据”。
接着，假设立案条件已经降低，问题是否就此解决？笔者认为，即便立案条件已经降低，但如果还在进行立案数、破案数、撤案率等指标考核的话，仍很难避免“不破不立”及“不应立而立”问题。正如前述，无论是实现立案的程序性功能、实体性功能还是社会管理功能，侦查机关都应保持客观、中立。而量化考核却以追诉为偏好，这首先就使立案具有了倾向性；而且，量化考核还以部门及个人利益为诱饵，这又使立案的操控者具备了制造数据的动力。可见，立案条件过高只为问题的产生提供了规范前提，而“唯结果论”的管理学手段却为侦查机关主动制造立案问题提供了动机——而这才是立案问题产生的最主要原因，更成为诸多程序问题的罪魁祸首！实际上，域外法治国家对警察并不是没有数字考核，但由于出现了同样的问题，故目前的考核多采用主、客观综合评价的考核模式。客观标准与我国类似，如发案率、结案率等；主观标准则广泛而科学，包括公众安全感调查、被害人调查、公众对警察的满意度调查、公众对警察的工作重点的评价等。以英国为例，除了官方调查，国家年度报告、新闻发布、内务部资料、各郡县警察年度报告之外，还包括民间、学校、科研部门所进行的犯罪调查与被害调查。这样，客观标准与主观标准相结合、官方评价与社会评价相结合，构成了较为立体、客观的综合评价标准。[40]可见，客观、科学的立案考核标准是立案功能有效发挥的关键。对考核中出现的各种问题，公安机关并非没有意识，《受立案意见》就设专条规定，应当“改进考评机制。坚决取消发案数、破案率等影响依法如实受案立案的不科学、不合理考评指标，增加案件当事人对公安机关接报案、受案立案工作满意度的评价比重，树立正确的考核评价激励导向，促进和保障依法如实受案立案”。据此，围绕立案考评，粗略的方案可以是：将不区分特殊对象的量化考核转变为差异化考核，针对不同的地区制定不同的考核标准；摒弃立案数、破案数、撤案数的考核指标，代之以立案过程考核，如初查是否规范、立案阶段是否存在不当羁押等；辅之以主观标准，采取领导打分和群众评价相结合的形式进行考核。这样，让考核真正发挥评估作用和激励效果，令侦查人员“该立则立”、“不该立则不立”，避免侦查人员在立案中不作为或乱作为，保证入罪、出罪准确，最终促进实体性功能的准确发挥和社会管理功能的有效发挥。总之，考核的初衷是美好的，问题就出在了标准上，不要让其本应具备的激励效果演变成“考核架空法律”！
四、余论
实际上，讨论立案功能还有一个非常重要的意义，就是回答一个长期争论不休的问题：我们到底需不需要立案？笔者认为，目前的刑事程序之所以需要立案，除了立案仍然具备程序上的查证功能、实体上的分流功能和社会管理功能外，还出于以下四点：第一，我国的司法传统较为注重程序的安定和封闭性，并习惯利用科层制，即层层审批，来保证程序的正确性。而立案作为科层的开端，自然不可或缺，这可以说是立案存在的文化背景。第二，诸多法律规范的适用与“立案”都有牵连。例如，《刑法》88条规定了追诉期限的延长，而“立案”则是认定期限延长的条件。第三，实践中，很多机构都将立案决定书作为其出具资料的条件，如银行、鉴定机构。侦查人员在这些机构进行查询和鉴定时，往往需要出具立案决定书。可见，取消立案，不仅需要修改刑事诉讼法，而且还要修改所有与立案相关联的法律规范，牵涉甚光。第四，被害人在公诉案件当中并不享有独立的追诉权，这使得被害人的诉求经常被忽略，而这又导致被害人往往会寻求另外的途径来表达意愿。被害人群体诉求无法疏解成为社会的不稳定的因素之一。在此种情况下，立案决定书往往成为被害人的一颗定心丸；即便是没有立案，被害人也可以拿着“不予立案通知书”启动自诉，以便更为主动的保障自己的合法权利不受侵犯。因此，立案的存在对被害人意义重大。当然，上述四点并非来自立案本身，或者起作用的范围并不及于每个公诉案件，故并未列入文中功能论予以详述。而且，上述立案功能出现问题的原因，要么是程序设置问题、要么是外部原因。细究之下，都并非立案存在本身所致。因此，在当前阶段，立案在刑事程序中仍然有强烈的存在感。
综上，决策者应该是重视立案的，否则就不会赋予其诸多的预设功能；决策者却又是轻视立案的，否则就不会在修法时对立案纹丝未动。立案并不重要，它只是刑事程序的初始阶段，不应承载太多功能；立案却又非常重要，其程序硬伤往往会影响后续的侦查、起诉，甚至审判。总之，现在的努力是为了给将来的改变提供可供选择的方案：我们应当在理论上厘清立案功能，令其回归程序本源，避免功能泛化带来的弊端；我们还应当认清和分析实践，找出影响立案功能发挥的各种内外因素，制定符合规律的解决方案。笔者认为，刑事程序启动阶段的名称是立案、抑或“提起刑事案件”，公安机关在刑事案件中的执法行为称为初查、抑或侦查，其实都并不重要，重要的是我们应当在刑事程序的初始阶段作出符合程序规律的设计，以促进程序的有效运行和实现公平、正义。否则，“司法背叛立法”的现象就会不断上演。
【注释】 *西南政法大学诉讼法专业博士研究生，广东警官学院法学研究所刑事执法研究，副教授。
**本文为文章为2016年广东省哲学社会科学一般课题《侦查行为比例原则研究》（课题号：GD16CFX02）及广东省教育厅2016年特色创新项目课题“公诉案件立案程序研究”（项目编号：2016WTSCX089）的阶段性成果。
[1]教材方面，早在1981年，人民大学出版社出版的《刑事诉讼法讲义》中就提到了“先破后立”和“不破不立”问题。参见中国人民大学《刑事诉讼法讲义》编写组：《刑事诉讼法讲义》，中国人民大学出版社1981年版，第173页。在学术论文方面，根据CNKI记载，早在1984年就有学者撰文指出了立案的诸多问题，其中就有“不破不立”和“不应立而立”等问题。参见王希仁：《简论刑事诉讼的立案》，载《法学研究》1984年第1期。
[2]参见张大群：《试拟刑事立案程序的一种方案》，载《政法论坛》1996年第2期；张颖：《犯罪控制与保障人权：刑事立案程序改革之我见》，载《四川警察学院学报》2009年第3期；姜焕强：《论初查在刑事诉讼中的法律地位》，载《河北法学》2005年第1期；陈冬：《改革我国刑事立案标准问题的探讨》，载《中国刑事法杂志》2011年第8期，等等。
[3]2016年G省公安机关关于立案问题的工作报告中仍有“案件该受不受或受案不及时”和“案件该立不立或立案不实”的内容。2017年，在G省F市公安机关执法检查出具的情况通报中，仍设专条列出了立案问题，即受案不查、立案不实、立而不侦等。
[4]参见刘瑞榕、刘方权：《刑事诉讼程序启动研究——对我国现行立案制度的质疑》，载《中国刑事法杂志》2002年第1期；吕萍：《刑事立案程序的独立性质疑》，载《法学研究》2003年第1期；韩立峰、孙广义：《刑事侦查立案制度的理性反思》，载《中国人民公安大学学报》2008年第3期；任华哲、陈孟彬：《我国刑事侦查启动模式之反思》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2011年第5期，等等。
[5]苏维埃共和国成立早期，各加盟共和国对刑事程序启动的称谓不一而足，有“提起刑事案件”（苏俄刑事诉讼法）、“提起追究刑事责任”（乌兹别克共和国和塔什克共和国刑事诉讼法）。之后由苏维埃刑事诉讼法统一表述为“提起刑事诉讼”。参见[苏]切里佐夫：《苏维埃刑事诉讼》，法律出版社1955年版，第300页；[苏]H·B·蒂里切夫等：《苏维埃刑事诉讼》，张仲麟等译，法律出版社1984年版，第204页。
[6]同上注，[苏]切里佐夫书，第299页。
[7]同前注[5]，[苏]H·B·蒂里切夫等书，第205页。
[8]参见[俄]K·Φ·古岑科：《俄罗斯刑事诉讼教程》，黄道秀、崔熳、丛凤玲译，中国人民公安大学出版社2007年版，第261、275、284页。
[9]参见武延平、刘根菊等编：《刑事诉讼法学参考资料汇编》，北京大学出版社2005年版，第589页。
[10]参见吴宏耀、种松志：《中国刑事诉讼法百年》（中册），中国政法大学出版社2012年版，第725页。
[11]参见樊崇义：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第257页。
[12]参见李宏：《立案问题探讨》，载《北京社会科学》1991年第1期。
[13]参见向前、许昊娟：《论刑事诉讼立案程序的功能》，载《西华师范大学学报(哲学社会科学版)》2005年第2期。
[14]参见王德光、马明慧：《侦查启动原理分析——兼谈立案程序的取消》，载《中国人民公安大学学报》2008年第6期。
[15]同前注[5]，[苏]H·B·蒂里切夫等书，第212页。
[16]同前注[12]，李宏文。
[17]同前注[9]，武延平等书，第589页。
[18]同前注[12]，李宏文。
[19]同前注[14]，王德光、马明慧文。
[20]对于“初查”一词，《刑事诉讼法》并未提及，只在第110条中规定了“审查”。此外，根据《公安规定》第171条的规定，公安机关对接受的案件或者发现的犯罪线索，应当迅速进行审查。对于在审查中发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行初查。显然，刑事诉讼法的审查与《公安规定》的初查含义并不相同。为统一表述方式及避免歧义，本文将公安机关立案前的行为统一称为“初查”。
[21]同前注[13]，向前、许昊娟文；曾洵杰：《刑事立案功能的失调与治理》，载《人民检察》2013年第14期。
[22]立线侦查是根据获取的案件线索启动侦查行为。参见张毅：《对疑似被侵害失踪人员的“立线侦查”》，载《中国刑事警察》2007年第1期。
[23][苏]B·E·楚贡诺夫：《苏维埃刑事诉讼讲稿》，北京政法学院1957年版，第134页。
[24]参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社2003年版，第262页、第280页。
[25]对此，俄罗斯刑事诉讼法学家彼得鲁辛为代表的许多学者都主张取消刑事案件的提起程序，并将初查和侦查合二为一。参见元轶、王森亮：《俄罗斯刑事诉讼程序分流研究》，载《北京政法职业学院学报》2013年第2期。
[26]同前注[24]，黄道秀译书，第125页、第129页。
[27]同上注，第84页。
[28]同前注[8]，[俄]K·Φ·古岑科书，第240页。
[29]参见吴长青、杨飞：《俄罗斯审前羁押司法审查的经验及其启示》，载《河北法学》2015年第10期。
[30]刘根菊：《刑事立案论》，中国政法大学出版社1994年版，第9页。
[31]周长军：《现行犯案件的初查措施：反思性研究——以新<刑事诉讼法>第117条对传唤、拘传的修改为切入》，载《法学论坛》2012年第3期。
[32]参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第8页。
[33]此观点也为多数学者所认同，观点可见孙长永：《检察机关批捕权问题管见》，载《国家检察官学院学报》2009年第2期；龙宗智：《强制侦查司法审查制度的完善》，载《中国法学》2011年第6期，等等。
[34]参见卞建林、张可：《侦查权运行规律初探》，载《中国刑事法杂志》2017年第1期。
[35]王以真主编：《外国刑事诉讼法学（新编本）》，北京大学出版社2004年版，第238页。
[36]同前注[23]，[苏]B·E·楚贡诺夫书，第131页。
[37]同前注[5]，[苏]切里佐夫书，第308页。
[38]同前注[30]，刘根菊书，第54页。
[39]观点可见陈凡：《当前基层公安统计工作存在的问题和当前基层公安统计工作存在的问题》，载《中国人民公安大学学报》1988年第2期；成序、罗波、崔存军：《法治视野中的刑事案件立案程序——以公安机关为视角的考证》，载《政法学刊》2006年第3期；董邦俊、马君子：《公安机关刑事立案问题及对策研究》，载《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2016年第5期。
[40]参见张大伟：《欧美警察科学原理》，中国人民公安大学出版社2007年版，第467页。
【期刊名称】《法学评论》【期刊年份】 2018年 【期号】 2
