【摘要】 司法文明是法治文明、政治文明和社会文明的重要组成部分。现代司法文明的兴起与进步，是由多重因素驱动的，其中契约精神无疑是最强大的动力之一。司法文明越是迈向现代，契约精神就越加彰显。契约精神的形成并成就司法文明有其内在的逻辑，契约精神体现在司法各领域各方面，并助推司法文明的发展。

【中文关键词】 契约精神；司法文明；刑事司法文明；司法改革

建设公正高效权威的社会主义司法制度，推进社会主义司法文明，是我国司法改革的目标定位和价值取向。在市场经济基础上形成并在广泛社会领域日益彰显的契约精神是推进司法改革目标实现、建设更高水平社会主义司法文明的强大精神力量。契约精神与司法文明存在着内在的历史逻辑和理论逻辑，驱动着司法文明的实践理性和制度建构。

一、契约精神的形成与拓展

契约精神是人类从自然经济演进到商品经济、从身份社会演进到契约社会的产物，是伴随商品经济、市场经济和民主政治而生长起来的文化奇葩。关于这一历史进程，马克思指出：“先有交易，后来才由交易发展为法制。……这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式”。[1]这深刻揭示了法律产生于商品交换、市场贸易的实践的一般规律。恩格斯也指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[2]由此可以看出，生产、分配和交换行为产生了对规则的需要，推动了法律的出现。我国学者袁祖社指出：“契约在西方曾经是启蒙和革命的圣经，从人类文明史来看，近代文明的形成主要是借助了两种力量：一个是技术，一个是契约……西方近代以来的社会实质上是契约关系的社会……现代政治秩序以自由民主为基本内容。它的实现有赖于契约并以契约为基础。”[3]英国法律史学家梅因更是十分精辟地指出“迄今为止，所有社会的进步运动，是一个‘从身份到契约’的运动。”[4]

契约制度和契约精神的形成根源于商品经济。张文显教授指出：“契约是商品经济的产物，是随着交换行为在时间上、空间上的分离而逐步发展起来的、据以进行财产权利转移和劳务交换的形式和程序。由于契约具有平等、自愿、互利、互相制约的特点，因此它能够减少交换过程中的不确定、不安全因素，增加交换效益。在发达的商品经济条件下，契约是商品交换的基本形式。”[5]而在商品经济发展的高级阶段市场经济体制下，由于商品交换的广泛性、普遍性、基础性，与商品交换伴生的契约精神得以升华，并超越简单的商品交易过程，而成为经济关系中一项带有普遍指导性与高度原则性的观念意识和行为准则，并反过来成为推动市场经济发展和完善的一种文化力量。契约精神集中体现为商品交换的当事人对彼此平等地位的尊重，对用于交换的商品之价值和使用价值作估价、判断后所进行的充分、自由的权衡与选择，对各自设定的预期利益目标的认同和照顾。契约精神的理论概括可追溯于古希腊、古罗马思想家。在古希腊、古罗马时代，商品经济已经相当繁荣发达，与发达的商品经济相适应，有关商品交换和商事活动的规则也日渐成熟，罗马法就是古代民商法律的巅峰。在商品经济和契约观念开始流行的时代背景下，亚里士多德有条件凝练出契约精神，并对契约精神的内核契约正义和诚实信用作出了初步概括和阐述。随着中世纪的历史终结和近代资本主义商品经济和市场经济的充分发展以及契约的普遍化，罗马法顺势复兴，一批法学家在注释和阐述罗马法的过程中发展了契约理论，使之成为复兴了的罗马法和以后欧洲民商法的基石。

契约精神一旦形成，就势如破竹地四处扩张。正如张文显教授所指出的：“随着商品经济的发展和契约形式的普遍化，契约的思想和逻辑渗透到社会生活和社会意识的各个领域。社会契约观念就是契约的思想和逻辑在政治和法律领域的表现。社会契约论是资产阶级民主和法治理论的逻辑起点。根据社会契约论，国家产生于社会契约，国家的根本任务和目的应当是保障每个缔约者的人身和财富；法律是基于全体社会成员的协商而制定的契约，而不是依靠权力强加于人的命令；合法的政府和权力源自契约(法律)，政府权力只能在契约(法律)的范围内行使，未经人民(缔约者)的同意，不能行使强制权力；公民守法的道德基础在于公民是契约的当事人，有履行诺言的道德义务；公民对国家和法律的服从是以取得国家和法律的保护相交换的，如果公民的人身和财产得不到国家和法律的保护，公民可以收回对国家和法律的承认和服从。”[6]社会契约论在历史上粉碎了“君权神授论”、“法自神意说”，为资产阶级革命的发生、资本主义民主和法治的建立奠定了思想理论基础。近代以来，社会契约论一直是论证国家和法律以及政治和法治变革之正当性和合理性的主要学说，也构成了司法文明演进的基础理论。在当代，社会契约论则发挥着构建和维护公民与国家、社会与政府良性关系的积极作用。它一方面防范政府越权和滥用权力，另一方面约束公民遵法守信。一个国家的公民、社团、政府、司法机关具有契约精神的观念，对于这个国家民主和法治的文化基础是非常必要的。

二、契约精神成就现代司法文明

司法文明有一个演进的历史过程。如果说古代的司法文明主要表现为定分止争、惩恶扬善，那么，现代司法文明除了定分止争、惩恶扬善，主要表现为保障人权、维护正义、引领风尚、促进和谐。这种司法文明的转型归结于契约精神对法律精神的渗透和对法治的文化滋养，以及对司法理念、制度和实践活动的深刻影响。契约精神博大精深，内在地包括主体精神、自由精神、平等精神、互利精神、诚信精神、和谐精神、法治精神等精神要素，且每一种要素都有其法律表达。

主体精神。主体精神来源于商品交换和契约关系中的主体地位。在契约关系当中，交换各方都以主体身份出现，都具有主体意识，表现为：(1)独立意识，即主体自己认识到自己的独立存在、独立人格；(2)自主意识，即主体自己能够独立地而不是依赖或屈从于他人来决定自己的事务和处分自己的权利；(3)自利意识，即主体认识到其个体及利益的独立存在，认为通过自己的生产、交换、创造可以为自己带来收益和幸福；(4)权利意识，即主体意识到拿出来进行交换的物品、产品、劳动力属于自己。推广到社会关系，主体意识表现为公民对自己是经济生活、政治生活和社会生活中的独立主体的认知和自觉，认识到作为主体自己具有独立的人格、独立的权利能力和行为责任能力，作为社会一分子，他(她)本人是权利主体而不是或不仅仅是权利客体。主体精神的法律表现就是法律主体制度、权利制度以及权利本位、权利神圣的法律原则。

自由精神。契约精神最本质之处要算是自由，即选择缔约的自由，决定缔约的方式的自由，协定契约内容的自由。契约的自由精神上升为法律，就成为契约自由、意思自治等法律原则，起初主要表现在私法领域，随后成为整个法律体系和法治体系的核心原则之一。各国宪法和一系列世界性人权公约所宣告、所规定的公民的人身自由、通信自由、言论自由、结社自由、游行示威自由、迁徙自由等，皆发源自、升华于契约自由。

平等精神。马克思说得好：“商品是天生的平等派”[7]，“平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由的生产的、现实的基础。作为纯粹观念，平等和自由仅仅是交换价值的交换的一种理想化的表现；作为在法律的、政治的、社会的关系上发展了的东西，平等和自由不过是另一次方的这种基础而已。”[8]契约关系中的平等主要指契约双方主体的地位是平等的，缔约双方享有平等的权利又必须履行相应的义务和责任。主体平等是商品交换和商事活动的前提，作为交换主体，具有无差别的独立人格，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，均可以平等地进行物品、商品、财产、劳务等的交换，这里不存在人身依附，也不存在等级特权。自然经济和伦理社会条件下的人与人之间的人身依附关系转化为独立、平等的契约关系。平等精神在法律上的表现就是法律面前人人平等，就是规则平等、权利平等、机会公平、救济公平。

互利精神。交换的动力来自于交换双方通过等价交换出让自己并不需要或急需的物品、换取自己需要或急需的物品，以实现自己物品的价值，使交换双方的期待和利益达到最大化。各自利益和预期利益实现的过程，也是当事人根据对方利益的需求对自身利益进行衡量和让渡过程。这个过程的结果，就是交换双方互谅互让互利。贯彻这些原则，就要求双方有积极的合作精神，各个主体具有互利双赢的利益观，即在追求利己目标的同时应有利他意识的存在，并以利他为机制来实现自己的利益目标。如果每个主体都是纯粹的、极端的利己主义者，总想占别人的便宜而不愿付出，那就丧失了契约精神，颠覆了等价交换的市场游戏规则。互利精神在法律上的表达就是利益关系均衡、权利义务对等一致。

诚信精神。诚实守信，就是在缔结契约时诚实坦荡，不隐瞒真实情况，不提供虚假信息，不欺诈、不恶意缔约；签约之后严格信守缔约时的承诺，认真履行约定的义务、正确行使约定的权利。鉴于诚实守信不仅是一个人的道德底线，而且关乎对方以及其他利益相关者的利益，所以在民法领域被奉为“帝王条款”甚至被视为“君临全法域之基本原则”。由公民诚信到法人诚信、政府诚信、司法诚信、政党和社会组织诚信，整个社会的信用体系在契约精神的基础上得以构建。

和谐精神。和谐的本质是和而不同，是以承认对方的存在、尊重对方关切、照应对方利益为前提。这正是契约关系和契约精神的前置条件。契约关系的存在必然是以主体复合、多元为前提，而契约的达成则是复合主体两厢情愿、共同意志契合的结果。契约精神内在的这种和谐理念，保证缔约各方各尽其能、各负其责、各得其所、互相包容、和谐相处，约束契约当事人“己所不欲勿施于人”、“己之所欲乃施之于人”。和谐精神在法律上的表达就是主体之间平等、友善、公正的法律原则，以及定分止争、化解矛盾、修复正义的司法机制。

法治精神。契约经济就是法治经济，契约精神就是法治精神。在自然经济条件下，调整经济社会关系主要方法是依靠诸如血亲关系、宗法关系、宗教戒律、传统习惯、道德伦理的约束，法律则是对这些社会规范的支撑力量，是“备用”的国家强制力量。而在商品经济和市场经济条件下，随着产品剩余、商品生产、商品交换的规模越来越大，随着利益分化，血亲、宗法、习惯、道德对生产和交换的调整作用大大萎缩，代之而起的则是以权利和义务为内容、行为界限和行为后果更加明晰的法律规则以及依据法律规则而形成的契约。以法定及约定的权利和义务来规范和调整人们之间的经济社会关系，体现了现代法治精神，它意味着对权利的尊重，对义务的认同，对违反义务(侵权或违约)而带来的责任的担当；意味着对法律规则和程序的尊重和遵守，对契约的守护和履行，对司法判决的敬畏和认可。

上述契约精神均源于商品经济、市场经济，又反过来支撑和引领交换、交易和市场行为，并以不可遏制的力量推动人类社会从野蛮走向文明、从低水平文明迈向高水平文明。

三、契约精神在民事司法中的体现

契约精神在私法领域体现的最为充盈，契约自由、契约正义、平等自愿、权利本位、契约救济等不仅是贯穿合同法始终的基本原则，而且也是贯穿整个民商事法律体系的基本原则。在全面推进依法治国的背景下，我国法院更加重视在民事司法中贯彻契约精神并以民事司法弘扬契约精神。在第八次全国法院民事商事审判工作会议上，最高人民法院首次明确提出民事商事审判执行工作应当坚持六个原则，即坚持落实产权保护、尊重契约自由、坚持平等保护、坚持权利义务责任统一、维护诚实守信和坚持程序公正与实体公正相统一。这六个原则可以说都是契约精神的司法化。

首先，民事司法充分认可和尊重诉讼主体的独立人格，鼓励并尊重民事诉讼主体对纠纷多元化解决方式的自由选择。法院应当切实尊重、维护当事人诉讼权利及选择。一是当事人享有自主实施诉讼行为的自由，即诉讼权利的行使与放弃依据当事人的自愿；在符合法律规定的条件下，自主选择有利于自己利益的诉讼手段，法官应予准许；在不违反法律规定情况下，当事人之间形成的纠纷解决合意应得到法官的确认和支持。二是在发挥辩论原则的主导作用的同时，对于当事人在权利实现过程中遇到的无法克服的诉讼能力障碍，法官应适当介入，避免当事人之间在诉讼结构关系上的失衡。我国民事诉讼契约化程度的不断提升，使诉讼程序更加体现纠纷主体的自由意志以及由此产生出的程序自治性。

其次，民事司法通过对各种违约和侵权行为的制裁，对因侵权而减损、侵害、模糊的法定权利或约定权利实施救济，通过对违约行为的否定性评价和依法矫正，敦促或强制违约当事人积极履约或赔偿损失，以此发挥既惩恶扬善、又支撑契约自由和契约正义的司法功能。修复契约关系，在平等主体间建构起履约、守约的良好传统，从而建立和巩固良好的社会秩序。

第三，在民事司法活动中广泛推行调解方法。调解的基础是契约的合意精神，其机制是通过法官、律师的明理释法，引导当事人进行理性的利益博弈，双方在反复衡量妥协、互谅互让的基础上形成新的“利益共识”与“合意”，最终达到化解矛盾、案结事了人和的司法目的，实现利益平衡和利益最大化的法律价值。调解所体现的契约精神更容易实现当事人化解矛盾纠纷，达成和睦和谐。同时，调解可以降低诉讼成本，减少当事人的诉累，达到便民、利民、惠民。

第四，在民事执行程序中越来越容许和支持纠纷主体对强制执行的变通，支持以执行和解为中心的契约化执行理念。尽管执行本身属于执行裁判而不能改变裁判，执行程序自身具有明确性、行政性、强制性等特征，使其难以体现出审判环节的灵活性，但是随着诉讼程序契约化的发展和深入，执行程序中也越来越多地出现冲突双方为更高效率、更加切实地执行裁判文书、兑现裁判结果而进行协商与变通的共同意向，法院执行机关应当因势利导，促成合意的形成，以和解的方式实施执行，即执行和解。

“执行和解是指在民事执行程序中，当事双方在自愿协商、互谅互让、充分表达个人意志的基础上，就执行依据所确定的民事法律关系的实现达成谅解，形成合意，从而中止执行程序或代替原执行依据的执行。”[9]基于契约精神的“自由协商”和“合意”的存在，是执行和解实践存在的基础，在强制执行程序无法完全满足胜诉当事人实现其权利的情况下，执行和解或和解执行发挥着对程序正义的补救性功能和对普遍存在的执行难的化解功能，这无疑是有益的积极探索。我国现行《民事诉讼法》认可了执行和解的合法性和必要性，该法230条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”而早在1992年7月14日，最高人民法院发布的《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》就明确规定：“一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”

四、契约精神在行事(行政)司法中的体现

契约精神不仅深刻影响着民事司法，也对行事司法(亦称“行政司法”)产生了积极影响。改革开放以来，特别是进入21世纪以来，由于经济市场化、文化多样化、社会信息化、利益格局剧烈变动，社会转型加快提速，社会矛盾复杂多变，致使行政主体和行政相对人之间的关系趋于紧张，各种各样的行政争议数量激增。以2015年为例，全国各级行政复议机关共收到行政复议申请167744件，依法受理148396件；全国各级人民法院受理一审行政诉讼案件24.1万件，审结19.9万件，同比分别上升59.2%和51.8%。[10]行政争议和行政诉讼案件涵盖行政管理和行政执法的各个领域，其中公安、土地、房屋征补(拆迁)、劳动和社会保障、工商、城乡规划、食品药品等七个领域比较集中。案件内容涉及行政处罚、政府信息公开、行政征收、行政确权、行政不作为、行政强制措施、举报投诉处理、行政许可等事项。行政争议和行政诉讼案件的大量发生以及行政机关和司法机关为解决两类案件的积极努力，推动了以行政复议制度、行政诉讼制度、行政赔偿制度为核心内容的行政救济法律体系，为行政相对人提供了多种法律救济渠道。随着新修订的行政诉讼法的实施和行政诉讼法律制度的不断完善，行政诉讼已经成为解决行政争议的主渠道，在依法保障公民权益、化解社会矛盾、促进公平正义、构建和谐官民关系等方面发挥了积极作用。近年来，随着行政诉讼制度和实践的发展，契约精神在行政诉讼中越来越受到重视，行政诉讼也出现了契约化发展趋势。契约精神在行政诉讼中的影响主要体现在以下方面：

第一，在行政诉讼中，法院认可行政契约关系的合法性和有效性。随着“私法公法化”和“公法私法化”[11]交互趋势，特别是服务型政府的加快建立，私法的观念、规范、技术大量地跨越民商法范畴而进入到行政法领域。例如，尽管我国立法尚未正式规定行政合同的法律效力，但是，在现实中行政机关在其各种内外部管理和服务活动中已大量借助合同手段来解决问题，行政合同与民商领域的合同虽有差异，但都遵循平等协商、“讨价还价”、权利义务对等、缔约自由等契约基本原则。再如，广泛存在的行政委托关系，行政机关以契约思维和契约方式把某些属于行政监管的事务或服务工作委托给事业单位、企业、社会团体去代理完成。在行政诉讼中，法院不仅认可这些契约性行政行为的合法性，而且据以判定行政机关或签署委托合同的行政相对人因违约而应当承担的法律责任。

第二，司法机关以诉讼地位的平等化解了政府对公民在诉讼外的不平等。无论是在经济上、社会上，还是在政治上、管理上，政府都占有巨大的公共资源，拥有国家强力和暴力，因而政府与单个公民事实上是不平等、不对等的，时常处于命令与服从、管理与被管理、甚至压制与被压制状态。但是，在行政诉讼程序中，公民作为原告与政府作为被告都只是诉讼主体(诉讼当事人)而已，行事司法(行政司法)创造了诉讼主体平起平坐的法律环境，彰显平等的契约精神。

第三，积极探索行政和解机制，促进官民合作与和谐。如何公正有效地处理行政诉讼，既保护公民合法权利，又支持行政机关依法管理，更促进官民和谐。司法机关跳出“不得调解”的立法樊篱，创造性地发明和建立了行政诉讼和解机制。所谓行政和解，是指在行政诉讼过程中，为了合法、及时、有效地化解政府与公民的纠纷，降低诉讼成本，提高审判质量和效率，引入契约机制，指导行政主体和行政相对人进行理性的交涉、对话、协商，兼顾各方利益需求或职能要求，以双方合意、和解的方式结案。这种解决纠纷的和解契约就是政府与公民互谅互让的协议。最高人民法院和一些地方高级人民法院纷纷出台倡导行政案件和解解决的指导意见和办法，要求法官和审判庭充分运用协调、疏导、释明等方式和谐地而不是对抗地化解行政争议，致力于构建或恢复政府与公民的和谐关系。据统计，近年来，全国法院一审行政诉讼案件和解解决的比率达到30%左右，较好地实现了行政诉讼双方的和谐共赢，增进了人民群众与政府之间的理解和信任。行政诉讼和解机制已被社会广泛接受。特别是在行政诉讼案件内含民事因素，或者行政机关存有退让空间的场合，法院介入协调往往获得当事人的尊重和欢迎。

在行政诉讼过程中实施和解制度也是当今世界行政诉讼的一种发展方向。德国、法国、日本等国家都已经以立法途径建立了行政诉讼和解制度。我国《行政诉讼法》虽然禁止“行政诉讼调解”，但也为行政诉讼和解机制留有制度空间。今后我国将借鉴德国、法国、日本等国家的行政诉讼和解制度的立法经验和审判经验，加快构建适应中国国情、具有中国特色的行政诉讼和解制度。

五、契约精神助推刑事司法文明

按照人们以往的常识，契约精神是不可能进入刑事司法领域的。然而，人类社会进入20世纪之后，契约精神悄然渗透到刑事司法各个环节，使刑事司法呈现出契约化发展趋势。契约精神的导入引发了刑事司法重大变革，助推着刑事司法文明进步。

(一)契约精神助推西方刑事司法文明

刑事诉讼契约化作为司法文明的重要标志，在西方国家主要体现为：

1.辩诉交易制度。辩诉交易是指：在契约精神支配下，在法院宣判之前，作为控方的检察官提出撤销部分指控、以比原来指控较轻的罪名指控，或者允诺向法官提出有利于被告方的量刑建议等条件，以得到被告方的认罪答辩，控辩双方在法庭外为争取有利于自己的最佳条件而进行的讨价还价。据相关机构数据统计，在美国以辩诉交易为结案方式的刑事诉讼案件比例已高达90%；早在1990年，纽约市在118000人次的重罪案件当中，只有4000人是按照正式起诉开庭审判的，仅占全部案件的7.41%，其他案件都是通过辩诉交易的方式结案。[12]

如今，辩诉交易在美国的适用范围非常之广，并被其他西方国家借鉴。[13]这一制度不仅节约了常规程序所带来的诉讼成本，而且在整个诉讼过程中进行控辩交易的时间也十分灵活，控辩双方只要在陪审团宣判之前都可以达成辩诉交易；它的适用主体涵盖被告人及其辩护律师、被害人、检察官、法官，是多方参与的诉讼交易。一方面，对被告人而言，最直接的益处在于可以获得降格的指控、减少或者免于刑罚；对辩护律师而言，辩诉交易制度便于让律师迅速了结本案，从而能够将更多的时间投入到其他案件的办理之中，以获得更多利益。另一方面，对于控方和法官而言，检察官和法官之所以热衷于利用辩诉交易程序结案是因为这一程序有利于在保障基本公正的前提下减少错案率，且有利于提高工作效率，快速结案。

辩诉交易可谓是契约观念引入刑事诉讼的范例。它不仅是控辩双方基于平等和自愿的立场而进行的利益交换，也是双方对犯罪事实、犯罪嫌疑人个体特殊性以及对彼此掌握的证据等具体定罪量刑因素充分进行考量评估后的风险互换。同时，双方协商过程本身也充满了讨价还价的沟通、权衡利弊的妥协，博弈与磋商始终贯穿于每一次的辩诉交易，在这其中平等互利、自愿诚信等契约原则发挥着主导作用。因此，有学者将高度发达的契约观念视为辩诉交易的文化基础。美国是世界上最发达的资本主义国家，契约自由观念有着广泛而深远的影响。契约精神中所包含的意思自治、平等自愿、互惠互利、诚信守信等核心要素，能够使交易双方在博弈协商的过程中始终保持着相对稳定与和谐的状态，使交易结果更加理性，交易目的有效实现，同时契约自由和诚实守信观念也有利于化解交易过程中可能出现的风险，降低结果的不确定性。总之，辩诉交易制度的确立，正是契约自治观念在刑事司法领域中的张扬，其实质就是控辩双方为案件得到妥善处理所达成的协议。

2.暂缓起诉制度。所谓暂缓起诉，又称缓予起诉，是指对于依法应当被提起诉讼的犯罪嫌疑人，在符合法律规定的特定条件时，公诉机关认为没有必要立即依诉讼程序追究其刑事责任而做出的附条件暂时不提起公诉，给予犯罪嫌疑人一定的考验期限进行自我改造，根据其悔罪程度以及改造表现，再决定是否提起公诉的一种不起诉处分制度。[14]在德国和日本，暂缓起诉制度是法律明确规定的一项诉讼制度。德国《刑事诉讼法》规定：经法院和被指控的犯罪嫌疑人同意，检察院可以对轻罪暂时不提起公诉，同时要求犯罪嫌疑人做出一定的给付以弥补其犯罪行为所造成的损失或是向国家做出一定数额的公益给付或履行一定期限的赡养义务。日本的起诉犹豫制度也贯彻着类似的逻辑。起诉犹豫制度在日本已得到广泛运用，据统计，近几年，暂缓起诉案件占日本全部不起诉案件的90%，在全部案件中的比例约为25%—30%。暂缓起诉制度在日本的实行效果十分显著：被检察官裁量不起诉的人员中在3年内重新犯罪率为21.5%，而同期被判处缓刑和刑满释放人员的重新犯罪率分别是21.5%和57.2%。暂缓起诉决定的作出，可以被视为犯罪嫌疑人与检察机关之间的“契约”。

3.污点证人豁免制度。所谓污点证人豁免，是指原本已被侦查机关确定实施了犯罪行为的犯罪嫌疑人，在与检察官达成协议后，承诺为其所知情的、与其涉嫌犯罪的行为有牵连的刑事案件中充当证人，由此可以获得在其作证后从宽处罚甚至免予起诉不再追究的机会，同时保证不会将他在充当证人时指认的证据再次作为追究其本身刑事责任依据的一种司法制度。[15]污点证人豁免制度本质上可以视作是一种司法交易，是司法机关与污点证人为实现各自目的而进行的一种司法利益的互换。

通说认为，污点证人豁免制度起源于19世纪初的英国。起初，污点证人豁免制度是控方为了解决同一案件中重犯追诉的证据问题，而与其他罪行较轻的犯罪嫌疑人进行的交易。虽然控辩双方的合作意味着国家放弃了案件中的部分正义，但这种有意识的舍弃是为了节约发现更加严重的犯罪行为的证据所需付出的人力和时间投入，某些情况下甚至是为了确保能够成功地追诉危害性更大、隐蔽更深的犯罪行为而不得不做出的选择。在两相权衡中，对污点证人的司法豁免所取得的多种效果足以弥补缺失的正义，控辩双方就是以这种契约化的司法行为成就了利益交换，实现了辩诉双方以及社会利益最大化。

(二)契约精神助推中国刑事司法文明

在我国，随着经济社会市场化，契约观念深入人心，契约精神四处发力，契约精神在刑事司法中得到日益广泛而深刻的体现，并呈现出制度化的发展趋势。具体而言：

1.简易程序运用常态化制度化。在国外，“简易程序”概念是广义的，凡是在诉讼流程上较普通诉讼程序有所简化的办案程序，都可以称之为简易程序。而在我国，简易程序是立法上的一个特定概念，我国《刑事诉讼法》208条规定：基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：(一)案件事实清楚、证据充分的；(二)被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；(三)被告人对适用简易程序没有异议的。人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用简易程序。简易程序的适用取决于被告人的自愿和同意。我国《刑事诉讼法》211条明确规定：“适用简易程序审理案件，审判人员应当询问被告人对指控的犯罪事实的意见，告知被告人适用简易程序审理的法律规定，确认被告人是否同意适用简易程序审理。”从上述法律的规定可以看出，简易程序的启用通常需要经过“被告人的同意”、“控方的建议”、“法院的审查”等环节，其中最为关键的环节是“征得被告人的同意”。[16]在利用简易程序进行案件繁简分流过程中，尊重被告人的自由选择权十分重要。

从功利主义的角度讲，简易程序选择权鼓励被告人在诉讼活动中进行利益权衡，避免因程序的繁杂和拖沓而给自己带来不利的后果。从价值追求的角度讲，赋予被告人适用简易程序的选择权，是对被告人主体地位的充分尊重，体现了刑事诉讼程序中的人文关怀，是人权保障观念在刑事司法领域的有机运用。此外，它从另一个侧面，即在允许当事人进行程序选择的空间范围内，体现出国家充分尊重被追诉人的自主选择权利，这也是现代刑事司法为个人理性诉求提供更多保障的制度性表现。同时，更重要的是，它是契约精神所强调的主体权利和自主选择合意导向的制度化表达。基于自愿、自决、理性、合法的选择，程序的进行得以简化，诉讼效率得以提高，被告人的边际利益得以最大限度实现，契约精神进入刑诉程序所产生的实惠也因此而在国家和被告人之间得以分享。

2.刑事和解制度。刑事和解是契约精神在我国刑事司法领域最为典型的体现。在刑事和解过程中，加害人通过与被害人的沟通、交流、协商，可以就其犯罪行为所造成的后果进行物质或者其他方式的补救，从而获得被害人的谅解，双方可以在“讨价还价”后达成意思合致，双方也会尽最大努力按照和解协议的内容主张权利和履行义务。以刑事和解制度为代表的刑事诉讼的契约化发展趋势回应了刑事诉讼的利益相关者、特别是被害人的利益诉求。契约的基础是契约订立者的意思自治，刑事诉讼的契约化给予了相关当事人参与刑事诉讼、处分自己权利和相关利益的制度性空间。这种民刑复合的和解制度，完全符合作为契约主体的意思自治、地位平等、利益分享等形式要件。

我国2012年新修订的《刑事诉讼法》顺应刑事诉讼理论和实践发展趋势，在其第五编“特殊程序”当中对刑事和解制度进行了较为详细的规定。例如，《刑事诉讼法》277条规定：下列公诉案件，犯罪嫌疑人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；(二)除渎职罪以外可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适合本章规定的程序。第278条规定：双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。应当说，与西方社会的辩诉交易制度具有几分“神似”的中国特色刑事和解制度汲取了其在意思自治、主体平等、互利共赢等方面的内在精髓，让刑事诉讼真正成为当事方直接参与矫正正义、利益交换、定分止争的法律程序，体现了当事人的主体性，同时也大大节约了司法资源，减少了当事人的讼累，降低了刑罚执行的成本。可谓“一举多得”。目前，我国刑事和解工作呈现出一系列鲜明特色，一是适用刑事和解办案数量稳步上升，刑事诉讼法确认刑事和解具体制度以来，刑事和解案件数量成倍增加；二是罪名分布进一步扩大并趋于合理，共涉及30多个罪名，其中涉及故意伤害罪和交通肇事罪人数超过了七成；三是调解主体进一步多元化，除司法机关和律师外，人民调解委员会、群工委、司法所、居委会、村委会等基层组织也参与到刑事和解调解工作。

3.认罪认罚从宽处理制度。2014年，中共十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。2016年7月22日，中央全面深化改革领导小组第二十六次会议审议通过了最高人民法院和最高人民检察院制定的《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》。2016年9月3日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》，授权最高人民法院、最高人民检察院在北京、天津、上海、重庆、沈阳、大连、南京、杭州、福州、厦门、济南、青岛、郑州、武汉、长沙、广州、深圳、西安开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作。试点期限为二年。在试点城市，人民法院对犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意人民检察院量刑建议并签署具结书的案件，可以依法从宽处理。认罪认罚从宽制度是对刑事诉讼程序的创新，它既包括实体上从宽处理，也包括程序上从简处理。认罪认罚从宽处理的关键是“犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意人民检察院量刑建议并签署具结书。”这显然是借鉴了美国等西方国家实行多年的“辩诉交易”。这项具有中国特色的契约化刑诉改革，有利于节约司法成本，提高司法效率，也有利于减少社会对抗，修复社会关系，开启了中国司法文明发展进步的新征程。最高人民法院院长周强在向全国人大常委会的说明中指出：实施认罪认罚从宽制度，是及时有效惩罚犯罪、维护社会稳定的需要，有利于鼓励引导犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述罪行，更加及时、有效地惩罚犯罪；是落实宽严相济刑事政策、加强人权司法保障的需要，有利于贯彻罪责刑相适应原则，充分保障刑事被告人的各项诉讼权利和实体权利；是优化司法资源配置，提升司法公正效率的需要，有利于合理配置司法资源，在确保司法公正基础上进一步提高司法效率；是深化刑事诉讼制度改革、构建科学刑事诉讼体系的需要，有利于推动刑事诉讼程序制度的层次化改造，推进以审判为中心的诉讼制度改革，为完善刑事诉讼程序制度提供实践基础。

目前，认罪认罚从宽处理的案件限于犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意人民检察院量刑建议并签署具结书的案件。侦查机关、人民检察院应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果，听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见。人民检察院应就指控罪名及从宽处罚建议等事项听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见。为确保犯罪嫌疑人、刑事被告人在获得及时、充分、有效法律帮助的前提下自愿认罪认罚，防止无辜者受到错误追究，法律援助机构在人民法院、看守所派驻法律援助值班律师，为没有委托辩护人的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助。经过改革试验，刑事诉讼中认罪认罚从宽的制度已经成熟，《刑事诉讼法》即将以修正案的形式明确法律依据、适用条件、从宽幅度、办理程序、证据标准、律师参与，明确撤案和不起诉程序，规范审前和庭审程序，完善法律援助制度。[17]

4.刑事司法赔偿制度。所谓刑事司法赔偿，是指国家司法机关及其工作人员在履行侦查、检察、审判、执行等职能中因侵犯公民、法人或其他组织的合法权益而给予的赔偿，是国家对于司法权力的违法行使所造成的不良社会后果的一种补救。[18]刑事司法赔偿程序不仅仅是国家司法责任的实现过程，更是一个国家对于司法侵权的受害人权利救济的过程。刑事司法赔偿制度的存在一方面可以满足普通受害人求偿心理的需要，提高国家刑事司法权力的国民包容度，同时有利于国家司法政策的调整，形成国家司法与人民之间的良性互动，从长远上维护社会的安定有序。从国家在刑事司法领域的绝对免责到刑事司法赔偿制度的建立，体现了公民权利的不断张扬以及国家对人权的尊重和保障。“法律面前人人平等”、“有权必有责”开始在刑事司法领域真正得到落实。在刑事司法赔偿制度实践中，国家开始在侵权领域与个人站在了对等的角度，个人违法犯罪要受到法律的制裁，司法机关侵害个人利益也要承担相应的责任并做出相应赔偿，使面对强大的国家力量处于弱势地位的受害人地位得到重视和提升，在案件诉讼过程中不再完全听任国家强制力摆布。这是契约精神在公法领域进一步扩张。

总之，以辩诉交易、暂缓起诉、污点证人豁免、简易程序常态化、刑事和解、认罪认罚从宽、司法赔偿为主要形态的刑事司法变革，充分彰显了契约精神，极大地推进了司法文明。它们不仅使刑事被害人的主体地位和权利获得实实在在的尊重和保障，而且提高了刑事司法效率，增强了权利救济的实效性；还极大地丰富和创新了正当程序，推进纠纷多元化解决，更加有效地促进公平正义，维护社会和谐稳定。

结语

契约精神深度融入司法观念、司法制度、司法实践之中，驱动司法体制改革和司法文化变革，并以诉讼契约化趋势引领司法的文明进程。虽然这一趋势在不同国家、不同法系、不同司法传统中有其不同程式、不同路径、不同进展，但以自由、平等、协商、互利、守信等为主要内容的契约精神体现了现代法治的核心价值，反映了从压制型司法到自治型司法再到回应型司法的发展规律，代表着司法文明的发展方向。只要我们解放思想，求真务实，善于对诉讼契约化因势利导，就一定能够站在司法文明的制高点，使中华司法跻身于世界司法文明之林。

【注释】 基金项目：本文系国家社科基金重大委托项目《中国特色社会主义司法理论体系研究》(12@ ZH017)的部分成果。

作者简介：李璐君(1991-)，女，辽宁阜新人，浙江大学光华法学院司法文明专业博士研究生，研究方向：司法文明理论，人权司法保障。

[1]《马克思恩格斯全集》(第19卷)，人民出版社1979年版，第422-423页。

[2]《马克思恩格斯选集》(第2卷)，人民出版社1979年版，第538-539页。

[3]袁祖社：《社会生活契约化与中国特色公民社会整合机制创新》，载《天津社会科学》2002年第6期。

[4]【英】梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第96-97页。

[5]张文显：《中国步入法治社会的必由之路》，载《中国社会科学》1989年第2期。

[6]同上。

[7]《马克思恩格斯全集》(第23卷)，人民出版社1979年版，第103页。

[8]《马克思恩格斯全集》(第46卷上)，人民出版社1979年版，第197页。

[9]刘峰：《论民事执行程序中的契约精神——以执行和解制度为视角分析》，引自中国法院网天津西青频道，2013年9月24日。

[10]参见周强：《最高人民法院工作报告——2016年3月13日在第十二届全国人民代表大会第四次会议上》，载《人民日报》2016年3月21日。

[11]“私法公法化”、“公法私法化”都是形象的、甚至有点夸张的说法，用以表明公法与私法互相渗透、优势互补。

[12]参见《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1998年版，第49页。

[13]如英国、意大利在立法中引进了这一制度，法国也在2004年8月的司法改革案中正式确认了辩诉交易制度的合法性。参见冀祥德：《域外辩诉交易制度的发展及其启示》，载《当代法学》2007年第5期。

[14]参见王敏远：《暂缓起诉制度——争议及前景》，载《人民检察》2006年第2期。

[15]参见詹建红：《刑事诉讼契约研究》，中国社会科学出版社2010年版，第131页。

[16]陈光中、严端：《刑事诉讼法修改建议稿与论证》，中国方正出版社1995年版，第310页。

[17]全国人民代表大会常委会公布的《中华人民共和国刑事诉讼法》(修正草案)已将认罪认罚依法从宽处理写入刑事诉讼法。

[18]参见张雪林、向泽选：《刑事赔偿的原理与执法实务》，北京大学出版社2003年版，第1页。

【期刊名称】《法学论坛》【期刊年份】 2018年 【期号】 6