内容提要：政治法律化的中心内涵是以宪法和法律规范政治生活，保障公民权利，宪法解释是实现政治法律化的主要途径之一。存在着两种通过解释宪法将政治冲突纳入法律轨道的形式，一种是议会主导的释宪模式，一种是司法主导的释宪模式。前者凸显立法理性，后者体现司法理性。司法理性受制于形式化的司法程序与规则，在弥合规范与现实之间的冲突、消除事实与价值之间的紧张、调合主观与客观之间的矛盾、兼顾民主与自由之间的统一方面起着重要作用。
关键词：宪法解释 政治法律化、司法释宪
政治法律化是法治或者立宪国家的基本特征，其中心内涵是以宪法和法律规范政治生活，保障公民权利，包括以宪法和法律解决政治争议和冲突，它是一种高度形式化的过程。除宪法修改外，这一过程主要依赖释宪完成。本文主要以分析司法释宪特征为前提，探讨释宪何以能够在政治与法律服从于不同属性的情况下，以形式化方式弥合规范与现实、事实与价值、主观与客观及民主与自由之间的差异，实现政治的法律化也即完成宪法与法律治理国家的过程。
一．政治法律化、司法理性与司法释宪
政治法律化的中心内涵是以宪法和法律规范政治生活，保障公民权利。广义的政治生活包括国家与公民之间的关系，具体指国家机关活动的运行、各社会力量之间的斗争，及各种社会力量要求和争取自身利益获得国家宪法和法律承认的过程。这也是实现政治正义性的过程。法律理性是政治正义性在法治与立宪国家的形式表现，是一种形式正义或者程序正义。它不同于实质正义所表现的赤裸裸的政治争斗和政治妥协，而是以法典化、条文化和体系化的法律文本并辅以程序化的司法裁决纠纷的过程。形式正义的表现之一是立法理性。立法理性是指早期欧陆国家所奉行的“法治国家”的理念与制度，它主要依靠政治机构即议会立法规范政治生活的运行，保障公民权利，反映在宪法方面，就是较频繁地修改宪法，或者以立法释宪来解决政治社会中出现的矛盾或者争议，通过将各种社会政治力量所代表或者要求的意志和利益体现在宪法修正案或者在宪法解释中来结束上一轮的政治斗争和讨论。它是以制宪会议、全民公决或者议会中议会党团在修宪或者立法过程中的力量对比、讨价还价和妥协的民主方式表现出来的。立法理性一度并被认为是人民主权理论的最精确的制度形式，并长期被欧陆国家特别是法国视为自由精神的体现。[①]
但是，以立法理性为表现的政治法律化有一个无法回避的矛盾，政治与法律服从于不同的属性使法律在解决政治问题过程中表现出一定的困难。通常人们认为，政治是现实的、是事实、也是主观的和民主的过程；法律则是规范与价值，[②]也是客观的和保障自由的。一方面，政治是各种社会力量较量的表现和结果，是动态的，要求变革。另一方面，法律则要求一切社会生活服膺于规范，具有较强的可预见性与稳定性，因而是客观的。政治法律化既要求将政治束缚在既定的规则与轨道之内，制约政治的任意与专横，又需要为政治的特殊性留下一定的自主空间。而在一个动态的社会政治过程中，作为上一轮政治斗争和纠纷结果表现形式的宪法和法律规范，既需要不断修改、变更、延展规范本身或者规范的内涵，变迁与革新规范的内容和体系，增强宪法的现实适应性，以解决不断出现的新的纠纷，包容不同的利益，又不要求频繁地修改规范，使其稳定性受到较大程度的破坏，损害宪法权威与规范价值。这本身就构成了矛盾，需要突破传统思维模式，在一国既定的宪政框架中寻求解决方法。
司法理性主导下的司法释宪是另一种缓解政治与法律不同属性所造成的矛盾的形式理性。司法理性是英美国家奉行的“法的统治”的理念与制度下的一种表现形式，它是一种以形式化或者符号化的方式裁决纠纷的一种机制。与立法理性为核心的德国法治国相比，司法理性是一种完全不同的法治观念的体现，有别于制宪会议、全民公决或者议会这一政治机构解决纠纷的方式。这一法治观念与制度带有浓厚的仪式和传统色彩的形式主义，其核心特征是程序性的和自助性的，因而是一种高度形式化的程序技术。它对议会立法持有较强的怀疑精神，其理论基础是自然法的正义观，这一观念不认为法律也即自然正义是议会这样的机构制定出来并予以体现的，法律只能被发现而不能被创造，特定机构与一定程度制约议会立法是必须的制度安排，这就表现为司法参与政治纠纷与争议的解决，以纠正纯粹民主的不足与缺陷。同时，在英国法基础上发展起来的这一司法理性还与普通法有很大的关系，因为普通法不是制定法，而是法官在个案和疑难案件审判过程中，依靠审判技艺发展起来的一整套程序技术和规则。技艺理性作为普通法的核心，构成了普通法的独特宪政色彩，带有很强的形式化特征。其形式化主要表现为以技艺理性为核心的实践技术，及以法律职业的封闭性和自主性为前提所形成的制度保障。
司法理性主导下的司法释宪是一种以宪法文本规范和宪法原理和价值为依据，以宪政制度为依托，具体在司法或者中立机构的操作下通过扩充宪法规范的内涵来解决政治生活中的冲突和争议的一种机制。其典型特征就在纠纷裁决过程中解释宪法，并扩充其内涵。它较少地修改宪法，而更多地通过解释扩充宪法的内涵，避免频繁修宪冲击宪法的稳定性，造成宪法权威的失落，以此缓解政治与法律不同属性所形成的矛盾。通过司法释宪实现制约政治运行、保障公民权利、裁决政治纠纷与冲突，实现政治法律化在当今世界各国有加强的趋势。司法释宪特别表现在二战以后欧陆各国、二十世纪第三波民主浪潮之后的原苏联、东欧社会主义，及亚洲一些国家如韩国、泰国等国建立的宪法法院这一制度上。这些国家的制度变迁都表现出较大程度的对议会理性的怀疑精神，辅以司法规范政治运行、保障公民权利的趋势。同时，这一趋势也是司法释宪及其相关理论得以快速发展的时期。
司法释宪的形式化表现主要为两个方面：一是宪法成文主义，一是政治与审判分离。二者的结合，使司法释宪的形式化过程成为可能。宪法成文主义是指一国将其追求和宣扬的价值理念、具体的制度设计、权力的运行规则以文字形式规定在宪法中，并以宪法规范政治生活运行，保障公民权利的一种制度。司法释宪是依赖成文宪法中宪法条文的文本构造进行解释的过程。没有成文宪法，就没有宪法解释，也无法判断政治行为的合宪性。“在一个法治国家，法律应当以成文法语词的客观意义而不是未颁布的立法者的意图为基准”。[③]因此，宪法成文主义不仅仅表现为宪法的文字和语词，还包括宪法结构、各部分的宪法地位、相互之间的逻辑关系，并且，作为整体的宪法所反映和体现的原则和价值理念也是宪法成文主义的内容，它们共同构成了法官释宪过程中的基本和重要依据。
宪法成文主义是政治法律化的形式表现。宪法成文主义的形式化是指经过了一定阶段政治斗争之后的形式化，是政治已经得到了规范并将继续得到规范的情况，即必须是既有宪典又有宪政的宪法成文主义。梁漱冥曾经指出，宪法是有争而无乱之道。争就是政治斗争，既承认一国存在着各种政治力量之间的斗争和较量，而无乱则是政治斗争不再诉诸或者单纯依靠阴谋、武力或者革命，而是以规范的方式进行解决，即除了在事先规范各种国家与公民之间的关系、国家机构的权力来源、权力范围、权力运行的程序以外，还在于事后即纠纷再起之时，以宪法和法律作为裁决纠纷的依据，消弭冲突，从而将权力斗争形式化。因此，不排除一些国家仅有宪典而无宪政，但在这样的国家里，宪法典仅为装点门面之物，它可能是一个国家的意识形态宣言，一个既存政府使自己合法化的努力，或者是作为一个国家的出生证明，[④]成文宪法并不被作为主义看待，宪法规范既不作为评判政治正当性的依据，也无法在解决社会政治问题过程中发展自己，成为反思的宪法规范体系。而宪法成文主义（idealism）是将宪法视为一种价值和未来指向的宪法动态运行过程，宪法规范具有动态意义，它既表现为宪法所宣扬的价值理念和规范体系通过社会现实生活彰显、评判政治正义性的过程，也表现为宪法规范在解决问题过程中不断丰富、发展和增强自身适应现实的能力。[⑤]
此外，在后现代思想家看来，司法解释和裁断的过程是一个各种社会关系之间的权力斗争依靠形式化、体系化和法典化的法律条规争夺利益的过程。与纯粹政治斗争所不同的是，它不将政治斗争诉诸暴力，而是在形式化的法律条规中发现权威，争夺资源。“法律条规如同储存权威的地方，保障了个别的法律行动。”[⑥]这是一种合法化的形式斗争，体现了司法特有的程序价值和意义。形式化的司法过程表现为遵循一系列的程序裁决纠纷。通常认为“形式拒绝任何争议”，就是指形式本身是解决争议的最好方式；形式化的法律和司法过程就具备这一力量，它提供了在摆脱任意的暴力的情况下进行政治角逐的可能。形式化斗争过程中的政治妥协体现并转化为对立命题之间的逻辑综合，以符号暴力取代物质暴力。成文宪法提供了政治冲突形式解决的文本依据，使冲突双方在宪法文本中确立自己地位和空间成为可能。在布迪厄这里，“解读就是一种占用潜藏于文本之内的符号权力的方式”。[⑦]宪法解释挖掘文本和条规、扩充宪法内涵的过程也是一个开发和占用宪法空间，增加宪法容量的权力斗争过程。它使冲突的双方不必直接地诉诸于武力和物质手段就可以确立自己的宪法地位，从而获得与纯粹暴力斗争同样的效果。
使宪法解释与政治法律化成为可能的第二个条件是政治与审判的分离。政治与审判分离也就是司法独立。历史上，政治与审判的分离是一个渐进的过程。审判首先从行政中分离出来，并进而与政治分离。政治与审判分离体现了对立法机关和立法理性的怀疑精神，并确立了审判过程的独立。在解释宪法和法律过程中，独立的审判机关可以通过其自身的专业性、封闭性，程序化的审判技艺规则，及一套推理能力来解释和发展宪法和法律的内涵，而不是以机械地方式适用法律。这一分离与司法的职业化特点使法院具备了以成文宪法和法律文本为依据，利用司法的独特程序形式独立裁决的能力。
但是，政治与审判的分离并不是绝对的，法治国家是建立在各种机关既相互尊重又相互制衡的前提下的。在很多情况下，法院在解释宪法和法律之时非常顾及立法机关的反映，忌讳其解释对立法机关造成冲击，被说成是代替立法机关制定法律、篡夺立法机关的作用和权力，或者成为一名评判立法机构的立法政策的法官。早期欧陆国家在由对纯粹“法治国”也即“立法国”的迷信转向注意司法理性的过程中，一度被讥为“司法国”或者“法官国家”。[⑧]实际上，法治国家的发展过程是欧陆立法理性与英美司法理性的渐趋融合过程，表现为政治与司法机构，包括行政机关的共同参与的政治过程，也即协同共治的趋势。因此，注重司法理性并非是转向了“法官国家”或者“司法国”，而是与纯粹的立法至上或者议会至上相比，注意到了司法的价值，并使司法一起参与政治治理过程。
司法释宪实现政治法律化、弥合政治与法律不同属性差异主要是通过不同的解释方法来实现的。一方面，宪法解释不是一个简单的中庸和调和的过程，政治与法律属性的每一对范畴都需要重新理解；另一方面，法官选择什么样的解释方法进行宪法解释，则会导致不同的解释和判决结果。因为每一个需要解决的宪法问题是不同的，因而解释的方法也就不同。这也是为什么宪法解释发展了众多解释方法的原因。这些方法主要有目的论解释、文意解释、平意解释等，整体性解释、实证主义解释方法。此外，宪法解释方法还包括历史的、哲学的和社会学的解释方法。这些解释方法交替使用，服务于宪法内涵的不断扩充。
二．司法释宪可以弥合规范与现实之间的冲突
规范与现实之间的冲突是法律与政治不同属性的表现之一。宪法和法律的规范属性与社会政治的现实属性经常发生冲突，在此冲突中，究竟是规范服从现实，亦或是现实服从规范一直争论不休。如果把规范比做堤坝，把现实比做河流的话，传统解决规范与现实冲突的机制表现为要么不断加固、重修或者增高堤坝以增加河水的流量，要么任由河水泛滥。因此，如何以法律之堤坝规范滔滔奔涌的现实之河，在无须频繁加固和重修堤坝的情况下，不使有江河之水冲破堤坝，酿成革命之虞，既能保证现实的河流在河道内流动，又不使其失去活力就成为必须思考的问题。
以规范与现实的二分法为前提作出的判断都有不可避免的弊端。如果牺牲规范，服从现实，则有可能使政治之河泛滥成灾，宪法和法律所宣扬的价值无法贯彻和体现在现实社会之中，宪法和法律在现实面前完全处于被动，规范价值将无从体现。如果服从规范，无视客观现实生活运行的客观规律，则无疑使僵化的规范成为堵塞社会变革的桎梏，而规范体系自身也不可能得到发展与更新。并且，如果一味强调规范价值，宪法和法律不能反映冲突的政治力量之间的此消彼长，则这些政治力量有可能积聚为反体制力量，冲破制度与规范约束酿成更大规模的社会动荡与革命，这一非此即彼的困境暴露出方法论上固有弊端，故必须超越将规范与现实割裂与对立开来的二分法，突破思考框架本身的局限，将规范与现实置于同一体中并以动态的眼光重新审视与看待二者之间的关系。
规范与现实并不总是呈现对立状态，而是相互促进的。这是因为，规范既是稳定的，也需要不断革新，它不是固定和一成不变的，而是历史的；而现实既是不断变化的，也蕴涵着合理因素。在规范与现实关系上，一方面需要用规范衡量和评判、约束现实的发展；另一方面也需要将现实中的合理成分上升为规范，既为合理的现实发展提供了宪法和法律保障，也为宪法内容的更新和变革提供源泉，增强宪法的科学性与现实适应能力，使宪法和法律不致于沦为僵死的教条，而成为反思和开放体系，使生活在今天的人们不必总是守制于制宪者及历史的束缚。“法律解释通过将法律渊源适用一新的环境，通过在这些新的环境中发现新的可能性，通过消除那些已经被取代的规则或过时的规则，导致了规范的历史。”并且，“通过赋予法官在适用规则中对规则进行或多或少的扩张解释的自由，法官在法律体系中引入了变迁和革新。这些变迁和革新对于法律体系的存在来说是必不可少的。”[⑨]这一思考可以带来另一种消弭规范与现实之间的冲突的方法与机制，即不是通过加固或者重修堤坝而是通过疏通河道增加河水流量的方法将各种政治力量容纳进去。这一方法主要依赖宪法解释完成。
各国在此基础上发展的解决规范与现实冲突的的不同理论也证明了这一点。这些理论包括实证主义方法和综合评价方法，其中综合评价方法中尊重宪法规范的方法就是这一思考的理论化形态。[⑩]实证主义方法将规范与现实进行机械两分，其基础是规范主义理论。规范主义理论强调规范本身的价值，它不考虑影响宪法的社会现实。这一思考容易割裂社会与宪法之间的内在关系，使宪法呈现一种处于脱离社会现实的纯规范层面的状态，因此被批评为一种“形式的宪法学”。因为它无法真正认识宪法发展的客观规则，只能起到确认事后关系的功能。并且，如果实证主义宪法学占主导地位，则容易滋生国家主义的思想与制度，对宪法的发展带来危机。另一种方法是综合评价方法。这一方法不将规范与事实作机械两分，而是将二者置于同等价值体系中加以思考。其中又可分为尊重社会现实的立场与尊重宪法规范的立场。尊重现实的立场的理论基础是决断主义理论。决断主义理论将宪法视为有关国民共同政治生活方式的政治决断，其突出特点是强调制宪者的宪法意志，这是一种以主权者的意志来决定宪法内容，调和规范与现实冲突的一种理论，也是一种强调现实的理论。由于决断论强调宪法是主权者意志的体现，故极易出现规范逃离现象，也即蔑视或者规避宪法的规范价值，使规范让步于现实，加重政治的随意性，致使规范价值丧失，使宪法学蜕变为“纯粹的事实学”。[11]综合评价方法中的尊重宪法规范的立场肯定规范的价值体系，其基础是整合过程理论。它客观地分析规范与生活现实之间的冲突与矛盾，其突出点是强调作为社会共同体基础的宪法在多样化的利益冲突中发挥统一调整的作用，并强调宪法在安定与调整政治发展过程中的作用。这是一种既注重社会的动态发展变化、多元利益趋向及冲突，同时又论证宪法的规范效力的理论。该理论的实践化方式就是以司法释宪减轻或者缓解规范与现实之间的紧张。
司法释宪在弥合规范与现实之间的矛盾问题上有相当的价值，并突出了其形式化特征。因为，司法理性的要害是发展一套复杂的技术来将多元实质理性中各种相互冲突的主张与稳定性、可预见性和持续性的形式理性要求协调起来。多元实质理性中各种相互冲突的主张是政治与现实的表现；稳定性、可预见性和持续性的形式理性正是法律与规范的特性。司法释宪既可以避开那种流于被实质理性也即现实所左右的局面，防止宪法学变成纯粹的事实学，也可以避免那种凯尔逊式的绝对的实证主义法律理性，不使现实绝对地服从于规范。同时，司法释宪过程也是一种自助制度，该制度充分尊重个人的自主意志，倚靠个人的司法行动来实现法律的管理。它既能够运用个人的自主行动来创造法律上的自由空间，同时又能够运用法律的程序技术，来维持法律的稳定性与中立性，[12]实现规范与现实的统一。
三．司法释宪可以消除事实与价值之间的紧张
事实与价值之间的冲突是政治与法律不同属性的另一种表现。社会政治总是表现为不可避免的事实；法律和规范则是价值，也即正义的集中体现，而事实是否总是符合正义或者宪法与法律的价值规范则并不一定。究竟是事实服从价值，亦或是价值服从事实也是一个争论不休的问题。政治的正义性既需要以价值衡量和评判事实，也需要将事实中富于价值的成分给予宪法和法律规范上的肯定。这就必须排除那种事实与价值的两分法，将事实与价值放在同一整体中予以衡量。事实与价值不是两个固定不变与对立体系，二者之间呈互动、发展与联系的关系。事实是不断发展、变化的，既是传统的，也是现实的；而价值体系也是开放的。事实中不仅包含着一些价值成分，而且变化的事实还孕育和产生一些新的可欲价值；价值体系的开放性则需要不断更新，丰富其内容和含量，增强包容冲突的能力。这既需要注意那些变化的事实中与价值发生偏离的部分，通过价值衡量和价值评判否定某些事实，也需要在变化的事实中及时发现那些富含价值的部分，将其纳入到价值体系之中，上升为宪法与法律规范。并且，正义并不是既定不变的普遍正义，而是体现在具体事物中的特殊正义。而宪法解释有可能对事实中的价值成分给予充分关注，从而不断扩充宪法的内涵，在个案中实现正义。
解决规范与现实冲突的综合评价规范方法就包含这一认识。该理论认为，必须把规范与现实置于同等价值体系中加以考察，分析其内在联系。因为规范是现实生活的高度概括，现实生活的普遍性要求已在规范中得到体现。[13]这一规范和普遍性要求就是价值，也即规范是价值的法律表现形式，此其一。其二，受宪法规范调整的社会生活是宪法发挥功能的基础，为宪法的发展不断提供必要的营养。并且，规范中包含着现实生活的价值，构成宪法的规范不可能从现实中分离，同现实处于对立状态。如果宪法规范不能对人类行为模式产生实际影响或在实际生活中得不到遵守，规范便成为死的文字。宪法的社会现实意义正体现在它在实际生活中的被遵守。[14]换言之，社会现实生活中蕴涵着价值成分，为宪法和价值体系的丰富、发展与革新提供源泉，使其不至于流于僵化，从而使宪法和价值成为一种反思与开放体系，能够在不断变化的事实面前进行自我调适，保持自我更新的能力。并且，只有当宪法和价值体系保持开放与反思能力时，宪法和价值体系才能包容冲突，解决问题，增强其现实适应性；否则，如果价值与规范呈僵化与封闭状态，则因其可能阻碍社会变革而被废止，或被弃之不顾。
将事实提升为价值的方式可以有多种，包括修宪和释宪。而释宪则是在社会政治冲突不那么剧烈的情况下一种兼顾规范与现实的方式。特别是司法释宪，可以经常性地提炼和发现事实中的价值成分，从而将事实上升为价值，成为宪法或者法律保护的内容。因为，并不是所有价值都以法律规范方式表现，事实中存在的价值要不要获得宪法保护是一个值得认真思考的问题，美国法官则以行动回答了这一问题，他们承认有些价值并未以明示方式获得规范性的宪法地位，但这并不妨碍它们成为宪法价值。如美国宪法判例中的生育自由权与隐私权保护，就是法院通过社会学解释方法，也即权衡利益重要性的程度来判断事实的价值属性的方法，对这一并未在宪法上列举的权利给予宪法保护的。
美国宪法史充分证明，美国宪法权利内容的扩充除了通过宪法修正案这一形式外，更主要是通过司法释宪来实现的。在确定基本权利的过程中，法官分化为解释派与非解释派，而非解释派就是依据事实确立某一权利的价值与宪法属性的。解释派认为，某一权利可以通过对宪法本身的解释来找出所有的宪法权利，可以从明示或者列举的权利中引申出一些基本权利，即在考虑历史及宪法制订者所确定的宪法结构和关系，并确认明示权利与引申权利之间的密切程度的前提下确认某一权利是否示属于宪法权利。[15]而非解释派则认为，宪法原则和准则可以在宪法文件以外找到。广义而言，解释派和非解释派都属于宪法解释，只不过是确立基本权利的两种不同方法：[16]一种是以宪法文本和规范即以宪法明示权利为依据，进而解释某些权利何以成为宪法权利；一种是从事实中发现价值，确认其宪法权利的地位。非解释派就属于后者。
从事实中发现价值的非解释方法首次运用在1942年的“斯金纳诉俄克拉荷马州案”中。该案裁定对某些罪犯实施绝育违反了平等保护，并强调了婚姻和生儿育女的重要性。在发现和形成这些宪法外权利的依据问题上，司法界承认有两种方法可以识别哪些可以成为宪法权利，它们是非解释派确立宪法权利的依据：其一是依靠传统和习惯得来的价值观；其二是以一种动态方法来确定那些包含在有秩序的自由概念中的价值观。[17]这两种方法虽然有一定的差异，但两者都承认事实中蕴涵着价值成分，这些价值可以获得宪法地位并成为宪法权利。在此过程中可以清楚地看到事实与价值之间的关系。美国一些评论家也赞同这一点。他们有的主张运用道德、逻辑和理智的原则来肯定这些事实中的价值；有的则主张以利益衡量的方法来确认事实中的价值属性，认为有些利益对个人和社会至关重要，以致得由宪法给予保护。[18]
在其后最高法院关于隐私权宪法保护问题的争论中，可以再次看到非解释派通过关注事实中的价值给予某些权利以宪法保护的例证。美国宪法并没有专门保证隐私权，在1965年的“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”中，最高法院以7∶2裁定，禁止使用、禁止帮助使用或者禁止鼓励使用避孕药物或工具的州刑法是违反宪法隐私权的。在确认隐私权宪法地位的过程中，有两种派别。一派以道格拉斯大法官为代表，主张以宪法文本为依据给予这一权利的宪法地位，认为隐私权存在于第一条、第三条、第五条和第九条修正案的“边缘部分”和“散发区”中，这是一种主张从宪法中明示权利引申出某一权利的解释派立场。另一派持赞同意见的戈尔德贝格和哈伦两位大法官用非解释派方法来阐明隐私权。戈尔德贝格认为，自由的保证并不限于头八条修正案专门提到的权利，而是直接源于第十四条修正案“自由”条款的个人基本权利。并且，他直接引用第九条修正案来确认隐私权的宪法地位，认为并不是受宪法保护的权利都已在宪法中一一列举。至于怎样确认那些由人民保留的基本权利，他认为最高法院必须注意到“我国人民的传统和（集体）良心”以便确定基本原则，同时注意有关一个自由社会所需要的种种经验。在他看来，“宪法的整个结构和明确支持其具体保证的宗旨都显示出，婚姻隐私、结婚和养育子女的权利与特别保护的基本权利具有同样的地位和重要性”。哈伦大法官则这样表述，独立于《人权法案》的第十四条修正案自由条款体现了我国社会的传统价值标准，婚姻隐私权就是传统价值观念之一。[19]在其后的1973年著名的罗伊判例即“罗诉韦德案”中，最高法院又一次展示了以事实确认其宪法价值的立场。在该案中，最高法院以7∶2否定了德克萨斯州关于挽救母亲性命禁止堕胎之法律的州法违宪。持非解释派立场的大法官布莱克门在为最高法院所写的判决书中论证了个人隐私权宪法保护的理由，认为不管是十四条修正案中的自由，还是第九条修正案中的由人民保留的权利的范围之广，都足以包含一个妇女作出是否终止妊娠的决定。布莱克门所持的分析方法就是社会学的利益衡量标准，其依据是某项利益对个人的重要意义与重要程度，也即如果一项利益对个人至关重要，则这一重要意义本身足以将其价值提到宪法的高度。[20]
上述判例中的观点和根据虽然各异，但其共同点是承认和确证事实中的价值成分，主张给予其宪法地位，使其获得宪法保护。而事实中的价值取得宪法地位的恰当和便捷方式就是纠纷解决过程中的宪法解释。当然，通过宪法修正案方式也可以达到这一点，但个案解释更加灵活，既可以兼顾事实与价值之间的关系，又不损伤宪法自身对其稳定性的要求。
四．司法释宪可以调合主观与客观之间的矛盾
主观与客观之间的矛盾是政治与法律不同属性的又一表现。通常认为，政治决定的作出是主观的，带有主观随意性，立法过程体现了不同利益集团的主观意志，是主权者的意志表现。“一切政治决断都缺乏客观性”。[21]宪法和法律则是客观的，明确、稳定、客观，而不是含混、多变和任意专断，这既是人们一直赋予法律的基本特征和优点，也是法律与政治不同属性的区别所在。政治法律化就是要在政治服从于宪法和法律，服从于规范和客观性，排斥专断和任意的前提下保持政治问题自主处理的空间。宪法解释特别是司法释宪是一个融主观与客观为一体的过程，它在一定程度上可以消除政治与法律不同属性所造成的矛盾。这就需要排除那种政治是主观，而法律是客观的绝对认识，并重新看待主观性与客观性、政治与法律之间的关系，及司法释宪过程本身。
首先，政治和法律的主观与客观是相对而非绝对的，且政治与法律之间呈互动状态，而不是截然对立关系。关于客观性，波斯纳认为其有三重含义：一是主张与外部实体相符合的本体论上的客观性；二是强调可复现性的科学意义上的客观性；三是讲求合理性的交谈性的客观性。他认为，法律的客观性既非本体论上的客观性，也不是科学意义上的客观性，而是交谈的客观性，这种客观性就是合乎情理，不任性、不个人化和不政治化。[22]因此，政治与宪法和法律的客观是交谈的客观，是在解决问题过程中合乎情理的具体客观性。
政治不是绝对主观的，而宪法和法律也非绝对客观。不能因为政治更多地反映了人们的主观意愿就无视政治本身具有的客观性；也不能因为成文的宪法文字是客观的就排斥制宪者制定宪法之时的主观意图，及法官在释宪过程中的主观因素。政治既有主观属性，也表现出一定程度的客观性。一方面，法治国家的政治通常受到了一定程度的规范，宪法规定了国家各机构的权力、公民与国家之间的关系；另一方面，社会政治的运行，包括国家机关的活动、各种社会力量之间的此消彼长有其自身的逻辑和客观规律，表现出政治运行本身的客观性一面。这提供了政治法律解决，以宪法判断政府行为及政治合宪性的依据。同时，政治的主观性一面要求政治绝对服从法律是不可能的，这正是司法释宪过程中回避政治判断的根据。这是因为，一方面，要求政治绝对服从法律有可能阻碍变革的力量或者忽视政治自身特有的灵活性；另一方面，在政治判断问题上，法院的能力受到限制，无法用宪法和法律决定所有的问题。立法机构在解决政治问题，诸如社会经济问题方面具有比法院更高的水平或能力。就是在广泛进行司法释宪的美国，最高法院也充分注意到并尊重政治问题的特殊性，注意到自身能力的局限性，赞成政治问题的政治解决，因而对一些带有明显政治属性的问题明智地采取回避态度，拒绝对其作出司法裁断，判断其宪法上的正当性。这正是由政治的主观性决定的。同样，宪法和法律也并不是绝对客观的，而有很强的主观性，渗透和体现着人们的主观意愿，宪法制定过程本身就说明了这一点。“社会规范是人们通过其行动创立出来的，体现着人们的主观意义，正因为此，对它的遵循和保障是与人们的主观意义一致的。”[23]此外，释宪过程中人们执着与苦苦寻求的制宪者的意图就说明宪法本身的主观性，说明任何时候，宪法和法律也并不呈现一种绝对客观状态，而是一个集主观与客观为一体的过程与表现。
其次，司法释宪带有很强的技术性和一定的中立性，是一个结合、超越或者独立于主观与客观的过程，这是由司法释宪的形式化特征决定的。司法释宪的客观性表现在它受制于宪法文本和已经获得正当性的解释秩序。宪法成文主义所表现的宪法文字、宪法结构与宪法的整体价值秩序在相当的程度上制约着解释者对宪法的任意理解，它们与解释程序、技术一起制约着解释者的主观随意性。司法释宪的主观性表现为宪法结构的开放性，在解释过程中，解释者本人并非机械地适用宪法文字，而是要根据特定案件的具体情况对宪法作出解释，以回应社会现实。波斯纳也认为：“‘解释’之区别于‘发现’，就在于它必然将解释者的主观性投入解释对象中。”[24]法官个人的直觉、价值判断、政治与哲学偏好等主观因素也会影响解释过程和结果。这是司法解释主观性的表现。
布迪厄充分认识到法律解释过程中的主观性。作为一个后现代思想家，布迪厄将所有的社会关系，包括当事人之间的关系都视为一种权力关系。他把司法解释的过程看作是各种权力关系的主体利用符号——法律规则——开发法律资源服务于自己利益的一个权力斗争过程。而作为这种权力斗争的载体和表现形式，权力关系和主观意图就渗透在法律解释过程中。[25]也即法律解释既不是纯粹客观的，也有主观的影响。它以客观的形式法律文本为载体，而注入主观的实质的利益争斗。“无疑，法律判决与其说归功于纯粹的法律规范，不如说归功于行动者的伦理禀赋。”[26]这也正是法律的力量所在。所以，他认为，“法律解释决不仅仅是法官考虑为判决提供法律基础的单独行为，判决至少就起源而言，与法律和理性无关。法官既不是作为一个小心翼翼地、忠实的适用规则的解释者来行事，也不是作为受“具体化的方法”的严格演绎所束缚的逻辑家来行事，法律显示在判决中的实践内容是拥有不同等的技术性技巧和社会影响的法律职业者之间进行符号争夺的产物。”
所以，司法释宪是一个中立和技术过程，既有主观性，也有客观性。如果认为解释法律和宪法的过程是一个纯粹的遵循逻辑演绎的结论推导，那就等于认为解释是纯粹客观和科学的；而否认这一点也并不就是否认其客观性。宪法的开放性结构允许解释者在解释过程中回应现实和政治发展，这一主观性不是要求放弃宪法和法律的客观性目标；而宪法文本、原则、先例规则、宪法语言及司法过程本身约束着法官随意地创制宪法和法律。因此，主观与客观结合是宪法解释既能遵守宪法文本所体现的基本价值，又能灵活地回应现实的发展。“实证的政治理论”的法律解释观就是基于这一立场，该理论既反对把法院视为独立于政治过程之外，也不赞成将法院视为受利益集团支配的机构。也就是说，法律解释既不是绝对独立和客观的，也不是纯粹政治和主观的，其职业化、专业化和形式化的特性决定了它是一个超越主观和客观的中立过程。因为在司法释宪中，“法律的最终结果取决于法官所遵循的规则”。[27]司法偏好并不来源于个人私利或实体性的意识形态，而产生于法院所处的制度性单位及程序所导致的价值。因此，解释的客观性与法官的自由裁量并不矛盾，虽然每一个解释者个人都参与了这种秩序的创制，但创制的结果却并非个人所能左右。[28]故称司法释宪是中立过程，或者说是集主观与客观为一体的过程。
五．司法释宪可以兼顾民主与自由之间的统一
民主与自由是政治与法律不同属性的表现形式之一。司法释宪在很大程度上提供了对民主概念新理解、调和民主与自由之间关系、将民主地参与和决定事物的能力与受到同等尊重的权利和自由统一在一起的契机。
作为法治国家中的一种制度运行常态，一直有人批评司法释宪过程违反民主原则，认为法官解释宪法的过程既是一种制宪活动，也是在造法。而这两种活动都违背民主价值，是以法官自己的决定代替本应以民主方式作出的决定，或者推翻、评判立法机关的制定法。这一观点认为，民主法治国家的法官应与立法者一样具有民主涵养，而如果把国家最高行为之重心由立法者转移到法官之手时，法官即获得了全民最高的信任，采取这种司法释宪无异是要求法官以其熟悉的逻辑观念及法律推理能力，来取代需要具有前瞻性、现实性以解决政治争议的立法者之地位。并且，每一个政治问题背后的政治考虑是法官所难以胜任的。那种认为法官所受的专业训练足以解决政治争议的看法是不考虑政治眼光的，因而是极不妥当的。[29]但是，美国宪法实践却说明，“从来就不是关于法官应该解释宪法还是修改宪法，而是关于怎样解释宪法。”[30]也就是说，在多数有关司法释宪问题的争论中，问题并非集中在法官是否有权解释宪法，而是法官如何解释宪法，也即法官使用何种解释策略与方法。[31]换言之，如果法官在解释过程中坚持宪法原意解释方法，则法官就是适用宪法，遵守民主。而如果法官按照其他方法解释宪法，就是违反民主。这就需要重新定义民主，重新看待民主与自由之间的关系，并进一步理解司法释宪过程的中立性、技术性及解释方法。
传统观念认为，民主是一种多数人的参与、表决或者决策的过程与机制，而个人自由则是防卫国家侵犯的权利，在很大程度上，民主与自由是对立的，民主对个人自由也是不友好的。这是一种将民主理解为一种统计学意义上的民主，即多数至上主义民主的概念。如果按照这一概念机械地理解民主，法官就只能囿于制宪者意图进行解释，即原意解释，而不能采用或者发展其他方法，否则，司法释宪判断法律的正当性就被指责为违反民主，但是，如果将民主定义为一种“合宪性的民主”或者“共同兼顾的民主”，则法官释宪中的解释方法就会具有更多的灵活性，而不会招致违反民主的批评。与传统民主概念不同，“合宪性的民主”概念否认集体决定总是或通常是大多数或相对多数公众赞成的观点，而认为集体决定是由政治机构作出的，而这些政治机构的结构、组成和实践是将社会所有成员都视为一个个体、并予以同等关注和尊敬。[32]即并不是多数人作出的决定本身，而是多数人作出决定的过程。“合宪性的民主”要求作出决定的集体必须将所有公民置于平等地位，给予平等关怀。如果一个集体如立法机关在作出决策时考虑了这一点，多数至上主义民主就是合宪的，其所作出的决定就应该被每一个人所接受。反之，如果它没有考虑这一点，如某个法律规定只有一个种族的成员有资格得到公共机构的位置，那么法庭推翻这个法律就是合宪的的，就没有什么道德损失。而在多数至上主义民主概念看来，法院推翻这一法律就不符合民主，因为这一有异议的法律是在尊重民主条件的情况下作出的。“合宪性的民主”排斥这样的认识，也即并非多数人作出的决定具有当然的正当性，每个人必须无条件的予以接受，而要视多数人在作出决定的过程中是否将每一个人作为平等的人给予了尊重。就像一个极端的例子所表明的那样，如果多数人或者全体一致同意将某人处死，而这个人是无辜的，这一决定就是有异议的，就必须接受正当性经验，而法官就是检验者。法官可以将宪法作为整体性的价值秩序来评判这一决定的合宪性与正当性而不必拘泥于条文的原意，即法官可以采用整体解释方法。因此，“民主的合宪性”概念要求修正传统民主概念中将民主理解为多数至上，也即统计意义上的多数至上并不是最后性的，其所作出的决定必须接受正当性的检验。这样，法官在释宪方法上就不必因恐被指责违反民主过分拘泥于原意，而可以有更多的选择，从而采取或者发展多种解释方法。
此外，当今许多国家对立法理性中的多数决定已经产生了怀疑就表明了这一点，而对民主的新理解即“合宪性的民主”概念与政治本身的构造允许以司法理性弥补立法理性之不足的可能。纳粹政治实践已证明了多数本身可能会排斥个人自由的这样一种自我否定。20世纪50年代，某些以推崇议会为传统的民主国家已开始怀疑立法者也即多数者的客观性与可信赖性，许多国家转而采取司法释宪制度也已在事实上表明了对立法理性和多数决定的不信任。因此，如果服从于“合宪性的民主”概念的理解，就必须在传统民主概念中植入自由的因子，就必须分析、判断集体作出的某一决定是否具备宪法上的正当性。而司法释宪何以能够践行“合宪性的民主概念”，主要根源于宪法成文主义和中立的司法释宪技术。
首先，法官能够坚持宪法原则和价值对多数决定的正当性进行评判。法官是任命的而非民选的会影响法官在解释过程中的判断，保证法官不会太多地受到民意和社会力量的压力，而能够单纯从宪法和法律的一般规则中寻求对个人自由的保护。并且，法官的独立性和对少数人的信仰的敏感性也要求法院在个人权利和自由受到限制时给予特别的关注。前述分析表明，立法过程中的多数决定需要接受进一步的检验，特别在有异议的情况下。这是因为立法机关的多数决定是一个寻求政治妥协的过程，它有可能放弃和牺牲一些重要的原则。而宪法成文主义昭示出宪法始终是这些原则的体现者和守护神，故必须由特定机构坚持以宪法原则和价值重新判断多数决定的正当性问题。司法释宪通过采用目的论、哲学的或者整体解释方法，解释体现在宪法中的原则和价值，以此在每一个具体的判例中评判法律的正当性，实践“民主的合宪性”这一概念。
其次，法官可以在释宪过程中以“整体性”方法解释宪法，根据宪法原则确定个案自由，弥补修宪周期的缓慢与滞后及宪法条文空缺，体现宪法成文主义的价值。无论宪法文本和宪法修正案，都不能避免一个突出的“民主空缺”或者“宪法空缺”问题。因为形式化的宪法文本并不能包容或者穷尽所有的宪法权利，宪法文本以外还有许多权利需要宪法保护，许多权利没有以明示方式在宪法或者修正案中予以列举。如果机械地按照宪法字意，则这类权利无法获得宪法地位，不能抵制政府立法中的任意与专断，自由也就无从得到保障。但是，法院在释宪过程中可以使用整体性解释方法对宪法进行解释，从而将宪法条文中所没有列举的权利包括进去，使其获得宪法保护。这是因为，宪法成文主义的含义表明，宪法文本不仅仅是条文的载明，它还是宪法原则、价值与理念的体现。[33]德沃金就坚持这一观点。“除了法律条文以外，法律体系作为一个整体还包括法律原则。当法官在处理具体案件过程中找不到可适用的条文时，法律原则就会作为处理案件的指针。”[34]美国宪法实践也表明，许多美国宪法中没有提及的个人自由和权利并不是通过宪法修正案成为明示的宪法权利的，而是通过法院的释宪过程获得了宪法保护，成为美国人民心目中根深蒂固的宪法权利，排除政府以民主和立法的方式干预和侵犯。如契约自由、公司的宪法人格、隐私权、婚姻权、州际旅行的权利等。这正是司法释宪过程中将宪法视为原则和宪法成文主义的体现和结果。“正是在法律整体性的框架下，法律原则起着补充法律条文不足、调和法律条文之间的冲突和推动法律条文发展变化的作用。即便在法律条文模糊或冲突、甚至法律条文空缺的情况下，法律原则都能确保任何一个案件都导致出一个‘惟一正确的答案。’”[35]因此，司法释宪在矫正民主的滞后、给予权利的即时性保护方面有着修宪所不可比拟的优点。
余论
虽然本文以宪法解释作为政治法律化的基本途径作为分析的命题，兼谈司法释宪的形式化特征，但尚有许多问题仍待继续深入。比如，如何理解立法理性与司法理性、政治与审判的关系；如何重新看待宪法成文主义的价值，司法释宪的形式化特征；法官怎样在不同的案件中确立不同的释宪方法以利于纠纷解决等，都有待更为深入的探讨。并且，如何由认知理性转变为实践理性，完善制度，制定规则，以释宪补充修宪，迈向真正成熟的法治国家，实现形式和程序正义仍然是一个殛待解决的问题。而加强相关理论研究，进一步深化对宪法学基本原理的认识，也日益显示其迫切性。
作者为首都师范大学政法学院教授，法学博士。
[①] 至今法国政治制度还带有较深厚的立法理性印痕。与其他国家的宪法监督制度相比，法国宪法委员会带有较强的政治性，其中立化程度低于其他国家，对议会的从属程度则高于其他国家。作者注。
[②] 一般而言，价值由“应当”，而规范由“是”来表示。就实在法与自然法的关系来看，作为实在法体现的规范似乎不属于价值，而是一种现实。但是，“实在法，作为一个规范，从其本身的内在角度说，是一种‘应当’，并因而就是一种价值，并在这种外观下，面对着人的实际行为的现实，实在法评定这种行为是合法的或非法的行为。”在此，规范同时体现为“应当”和“是”。参见[奥]凯尔逊著：《自然法学说与法律实证主义》，载《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第429页。
[③] 郑戈著：《法律解释的社会构造》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第76页。
[④] 转引自[美]阿兰·S·罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，三联书店2001年版，第6页。
[⑤] 实行司法审查的国家提供了一种对宪法成文主义的最透彻的理解。因为只有在解释宪法的过程中，才能理解如何把宪法当作整体的价值秩序来判定纠纷，也即司法释宪提供了宪法的动态运行过程，使宪法成文主义成为可能。并且，在宪法成文主义意义上，宪法是作为整体被看待的，这也就提供了释宪而不是修宪的根据。因为，成文宪法是整体的宪法，它使宪法解释成为可能，可以根据一般的宪法原则来解释宪法、延展宪法的含义，而不必通过修改宪法来达到这一目的。这也是为什么本文坚持将宪法成文主义作为司法释宪的条件的原因。“根据作为整体的法律，有争议的宪法问题需要阐释而不是需要修改。”[美]德沃金著：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第330页。
此外，只有将宪法作为整体才可以体现宪法成文主义的价值，也即成文宪法主义将宪法理解为一个在解释中不断发展的动态运行过程，而不是僵死的条文。“作为整体的法律认为法律陈述既非因袭主义回顾过去事实的报告，又非法律实用主义展望未来的工具式的纲要。它坚持认为，法律的要求是阐释性的判断，因此将回顾与展望的因素结合在一起。它们所阐释的是被视为正在逐渐展开的政治叙述的法律实践”。参见《法律帝国》，第225页。这一点，也是原意解释以外的其他释宪方法得以成立的根据。
[⑥] [法]布迪厄著：《法律的力量：迈向司法场域的社会学》，载《世纪中国》网站。
[⑦] 《法律的力量：迈向司法场域的社会学》。
[⑧] 参见陈新民著：《“行政国家”理念的澄清》，《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第23——43页。
[⑨] 《法律的力量：迈向司法场域的社会学》，
[⑩] 参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学原理》，中国人民公安大学出版社2000年版，第168、169页。
[11] 《现代宪法学原理》，第168、169页。
[12] 参见李猛著：《除魔的世界与禁欲者的守护神》，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第191页。
[13] 《现代宪法学基本原理》，第168页。
[14] 《现代宪法学基本原理》，第168页。
[15] [美]杰罗姆·巴伦等著：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第110页。
[16] 德沃金就认为，把法官分成解释派和非解释派是一“粗糙的流行错误在学术上的表现形式”，也即是一种学术上的认识错误和假设。他也认为，解释派和非解释派的划分方法容易造成误解，实际上，两派法官都是在解释宪法。这一划分方法，“即认为有些法官服从宪法而其他法官违背宪法，它忽视了法律具有阐释性的哲学特征。从最广的意义而言，在假设的两个阵营的法官中，每个严正的法官都是阐释者；每个法官都力图对我们的宪法结构和宪法实践作出最佳阐释，考虑到各个方面以寻求最佳的解释。”《法律帝国》，第320页。
[17] 参见《美国宪法概论》，第111页。
[18] 参见《美国宪法概论》，第111页
[19] 参见《美国宪法概论》，第114页。
[20] 参见《美国宪法概论》，第115页。
[21] 刘小枫选编：《施米特与政治法学》，上海三联书店2002年版，第58页。
[22] 梁治平著：《解释学法学与法律解释的方法论》，载《法律解释问题》，第96、97页。
[23] 《法律解释的社会构造》，载《法律解释问题》，第82页。
[24] 转引自：《法律解释的社会构造》，载《法律解释问题》，第77页。
[25] 《法律的力量：迈向司法场域的社会学》。
[26] 《法律的力量：迈向司法场域的社会学》。
[27] 《法律解释的社会构造》，载《法律解释问题》，第78页。
[28] 《社会解释的构造》，载《法律解释问题》，第82、83页。
[29] 《公法学札记》，第27页。
[30] [美]德沃金著：《对美国宪法的道德解读》，上海人民出版社2001年版，第5页。
[31] 德沃金反复论述法官释宪方法的重要性。“现在的首要问题不是最高法院享有什么权力，而是它应如何行使其大权。……最高法院在阐释和运用宪法规定它有权实施的那些宪法条款时，它应使用什么策略呢？……在任何一种情况下，最高法院应采取什么检验方法去判决哪些决定显然不对，或者总的来说是不对的呢？”《法律帝国》，第317、318页。因此，正是方法体现了司法释宪独特的形式性和技术性，使司法释宪与立法释宪相比，具有了更为灵活的解决纠纷的能力。作者注。
[32] 《对美国宪法的道德解读》，第21页。
[33] 德沃金区别了法律原则和规则的不同，他认为法律不仅包括规则，而且也包括原则和政策。他以1889年纽约州法院关于里格斯诉帕尔默案为例分析了这一点。该案的被告是其祖父所立遗嘱的财产继承人，他为了及早获得遗产而将其祖父杀死。如果按照字面上对继承法的理解，这一遗产应归这个杀人者所有。法院判定，杀人者不能得到财产，其依据是“所有的法律和契约的作用及效果都受普通法的一般的、基本的准则的控制，不容许人们以本人的欺诈行为而得利，……以本人的犯罪行为而获得财产”。因此，这是一个依据原则而非规则作出的判决，说明了法律原则与规则的不同。在该案中，“任何人不应从自己的错误中得利”属于一个法律原则，而“遗嘱非经三个证人签署不得成立”则是一个规则。参见沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第128、129页。另参见《法律帝国》，第14——19页。
[34] 王晨光著：《从“错案追究制”谈法律运行中的不确定性》，梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第254页。
[35] [美]德沃金著：《法律帝国》，转引自王晨光著：《从“错案追究制”谈法律运行中的不确定性》，梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第254、255页。
