【摘要】 邻接权客体的判断标准包括“无独创性”标准、“与作品或作品相近信息相关”标准、“传播功能”标准和“非创作性投入”标准。“无独创性”标准是邻接权制度的逻辑前提，“无独创性”标准优于“独创性较低”标准。邻接权客体与作品存在物理相关性、利益相关性和逻辑相关性，邻接权客体与作品相近信息也存在相关性。“传播功能”是邻接权客体的核心功能，传播功能的彰显能够促进邻接权制度的发展。通过邻接权制度保护“非创作性投入”具有正当性，“非创作性投入”标准具有补充性和政策考量性的特点，应当以“非创作性投入”的重要性和成熟度作为新型邻接权客体判定的考量因素。

【中文关键词】 邻接权客体；作品；独创性；传播功能；非创作性投入

在作者权体系的语境下，著作权法律制度是由著作权和邻接权共同构成的，邻接权制度发挥着不可替代的功能。但就目前的情况看，著作权的权利设定和制度建构要优于邻接权，著作权理论体系的完备性和逻辑自洽性也优于邻接权。诚如学者所言：“目前的邻接权制度，国际立法固步自封，国内立法杂乱无章，缺乏对邻接权价值功能的认识，无法构建出一个完善的邻接权制度体系。”{1}笔者认为，探索邻接权内在规律，寻找邻接权制度的完善路径应当从邻接权的客体入手，因为客体是权利义务指向的对象，是利益的载体，在权利体系的建构方面发挥着基础性的作用。在知识产权领域，以客体为基础设定不同类型的知识产权也是国际条约和国内立法普遍采用的方法，关于邻接权的界定也是通过列举客体形态的方式实现的。对邻接权客体的认知水平也直接决定着权利设定和制度安排的科学性。2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》，《民法总则》123条通过列举权利客体的方式对知识产权进行规定，即“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：(一)作品；(二)发明、实用新型、外观设计；(三)商标……(八)法律规定的其他客体”。《民法总则》在“作品”之后，并没有对我国现行《著作权法》所规定的邻接权客体进行明文列举，因此，邻接权客体只能归属于“法律规定的其他客体”。笔者认为，《民法总则》之所以没有直接列明邻接权的客体，一是因为至今尚没有一个与“作品”处于同一逻辑层次的、关于邻接权客体的抽象概念；二是因为具体列举表演、录音录像制品等具体客体形态，不仅过于繁琐，而且还会导致民法典的稳定性受到具体权利立法变动的影响。《民法总则》的做法反映出我们对邻接权的客体还缺乏整体性、共通性和抽象性的研究，本文着眼于邻接权客体的判断标准这一关键问题进行探讨。

一、“无独创性”标准

世界各国普遍以“独创性(Originality)”作为著作权法意义上作品的核心构成要件，只有具备独创性的智力创作成果才能作为作品获得著作权法的保护。作为一个不确定的法律概念，各国都没有在立法中明确规定独创性的含义，也没有对作品独创性的判定标准进行揭示，对作品独创性进行判定这一基础性工作只能由司法审判来完成。根据司法实践的经验和学理阐释，作品独创性判定的进路包括两个方面：一是对作品是否来源于作者本人进行判定；二是对作品所具有的创造性进行判定。由于受到历史和文化因素的影响，版权体系国家和作者权体系国家关于作品独创性的判定标准存在着差异，并由此导致了两种体系对邻接权的不同态度。独创性是认识邻接权客体必须面对的首要问题，探讨版权体系和作者权体系国家的经验对于我国邻接权理论与制度的完善具有参考价值。

(一)作品独创性认定的差异与邻接权的立法模式

版权体系国家对作品“独创性”中“创造性”的要求较低。在1991年Feist案之前，美国法院在进行独创性判定时采用“额头流汗(sweat of the brow)”标准，该标准认为勤劳和努力足够建立起独创性，即使这种努力缺少想象力和判断力，这种观点在涉及电话号码簿版权保护的系列案件中很常见。在这些案件中，法官从编辑、整理不具有可版权性的材料所付出的努力、时间和金钱之中去寻找独创性所必需的要素。{2}Feist案改变了“额头流汗”标准，确立了新的独创性标准：一是作品由作者独立完成；二是作品应当体现最低程度的创造性。按照这个测试标准，大多数编辑或撰写的成果会通过测试，但并不是全部。仍然有少数种类的工作成果完全没有创造性的火花闪现，或者相当微弱以至于无法发觉，这样的工作成果不能够承载有效的著作权[1]。Feist案虽然为独创性判定标准增加了“创造性程度”的因素，但只要满足最低程度的创造性即可成为作品。美国版权法上没有“邻接权”这一概念和体系化的制度安排，但美国规定了“录音作品”、“广播节目”以及对表演者的保护[2]。《英国版权法》也在“作品种类及相关规定”中规定了录音制品、广播、出版物的版式设计。{3}567-571可见，版权体系国家是将录音制品、广播、表演等作为作品进行保护的，这样的立法安排与版权体系国家忽视独创性中“创造性”这一历史传统有关，尽管“额头流汗”的标准已经不再采用，版权体系国家关于独创性的要求仍远低于作者权体系国家。无论版权体系国家的独创性中的“创造性”标准有多低，录音制品等邻接权的客体也很难体现出智力创造成果的属性，难以满足“来源于作者本人”和“具有最低程度的创造性”的判断标准，无法将其归入到作品的序列之中，勉强为之将冲击作品的独创性标准，造成权利体系的逻辑缺陷。

作者权体系国家对作品“独创性”中“创造性”的要求高于版权体系国家，“让某种作品具有独创性不仅意味着自己创作出某种东西，而且还意味着应当创造出某种具有想象力的特别的东西”。{4}117《日本著作权法》和《韩国著作权法》甚至明确规定作品是“思想或者感情的独创性表达”。{3}361，509作者权体系国家对作品中“人的因素”的强调、对智力成果创造性的重视提高了独创性中“创造性”的门槛，导致了一些在版权体系作为作品被保护的客体，无法满足作者权体系的独创性标准。版权体系国家将录音制品等作为作品保护的做法带来了录音制品等客体的“无独创性”与“较低标准独创性”之间的逻辑矛盾。版权体系国家尚且如此，作者权体系国家的作品独创性标准就更无法接纳录音制品等客体形态，在作品之外另辟蹊径就成为必然选择。作者权体系国家普遍建立了独立的邻接权(相关权)制度，对表演者权、录音制作者权、广播组织权等《罗马公约》确定的权利类型进行了规定。此外，其他形态的邻接权(相关权)客体也得到立法的确认，例如，《德国著作权法》还规定了版本、照片、数据库等，{3}171-176《意大利著作权法》规定了舞台布景设计、作品的名称和标题等。{3}302-312作者权体系国家在区分作品与非作品的基础上建立了独立的邻接权制度，这种立法模式既维护了作品独创性的制度功能，又可以发挥制度的体系化优势，为邻接权人提供充分、适当的保护。将著作权与邻接权分立“体现出作者权体系在应对技术变迁过程中对自身的理论上的创新和逻辑上的自足”。{5}我国《著作权法》吸收了作者权体系的经验，建构了独立的邻接权体系，具备了进行客体理论探索和制度完善的立法基础。笔者认为，版权体系和作者权体系基于作品独创性标准的差异对邻接权采取的不同立法模式对于揭示邻接权客体的判断标准具有启迪意义：首先，作者权体系下作品“独创性”标准的相对“高要求”是著作权与邻接权分立的根本原因，而版权体系对“独创性”标准的相对“低要求”导致了录音制品、广播、表演等客体被吸收到作品的范畴进行保护。可见，确立邻接权客体的判断标准，首先应当对“独创性”本身进行确定。其次，版权体系将一些作者权体系下的邻接权客体作为作品进行保护，尽管造成了独创性标准意义上的逻辑缺陷，但也暗示了邻接权客体与作品的“相关性”。最后，版权体系和作者权体系都通过著作权法对录音制品、广播等客体进行保护，表明了各国的著作权立法都肯定了这些客体的内在价值，启发我们从信息传播功能、保护资金和技术投入正当性等角度去发掘邻接权客体的判断标准。

(二)确立邻接权客体“无独创性”标准的正当性

著作权体系是以作品为基点建立起来的，作品若要有效担当著作权客体这一角色，其自身必须具有区别于其他客体的本质属性和能够被识别的标准。“智力创作成果”应当是作品的本质属性，而识别的标准非“独创性”莫属，尽管对“独创性”内涵的界定还无法达到令人满意的明晰程度，但这并不妨碍以“独创性”为标准对作品与非作品进行区分，著作权法保护的非作品自然应当以“无独创性”为要素。以“无独创性”标准作为邻接权客体的要素具有两方面的意义：一方面，“无独创性”标准以作品为参照系，旨在划分著作权与邻接权的界限。“无独创性”是从消极的方面对邻接权客体作出的限定，是对特定客体受邻接权保护而不受著作权保护的一种解释。尽管“无独创性”标准不能从正面列举邻接权客体应当具备的积极要素，无法直接划定邻接权的客体范围，但是，“无独创性”标准对邻接权客体的“排除性”限定是对邻接权客体进行正面界定的前提。另一方面，“无独创性”标准符合邻接权的设置无损于著作权人权利的立法意图。邻接权是在著作权这一坐标确立之后才建立起来的，在这个意义上，邻接权和著作权相比具有“第二性”的特征，邻接权制度面临的首要问题就是协调其与著作权的关系。“无独创性”标准的引入，使得邻接权在逻辑上体现出补充性、辅助性的特点。《罗马公约》第1条规定：“本公约之下给予的保护不触动并无论如何不影响文学和艺术作品版权的保护。因而，本公约任何条款不可以作有损于此种保护的解释。”{6}49《保护唱片制作者防止未经授权复制其唱片的公约》开篇即规定：“……关切未经授权复制唱片的广泛存在和不断增加以及这给作者、表演者和唱片制作者利益带来的损害，相信保护唱片制作者防止此种行为还将有益于录制在唱片上的表演和作品的表演者和作者……”{6}61邻接权客体的“无独创性”标准有助于著作权和邻接权在保护范围和保护强度上形成“差序”。

(三)“无独创性”标准相对于“独创性较低”标准的优越性

《著作权法实施条例》2条将作品定义为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，可见，《著作权法实施条例》采用了“具有独创性”的方式对作品进行界定，并没有对独创性进行立法解读，结合我国的司法实践和学术理论，在承认作品类型差异的前提下，独创性当中的“创造性”应当达到一定的程度才能符合独创性的要求。也就是说，我国的作品独创性标准本身已经包含了一定程度的创造性。这既是对作者权体系立法传统的延续，也反映了我国现阶段激励创新、鼓励创造的立法政策。我国自1990年颁布《著作权法》之日起就建立了邻接权制度，形成了表演者权、录音录像制作者权、广播组织权和出版者权“四权并立”的权利格局。从立法上看，我国《著作权法》所设立的邻接权应以客体的“无独创性”为标准，但在司法实践中，法院在区分著作权和邻接权时，常常以“独创性的高低”代替“独创性的有无”，“独创性不够”和“无独创性”这两种表述的使用也较为随意。例如，在论证“德巴足球赛”节目构成录像制品时，法院认为，足球赛节目在独创性上尚未达到电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品所要求的高度，摄制者按照其意志所能作出的选择和表达非常有限，摄制者并非处于主导地位。因此，足球赛节目不足以构成电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品。中央电视台在摄制“德巴足球赛”的过程中体现了一定的独创性，电视节目“德巴足球赛”应当作为电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品予以保护[3]。法院显然是以“体现一定独创性”和“独创性不足”作为认定足球赛构成录像制品的要素，这与《著作权法实施条例》“具有独创性即构成作品”的立法逻辑并不一致。笔者认为，相对于“独创性不足”的解释方法，我国采用“无独创性”标准界定邻接权客体更为合理：一方面，邻接权客体无独创性的标准能够最大限度地反映各种邻接权客体的共性。表演者权、录音制作者权和广播组织权是被国际公约普遍承认的邻接权，其中，广播组织权的客体是广播信号，广播信号是广播节目的载体，即使按照版权体系的独创性标准，广播信号也很难体现出独创性。表演者权的客体是表演活动，从作品的传播角度看，表演活动是在传播作品过程中形成的，表演活动应当忠实地表现原作品的思想、情感，“表演艺术家在戏剧表演、音乐表演过程中虽然也作出了成绩……但是，他们所再现的仅仅是原作者在作品中已经设想好了的东西”。{4}55在独创性标准体现一定“创造性”的前提下，录音录像制品、版式设计也难以符合独创性的要求。另一方面，邻接权客体的“无独创性标准”更有利于保证邻接权制度的独立价值，为新型邻接权的创设提供空间。适应科技进步的要求，邻接权体系应当具有开放性，面向未来创设新型的邻接权应当坚持著作权与邻接权相区分的原则，将不具有独创性，但正当性充分的对象纳入邻接权客体的范畴。

二、“与作品或作品相近信息相关”标准

独创性标准促成了作品与邻接权客体之间的分野，然而，邻接权与著作权仍然能够共存于著作权法律制度之中。两种权利之所以形成“分而不离”的局面，是因为作品与邻接权客体之间存在着密切相关的因素。“邻接权是因应信息技术的发展，对一些因不具有独创性而不能构成作品但又与作品有密切相关的文化产品进行保护的制度。”{7}笔者拟从邻接权客体与作品的相关性、邻接权客体与作品相近信息的相关性两个方面展开探讨。

(一)邻接权客体与作品的相关性

1.邻接权客体与作品的物理相关性。邻接权的客体与作品是密切结合的，尽管邻接权客体和作品不具有物质形态，但邻接权客体与作品以及两者的关联性都能够被人的感官所感知，在这个意义上，两者之间存在着物理相关性。以传统邻接权为例，表演者权的客体(表演活动)主要是在表演者对作品进行表演的过程中形成的，表演与作品之间形成了紧密的结合，观众通过观看表演来感知作品；录音录像制作者权的客体(录音录像制品)主要是对作品表演所形成的声音和图像的记录，通过对录音录像制品的播放，作品及其表演得以再现；广播组织权的客体(广播信号)主要是在传播作品的过程中形成的，广播信号承载作品，信号的传送与作品的传播同时进行；出版者权的客体(版式设计)是图书和期刊的出版者为了提升作品的出版效果和读者的阅读体验对版面进行的设计，版式设计是对作品呈现方式的修饰，与作品的结合程度紧密。

2.邻接权客体与作品的利益相关性。从权利人之间关系的角度观察，邻接权客体与作品具有明显的利益相关性，著作权法对邻接权法律关系的调整正是着眼于这种利益相关性。在对作品进行表演、录制、广播和出版的过程中，表演者、录音制作者、广播组织和出版者投入了人力、物力和财力，形成了自身独特的利益，这种利益具有法律保护的正当性。邻接权人对其特定客体的利益主张与著作权人对于作品的利益要求之间会形成冲突，在历史上，著作权人曾经担心邻接权的设立会分割作品的利益，一度抵制邻接权的创设，以至于《罗马公约》等国际条约以及一些国家的《著作权法》专门强调了邻接权的设立必须无害于著作权。和著作权相比，法律赋予邻接权人的权利范围更小、保护期限更短。以转播权为例，“只要广播权中的转播权不能控制网络转播的观点未被推翻，根据对邻接权的保护水平不能超越著作权的基本原理，广播组织权中的转播权也不能适用于通过网络实施的转播行为”。{8}邻接权人和著作权人的利益平衡一直是邻接权制度需要解决的关键问题，在传媒技术发达的背景下，邻接权客体的财产价值日益彰显，这其中包含着作品的原初价值和作者的贡献，现代著作权法就是要在平衡著作权人和邻接权人利益的基础上实现增值利益的公平分配。

3.邻接权客体与作品的逻辑相关性。在运用文字、声音、图像等符号完成的工作成果被置于独创性的标准之下时，同属于某一类符号(文字、声音、图像等)的两件工作成果可能会各有所属，达到独创性标准的工作成果会被认定为作品，而无法满足独创性标准的工作成果则可能被认定为邻接权的客体，这是因为用同一种符号表征的某一类邻接权客体和作品，其创造过程所依赖的技术手段存在着相同或近似之处，由此产生非此即彼的逻辑关联。例如，在前述“《2009春晚》案”和“德巴女足赛案”中，法院在认定春晚节目和足球比赛节目不构成电影作品(类电作品)之后，十分自然地将这两类节目认定为录像制品，这种转换式的认定所体现的是一种隐含的逻辑，即电影作品(类电作品)与录像制品都是运用声音和图像进行的表达，最后呈现的是视听节目，春晚节目和足球比赛节目因为独创性标准的存在需要在作品和邻接权客体之间选择其归属[4]。

(二)邻接权客体与“作品相近信息”的相关性

因为邻接权客体与作品之间存在着密切的关联，作品所溢出、反射的利益被邻接权客体所承接、吸收，鉴于法律对于作品的保护具有天然正当性，著作权法对邻接权的保护也具有合理性。但是，邻接权的制度实践并没有完全遵循“与作品相关”的轨迹，某些不享有著作权的作品和其他信息之上也设立了邻接权。例如，对民间文学艺术的表演、对自然界声音的录制、对公益事件的广播、对已进入公有领域作品的出版等。《日内瓦公约》第1条第1项规定：“‘唱片’是指任何专门对表演的声音或者其他声音的录音。”《罗马公约》第3条第2项规定：“‘唱片’是指任何对表演的声音和其他声音的录音。”《法国知识产权法》L.212-1条做出了更为具体的规定：“表演艺术者为表演、演唱、朗诵，或以任何其他方式演出、演奏文学艺术作品或杂耍、马戏、木偶剧之人，但不包括依行业惯例认定的辅助演员。”{3}92“至于表演的文学艺术作品是否享有版权或是否享有过版权，则是无关紧要的。”{9}65邻接权制度突破“与作品相关性”，将作品之外信息的表演、录制和广播等也作为邻接权的客体，这种情况是否意味着邻接权制度已经和制度设计的初衷背道而驰，或者说邻接权制度的合理性是否因此而消解呢？笔者认为，只要作品以外的信息和作品之间存在共通的属性，对作品之外信息进行表演、录制、广播所形成的工作成果通过邻接权进行保护并不会违背邻接权制度的初衷。

1.作品与邻接权客体的“信息说”分析

目前，我们更多关注的是邻接权客体的具体形态，对于抽象的邻接权客体尚缺乏科学表述，对于邻接权与作品共同属性的发掘也不足。就知识产权整体而言，其客体的表述有“知识产品说”、“信息说”等颇具解释力的观点。“信息说”以信息学和符号学为支撑，适于表征无形财产，尤其是表征信息时代和互联网时代的知识产权客体。按照“信息说”，作品和邻接权客体都属于信息，信息是沟通作品和邻接权客体的最大公约数。“信息说”对著作权法的保护对象具有很强的解释力，不仅可以就现有的作品和邻接权客体共存于著作权法律体系做出合理解释，而且能够为新型客体的引入扫清障碍。“广义的邻接权，即把一切传播作品的媒介所享有的专有权，统统归入其中，或把那些与作者创作的作品尚有一定区别的产品、制品或其他含有‘思想的表达形式’，又不能称为‘作品’的内容归入其中。”{9}61笔者认为，其他含有“思想的表达形式”但又不能成为“作品”的内容应当属于不具有独创性的信息。“在信息说面前，‘独创性’并非知识产权对象必过的门槛，数据库列入知识产权并不存在解释上的障碍。”{10}“在信息产权中，除了考虑对创作和创造的鼓励外，更主要的是将信息作为未来最重要的‘产品’，因此，必须考虑产业投资的回报，即成本的回收、合理的利润，以及对脑力劳动经济价值的承认，即确认脑力劳动与体力劳动均为社会财富的创造力，享有同等的法律地位。”{11}14-15在“信息说”看来，邻接权客体和作品都属于有价值、可复制和可传播的信息。从这个意义上说，邻接权客体和作品之间甚至有了比“相关性”程度更高的“同质性”。至此，我们可以确认，所谓的“相关性”是以“独创性”为条件的，是存在独创性差异的两类信息之间的相关。

2.“与作品相近信息相关”对“与作品相关”的补充

在“信息说”的视角下，文字、图形、声音、图像等符号都可以还原为信息，而这些符号不仅可以为作品所使用，也是许多不具有独创性的自然现象或人力成果的表现形式。所谓“与作品相近”包含三个方面的含义：一是该类信息与作品信息在生成方式上并不相同，不具有独创性的智力劳动成果不能成为作品信息。二是该类信息与作品在记录方式和传播方式上没有区别。在对作品以外的其他信息进行记录和传播时，邻接权客体呈现的客观样态与对作品的记录和传播是相同的，都依赖同样的录音录像技术和传播技术。这种客观样态与“独创性”的考量无关，不论是否具有智力劳动的投入，都可以还原为信息。正是在这个意义上，音乐作品和自然界的声音都可以制成录音制品，作品和民间文学艺术表达都可以被表演者表演，录音制品和表演活动都可以被广播组织广播。三是该类信息具有满足人们精神需求的价值，与作品的价值具有相似性，人们也可以从溪流鸟鸣声和非遗表演中获得愉悦体验和精神享受。

笔者认为，我们对邻接权客体判断标准的理解不能局限在“与作品相关”的范围内，还应当将“与作品相近信息相关”作为“与作品相关”的补充。邻接权客体“与作品相近信息相关”是邻接权客体“与作品相关”逻辑的自然发展，也表明邻接权在与著作权相伴发展的过程中获得了一定的独立性。这种独立性是由邻接权客体所具有的、以信息传播为核心的功能所决定的，这种功能离开了“与作品相关”的条件之后仍然可以发挥作用。由于“独创性”标准的存在，邻接权“与作品相近信息相关”并不会导致邻接权制度功能的异化。

三、“传播功能”标准

在作品创作、传播和使用的环节中，作品传播的意义并不亚于作品创作，邻接权制度就是在作品传播技术进步的背景下诞生的。在关于邻接权属性的学说中，“传播者权”学说颇具影响力，“传播者权”甚至成了邻接权的学理称谓。“传播者权”学说从权利主体逻辑出发，对表演者、录音录像制作者、广播组织、出版者等邻接权主体的共性进行归纳，抽象出“传播者”这一称谓，提炼了与作品创作者相对应的“作品传播者”范畴。关于作品创作与传播的制度设计，我们一方面应当坚持对作品的独创性要求，另一方面，要明确作品的传播并没有独创性的要求，应当以传播对作品价值实现的贡献作为衡量标准。{11}15笔者认为，“传播者权”学说对邻接权的解读能够揭示出邻接权客体所具有的传播功能，但“传播者权”的主体逻辑并不具有塑造权利体系的功能。在法律上能够塑造权利体系的范畴不是权利主体而是权利客体，正是因为权利客体的不同，民事权利被区分为财产权利和人身权利，并以此为基础进行更细致的类型化。著作权和邻接权的区分也是以客体是否具有独创性为标准的，“作品的创作者”和“作品的传播者”的身份在论证利益保护正当性方面具有一定价值，但在建构权利体系方面没有明显意义。作者的权利是对作品享有的排他性的支配权利，权利的内容受制于作品的属性和利用方式，著作权制度得以展开的“原点”是作品，同理，邻接权制度确立和展开的基础也是邻接权的客体。传播功能是邻接权客体价值的集中体现，也是邻接权制度生命力的重要源泉，应当将具有“传播功能”作为设立新型邻接权的重要标准。

(一)邻接权客体的“传播功能”解读

“传播功能”是邻接权客体所具备的核心功能，也是邻接权客体正当性的最有力证明。首先，“传播功能”学说对邻接权客体具有很强的解释力，国际条约和各国著作权法普遍确立的邻接权主要是与作品的传播有关的权利，表演者通过向公众表演作品、录音录像制作者将表演活动固定在载体上、广播电台和电视台将作品负载于信号之上、图书和期刊的出版者通过版式设计将作品进行固定等行为都可以视为作品的传播行为。其次，“传播功能”学说契合了邻接权客体的非独创性。按照作者权体系关于作品的界定，只有自然人才能成为作品的“创作者”，法人和其他组织无法成为作品真正意义上的创作者。因为邻接权的客体不具有独创性，不以智力的投入为必要，因此邻接权客体的生产者既包括自然人，也包括法人和其他组织。现实中，邻接权的主体多为法人，因为法人比自然人更有经济实力和技术实力进行作品的传播，某些作品的传播并非自然人可以胜任。最后，在信息传播的意义上，“传播功能”是邻接权客体独立于作品而存在的正当性基础。“传播功能”并不仅仅体现在作品传播方面，作品以及与作品相近信息的传播也应当包含其中。当然，在传统和主流的邻接权之外，有些国家也通过邻接权制度保护不具有独创性的照片等客体，这些客体并不具有明显的“传播功能”，著作权法对其进行邻接权保护是基于其他因素的考量，属于例外情形。

(二)以“传播功能”的彰显促进邻接权制度的发展

邻接权的产生和发展高度依赖传播技术，同时，邻接权制度也有效地固定和保护了基于作品传播而产生的独立利益。传播技术本身是中立的，但传播技术与作品(信息)的结合所创造出的经济价值和社会价值赋予了“传播功能”特定的意义，“传播功能”的强大会促进权利人收益增加、作品影响力增大乃至版权产业振兴。显然，前文所阐述的邻接权客体“无独创性”和“与作品或作品相近信息相关性”是实然的描述，不包含价值判断，但邻接权客体的“传播功能”却带有鲜明的价值推崇，传播所产生的效益却像磁石一样吸引着权利人，也吸引着制度设计者，更好地彰显邻接权客体的传播功能不仅是利益相关人的愿望，也是国家层面推行版权战略的重要目的。具体而言，邻接权客体传播功能的彰显具有以下方面的价值：

第一，“传播功能”的彰显能够促成多方主体的利益共赢。根据作者权体系的立法传统，著作权制度是以作者的权利为中心构建的，著作权法对作者创造性智力活动的保护具有无可辩驳的正当性，在“浪漫主义作者观”的影响下，作品不仅是财产权的客体，而且被认为是作者人格的延伸。在传播技术发展的推动下，作品的广泛、高效传播为作者利益的扩展提供了新的可能，同时，作品传播产业也发展壮大，作品传播者自身独立的利益诉求也得到更好地实现，“传播功能”的彰显也给作品使用者带来了更多获取作品的机会。在技术和资本的驱动下，作品“创作——传播——使用”的产业链得以发展壮大，例如，“音乐作品——录音制品——广播(信号)”的信息传播过程就是作品的价值增值过程，音乐作品著作权人、音乐作品表演者、录音制品制作者、广播组织乃至普通消费者都能够从中分享价值红利。

第二，“传播功能”的彰显顺应了媒体融合发展的趋势。传播技术进步在当下突出地体现为媒体的融合发展，数字技术和网络技术使得文字、图片、声音、图像等信息能够在网络中传播，报刊、广播、电视等传统媒体与互联网、手机、手持终端等新兴媒体在媒介功能、传播手段、内容资源、经营收益等方面相互融合，不同媒体形态之间的区别不再泾渭分明，在市场机制的作用下，一切与信息传播有关的要素得以高效配置。不仅如此，传播技术的融合会导致传播行为的融合，而传播行为的融合必然导致传播权利的融合。{12}邻接权制度诞生于电子传播时代，录音录像技术和广播电视技术是其产生的技术因素，邻接权制度的基本架构、规则设计的依据都打上了电子传播时代的深刻烙印。互联网创造出了新的平台，其他的服务以该平台为基础进行。{13}进入数字时代后，网络延伸了传统邻接权客体的传播功能，此时的邻接权客体作为被传播的对象，借助网络媒介实现了自身更为及时、广泛的传播，我国《著作权法》确认了邻接权人对表演和录音录像制品信息网络传播的控制权，确立出版者对版式设计的信息网络传播权和广播组织对广播信号的网络转播权应当成为制度完善的方向。有学者对邻接权制度的现状提出了中肯的批评：“法律仅赋予某些传播者(表演者、音像制作者、广播电台、电视台及出版商)专有权利，却漠视另一些传播者(如图书馆、网络服务商、数据库持有者等)的投入，这本身也与法的公平性不符。”{14}邻接权制度应当全面回应传播者的权利要求，不应厚此薄彼。尤其是在媒体融合的条件下，邻接权客体在生产方式和表现形态方面会呈现出不同于电子传播时代的新特点，反映特定传播手段和传播者利益的新型信息产品(信息网络传播者制作的声像信号、网页设计等)也应当成为邻接权的客体。

第三，“传播功能”的彰显是吸纳新型邻接权的重要考量因素。著作权对传播手段具有天然的依赖性，传播制度更是现代著作权法必不可少的组成部分，即使在没有单独设立邻接权制度的版权体系国家，其版权法中也并不缺少关于传播的制度安排。著作权法的发展历史已经证明，传播技术的发展会催生出新的传播方式和新的传播产业，也会引起利益格局的变化和权利体系的变动。媒体融合发展的时代已经到来，数字技术、网络技术、信息收集和整理技术将不同介质上承载的信息进行跨界整合，为新型邻接权客体的生成提供了机会，著作权法有必要在时机成熟时对其进行制度回应，对作品(信息)传播中形成的新型客体形态需要进行立法确认。可以说，以“传播功能”为标准对潜在的新型邻接权进行考量，就是对著作权法进行传播制度供给。

第四，“传播功能”的彰显肯定了作品使用者(信息受众)的地位。信息的传播是一个流动的过程，从信息受众的角度看，空间的距离和时间的跨度都会造成信息获取的困难，需要有一种媒介来打通时空的壁垒，表演活动、录音录像制品、广播信号、版式设计等传统邻接权的客体都起到了传播信息的作用。无独创性的古文点校、古画临摹似乎不同于传统意义上的传播行为，但客观上却具有信息传播的功能，对古代作品的点校和临摹能够更好地“再现”作品，使现代读者更好地欣赏和理解作品，这种功能与传统邻接权具有异曲同工之处。笔者认为，著作权制度的发展和完善应当延续邻接权客体“传播功能”的逻辑优势与实践优势，关注一切有助于受众接受和理解信息的传播行为，深刻把握作品(信息)传播的精神实质，对“传播”进行“传播者”和“接收者”两个方面的解释。如果某些非传统意义上的邻接权客体能够从“传播功能”的逻辑阐释中找寻到自身的“传播基因”，该种邻接权的正当性就会更加充分，邻接权制度的逻辑一致性就会增强。

四、“非创作性投入”标准

在运用“激励理论”分析邻接权客体“传播功能”的基础上，进一步挖掘邻接权客体正当性的支撑要素，即从“劳动价值理论”的视角对邻接权客体中凝结的“非创作性投入”进行考察。这种考察一方面着眼于邻接权制度正当性的深层次阐释，更为重要的是着眼于邻接权制度体系对新型权利客体的吸纳。邻接权的扩张在未来可能会成为著作权法发展的一个方向，将不构成作品，但与作品有一定关联、又需要用财产权加以保护的无形劳动成果纳入邻接权的客体，可以极大节省立法成本。{15}273自然人或者法人对某类信息产品所进行的“非创作性投入”应当成为识别和确认新型邻接权客体的重要考量因素。对权利客体本质的考察包括“结果考察”和“过程考察”两种方式，“结果考察”关注权利客体的客观形态是什么，是对客体的“静态描述”;“过程考察”关注权利客体的形成经历了怎样的过程，是对客体的“动态描述”。关于邻接权客体“传播功能”的描述属于“结果考察”，而关于邻接权客体“非独创性”的探讨则采用了“结果考察”与“过程考察”相结合的方式，对邻接权客体“非创作性投入”的分析主要采用“过程考察”的方式。

(一)通过邻接权制度保护“非创作性投入”的正当性

根据《著作权法实施条例》3条第1款的规定，所谓创作即“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。在邻接权客体与作品相区分的前提下，使邻接权客体得以产生的人类活动不属于创作，笔者将其概括为“非创作性投入”。

“非创作性投入”属于非穷尽性的描述，既包括非智力投入(例如经济投入等)，也包括非创作性智力投入(例如数据的收集、整理等)，还包括智力投入与非智力投入的结合(例如技术性投入等)，经济性、组织性、技术性等方面的投入都属于“非创作性投入”。

1.“非创作性投入”是对特定利益进行邻接权保护的正当性基础。邻接权客体虽然不具有独创性，但其形成并非轻而易举，需要具有较强经济实力的组织利用现代传播技术加以实现，这些依赖经济性、组织性和技术性投入的信息产品，其生产成本和技术难度上已经达到了一定的高度，并非普通的团体和个人可以企及，特定主体的“非创作性投入”具有了不可轻易替代的价值，该主体也具有了主张利益回报的正当性。对于传统邻接权客体而言，“非创作性投入”的价值是不言自明的。在这个意义上，可以认为“邻接权保护的是劳动和投资”。{16}194对于数据库等较为特殊的邻接权客体，立法者则特别强调了“非创作性投入”的重要性。《德国著作权法》第87条a规定：“本法所称数据库，指系统地或者按一定方法排列，并且借助电子媒介或者其他方式可获得其中各个部分，且其筹措、检验或者演示的种类和范围需要实质性投资的著作、数据或者其他独立成分的汇集。”{3}175“实质性投资”成为数据库获得邻接权保护的必备要件和编制者主张专有权利的前提。德国对“非创作性投入”的保护远不止于此，2013年德国《著作权法》第八修正案创设了一种新型邻接权——报刊出版者权，即报刊出版者在报刊产品出版后一年之内对其享有商业性网络传播的专有权，报刊出版者权的客体并非报刊产品本身，而是经济、组织和技术上的投入，报刊产品中所包含的作品和其他元素并不受邻接权保护。{17}报刊邻接权的创设是德国《著作权法》对传统媒体利益的特别保护，“非创作性投入”成为设立邻接权的重要考量因素。

“非创作性投入”获得邻接权的保护不同于版权体系早期的“额头流汗”原则，因为邻接权客体“无独创性”的属性已经将“非创作性投入”与作品隔离，不会动摇著作权制度中“作品应当具有独创性”的原则。此外，邻接权制度在对“投资”等“非创作性投入”进行保护的同时，通常要结合“传播功能”等其他因素，并不会仅仅考虑“投资”和“劳动”，邻接权制度对“非创作性劳动”的保护与整个著作权法的立法本意并不相悖。

2.“非创作性投入”是邻接权客体“信息传播”功能的物质基础。邻接权凭借其客体的传播功能跻身于广义著作权之列，传播功能不能凭空产生，经济性、组织性和技术性投入必不可少，“非创作性投入”的质量越高，传播功能发挥的效果越好。从公共政策的角度考察，著作权法旨在通过保护权利实现对创新的激励，独创性程度较高的作品因其创作活动的水平较高，与独创性程度较低的作品相比，应当获得更高水平的保护。经济、组织和技术投入数量多、质量高的邻接权客体，可以实现更好的经济效益和社会效益，与低成本、低质量的客体相比，也应当获得更高程度的保护。“非创作性投入”应当成为邻接权保护水平的重要考量因素。目前，传播领域出现了以网络服务提供者为代表的新兴传播主体(或传播平台)，这些传播主体借助先进的网络媒体，并投入资金和管理成本，对包括作品在内的信息进行传播，与音像和广电传播相比，新型的网络传播更加灵活、及时、广泛，新型传播方式所形成的信息产品同样体现了“非创作性投入”，具备成为邻接权客体的条件。

3.“非创作性投入”标准兼顾了邻接权体系的开放性与逻辑一致性。邻接权制度应当顺应技术和时代的发展，保持权利体系的开放性。“非创作性投入”标准肯定了经济、技术等市场要素的价值，能够激励市场要素向信息传播等领域投入，催生出更多、更好的信息传播产品，并使其顺利进入邻接权客体之列。对于某些并不直接体现传播功能的信息产品，“非创作性投入”标准也为其提供了获得邻接权保护的可能性，在具备“非创作性投入”的前提下，通过多种因素的综合考量，某些特殊的信息产品也可以成为非典型的邻接权客体，毕竟通过邻接权制度对某些“非独创性”信息产品提供保护是一种务实、并且低成本的做法。

“无独创性”标准、“与作品或者作品相近信息相关”标准以及“传播功能”标准都是保障邻接权体系逻辑性的标准。“非创作性投入”标准是在“无独创性”标准的基础上对“投入”所进行的强调，有助于保障邻接权体系按照特定的逻辑展开，“在著作权和邻接权之间建立分工与协作机制，扩充邻接权的客体，使邻接权和著作权能相互衔接并协调发展”。{7}一方面，“非创作性投入”标准强化了邻接权客体的“无独创性”，避免出现新型邻接权客体有无独创性的争议。另一方面，防止“独创性”标准的降低，避免将本属于邻接权保护的客体不适当地认定为作品或者排除在邻接权保护之外。以我国《著作权法》上规定的录像制品为例，录像制品是因为不具有电影作品或“类电作品”所要求的独创性而归入邻接权范畴的。录像制品的制作主要依赖资金、技术和组织，属于典型的“非创作性投入”，通过邻接权制度保护录像制品在逻辑上合理的，在实践中是有价值的。《著作权法修订草案送审稿》将电影作品和“类电作品”整合为“视听作品”，并取消了关于录像制品的规定，这种做法可能导致录像制品不再受到著作权法保护或者将录像制品作为作品进行保护两种结果，排除本该保护的客体或者牺牲独创性标准都是不可取的，因此，录像制品这一邻接权客体形式应当予以保留。传统邻接权的设立由于受到包括产业利益诉求在内的多种因素的影响，加之缺乏理论上的体系化和整体性研究，导致邻接权制度的内在逻辑处于隐而不彰的状态，制约了该制度的立法完善和司法适用。如今，构建开放的邻接权体系、吸纳新型邻接权的理论探索和制度创新应当更加注重逻辑的一致性，使邻接权更加科学化。

(二)新型邻接权客体判定中“非创作性投入”标准的特点

在新型邻接权客体判定方面，“非创作性投入”因素和前文揭示的三种因素(标准)相比，具有补充性和政策考量性的特点。所谓补充性，是指判断新型邻接权客体应当首先从“无独创性”标准、“与作品或作品相近信息相关”标准和“传播功能”标准等方面进行考察，因为上述标准具有较强的识别功能，能够将判断对象筛选出来，而“非创作性投入”标准仅具有识别“非作品”的功能，并不反映邻接权客体的其他特质，“非创作性投入”意在强调邻接权客体包含着值得保护的人类劳动，在判断某一对象是否应当作为邻接权客体进行保护时，“非创作性投入”标准是退居幕后的，发挥着补充说明的作用。

所谓政策考量性，是指“非创作性投入”在邻接权客体判定中是否被考虑，在何种程度上被考虑主要取决于决策者对某种行为、行业乃至产业的态度，存在着“是否值得”、“是否必要”的判断和衡量。相比之下，“无独创性”标准、“与作品或作品相近信息相关”标准和“传播功能”标准则体现了较强的逻辑性，可以在信息创造、传播和使用的逻辑下得到解释。邻接权制度的实践表明，“政策考量”在邻接权确立过程中发挥了重要作用，目前被国际公约所承认的邻接权类型和内容得益于相关的产业组织的积极争取。各国立法中具有本国特色的邻接权类型也是立法者综合各种因素最终做出的选择。

(三)新型邻接权客体判定中“非创作性投入”标准的限定条件

随着技术的进步和利益格局的调整，新的信息产品不断出现，产品的创造者希望通过专有权利保护产品，以便获得长久而稳定的收益。在面对这些新型产品时，立法者必然要对其正当性进行判断，进而决定是否在立法上将该产品确认为专有权利的客体。着眼于未来的邻接权客体判断标准，应在坚持逻辑性的基础上，合理运用“非创作性投入”标准，该标准适用的限定条件应当包括以下方面：

1.以“非创作性投入”的重要性作为新型邻接权客体的判断标准。“信息财产权益在现实经济生活中通过价格、契约与交易结果得到一定程度的实现，或者通过合同保护等方式得到一定的保护，但价值实现仅仅是一种状态，它必须走向权利实现，必须走向一种法律制度的实现。”{18}84-85邻接权制度就是对特定信息产品进行设权保护，即在信息产品上创设专有性、排他性的权利，使信息产品的价值通过权利和制度的方式得到实现。而非设权性的反不正当竞争法是对知识产权的交叉部分和空白地带提供兜底保护，并非保护知识产权本身，并非着眼于独创性或创造性标准，而是着眼于某种特有的竞争利益或竞争优势。{19}可见，邻接权制度所提供的保护手段更为全面、保护强度也更高，权利人不仅可以在权利受到侵害时获得救济，也可以通过授权许可等方式行使权利。某一种新型的信息产品如果不具有独创性，但具有信息传播或其他功能，是将其置于反不正当竞争法的保护之下，还是创设权利对其提供更加确定和可控的保护，此时，该信息产品所凝结的“非创作性投入”的重要性就成为不可忽视的考量因素。重要性的指标应当包括投入(成本)和产出(效益)两个方面，该信息产品的形成如果需要大量的资金、技术和人力投入，又具有良好经济效益和社会效益，甚至可以催生或支撑某一产业，该“非创作性投入”无疑是重要的，作为稀缺资源的专有权利应当向这种重要的“非创作性投入”倾斜。

2.以“非创作性投入”的成熟度作为判断标准。邻接权的确立，不仅意味着权利人获得了专有权利，也意味着法律对某种信息产品给予了稳定、长久的保护。“非创作性投入”在作为确立新型邻接权客体的考量因素时，应对其成熟度进行考察，只有成熟的“非创作性投入”才适合通过邻接权进行保护。笔者认为，“非创作性投入”的成熟度可以从稳定性和长期性两个方面进行判断：一是“非创作性投入”具有稳定性。为了保证邻接权客体的真实性和准确性，对某一特定信息产品所进行的“非创作性投入”应当是可重复的，所投入的技术等要素具有可控性，信息产品的制作者能够准确实现其“非创作性”工作意图和工作效果。如果“非创作性投入”是偶然的，其效果不可控，该“非创作性投入”就欠缺稳定性，无法满足专有权利客体对稳定性的要求。二是“非创作性投入”具有长期性。“非创作性投入”如果已经稳定地存在了一定时期，并且在未来较长时期内将继续存在下去，这就表明该“非创作性投入”符合经济、技术和社会发展的趋势，并非昙花一现的消费现象。在考虑是否对某一新兴产品进行邻接权保护时，应当经过一定时期的理性观察，对其是否能够长期存在进行判断。“非创作性投入”成熟度的判断应当在市场环境下进行，在市场化程度较高的领域，尤其是在互联网环境下，价值规律将扮演甄别者的角色，在市场竞争中得以存在并完善的产品更具有设权保护的正当性。

结语

在著作权法律制度体系之下，邻接权客体与作品之间的区分，决定了邻接权客体的“非独创性”，也意味着只有“非创作性投入”才能获得邻接权的保护。同时，邻接权客体所表现出的“与作品或作品相近信息相关”和“传播功能”又诠释了邻接权客体与作品之间的关联，更进一步讲，在“信息”的层次上邻接权客体与著作权制度实现了本质上的同一性。这种既相互区分又彼此关联的关系奠定了邻接权客体的逻辑基础，邻接权制度的未来发展也应当遵循该逻辑。笔者认为，“非独创性”标准、“与作品或作品相近信息相关”标准、“传播功能”标准和“非创作性投入”标准之间具有内在的统一性，这种统一性既体现在“信息产品”的客观呈现方式上，也体现在由“非创作性投入”所决定的“正当利益保护”上。

【注释】 基金项目：吉林大学种子基金项目(2015ZZ032)“我国著作权法应对媒体融合发展的困境与突破”

作者简介：王国柱(1981—)，男，吉林榆树人，吉林大学法学院副教授，法学博士。

[1]Feist, 111 S Ct at 1294.

[2]17 U. S. C.§101，102，1101.

[3]参见广东省广州市中级人民法院(2010)穗中法民三初字第196号民事判决书。

[4]由于对独创性标准的理解不同，部分理论界和实务界人士认为春晚节目和体育赛事节目属于类电作品。

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【期刊名称】《法律新闻》【期刊年份】 2018年 【期号】 5