【摘要】 在司法实践中运用阶层式犯罪构成体系，需要解决的一个关键问题就是“但书”在这一体系中的合理定位。对此，学界存在着不同的意见。在这一方面应当明确，“但书”并不是违法性阻却事由，也不属于责任阻却或降低事由，而只能定位于可罚的违法性阻却事由。同时需要注意，“但书”只阻却行为的刑事违法性，而不阻却其行政违法性。在实践中，对于行为是否符合“但书”的规定，也只需进行客观判断。
【中文关键词】 构成要件；违法性；责任；但书；可罚的违法性
近年来，随着大陆法系刑法学理论的不断引入，以德国和日本为代表的阶层式犯罪构成体系在我国刑法学界的影响日益扩大，其不仅推动了我国刑法学研究的精细化程度，而且在具体的司法实践中也开始发挥作用。但是，一个不容回避的核心问题就是，在犯罪成立标准上，我国采取的是以现行《刑法》第13条“但书”为基础的“定性+定量”模式，而德国和日本等国家则普遍采取“只定性不定量”的模式；由此，在刑事司法实践中运用阶层式犯罪构成体系，需要解决的一个关键问题就是“但书”在这一体系中的合理定位。而就当前来看，学界在这一问题的认识上却并不一致，因此难免会影响到司法处理的统一性与稳定性。鉴于此，在理论层面对这一问题展开深入的探讨，是十分必要的。
一、“但书”在阶层式犯罪构成体系中的定位之争
(一)阶层式犯罪构成体系及其与“但书”的关联性
所谓阶层式犯罪构成体系，也被称为“阶层犯罪论体系”，是指将决定犯罪成立的要素分别置于不同的层次，并进行递进式判断的犯罪成立体系构造。阶层式犯罪构成体系为德国和日本等大陆法系国家所广泛采用，具体的层次划分方式不尽相同，在我国影响较大的主要是“三阶层”和“两阶层”的体系模式。三阶层的犯罪构成体系在总体上将犯罪成立条件划分为“构成要件该当性(符合性)”“违法性”和“有责性”三个层次，并进行递进式判断。“就前一要件与后一要件的关系而言，存在着‘即无后者，亦有前者’的关系；就后一要件与前一要件的关系而言，存在着‘若无前者，即无后者’的关系。”{1}而两阶层的犯罪构成体系实际上是将构成要件该当性与违法性合并成一个“不法”(或“违法”)阶层，进而与有责性形成“不法”与“责任”两个层级。所以，这两种体系“主要是形式上的差异与个别结论上的差异，而非本质上的区别(亦即，在以违法与责任为支柱构建体系这一点上，没有区别)”{2}(P24)，“两阶层和三阶层这两种犯罪构造之间的争论基本上没有产生多少实际作用”{3}(P52)。由此，本文在论述上对这两种体系也不再做明确的区分。
阶层式犯罪构成体系是相对于我国平面化的犯罪构成体系而言的。我国传统的四要件犯罪构成体系由“犯罪客体”“犯罪客观方面”“犯罪主体”“犯罪主观方面”四个要件耦合而成，各要件之间存在着相互依存的关系，既不区分违法与责任，也没有进行层级划分，在犯罪是否成立上采取的是综合判断的方式。而且，我国的四要件体系实质上是对犯罪行为的解构，因此，不论是正当防卫、紧急避险等正当行为，还是“但书”规定的“情节显著轻微危害不大”的非罪行为，在这一体系中都是难以容身的，只能作为不构成犯罪的进一步结论而存在。但是，在阶层式犯罪构成体系内部，却同时存在着积极的犯罪成立事由与消极的排除犯罪事由，并且还是在不同的层次分别展开。由此，也就涉及“但书”这种排除犯罪事由的体系定位问题。
(二)关于“但书”体系定位的不同意见
在我国“定性+定量”的犯罪成立标准之下，解决“但书”在阶层式犯罪构成体系中的合理定位问题，在很大程度上关系着刑事司法的统一性与稳定性。然而，在当下，我国学界对这一问题的认识却并不一致。总体来看，主要有以下三种不同意见。
第一种意见认为，应当通过对构成要件该当性进行实质解释(即坚持实质违法性理论)，从而将那些符合“但书”规定的、不值得刑罚处罚的违法行为排除在犯罪之外。例如，梁根林指出：“区分值得刑事处罚的该当犯罪构成要件的行为与仅需科处行政罚的该当行政不法构成要件的行为，必须以但书为规范根据。对该当行政不法构成要件，综合案件全部情况认为尚属‘情节显著轻微危害不大’的，仅认定为行政不法，科处行政罚；对排除‘情节显著轻微危害不大’、符合不法构成要件定性描述的行为，则因涵摄罪量要素的存在，升高其不法程度，具有刑事可罚性，认定为该当犯罪构成要件。”{4}这一观点实际上是将“但书”作为构成要件该当性的阻却事由来加以看待，认为符合“但书”规定的违法行为还并未达到值得进行刑事处罚的程度，因此直接排除构成要件该当性的存在。
第二种意见认为，在阶层式犯罪构成体系之下，通过可罚的违法性理论认可犯罪概念的“但书”，并继续赋予其出罪功能具有积极意义；不过，仅此还不够，犯罪概念的“但书”也可以与“可罚的责任”相联系。“在目的二阶层体系下责任构成要件该当性判断至为关键的是有无责任要素(故意与过失)的判断，而是否存在责任阻却事由则是可罚的责任判断过程。因此，责任能力固然是可罚的责任判断不可或缺的内容，违法性认识可能性、期待可能性等也是可罚的责任必不可少的内容。”由此，“在目的论二阶层体系下犯罪概念‘但书’能够在可罚的违法性与可罚的责任意义上发挥出罪功能”。{5}可见，这一观点不仅将“但书”作为可罚的违法性阻却事由，而且还进一步拓展至责任领域，认为“但书”也可以是可罚的责任阻却事由。
第三种意见认为：“犯罪概念中但书应当包括所有基于实质理性考量的犯罪阻却事由，而不仅仅是情节显著轻微行为的阻却犯罪。相当于三阶层体系中阻却构成要件符合性、阻却违法和阻却责任的全部内容。”并认为：“用‘情节显著轻微危害不大’来概括正当行为、期待可能性等阻却事由也并无不妥。”{6}与上一种见解相比，这一观点进一步扩大了“但书”的出罪功能，即“但书”不仅可以是构成要件该当性(符合性)阻却事由，也可以包含期待可能性等责任阻却事由，还可以涵盖正当防卫、紧急避险等违法性阻却事由。也就是说，在三阶层的犯罪构成体系中，每个层次都存在运用“但书”出罪的可能性。
德国刑法学者罗克辛指出：“在刑法的概念世界里，纵然每个体系都是某种有秩序的安排，但是，倘若人们不正确地构建或者安排了刑法体系的要素，那么，就有可能导致有缺陷的结果。”{7}就“但书”在阶层式犯罪构成体系中的定位而言，上述不同的意见无疑会导致不同的结果，而如果相应的体系安排本身欠缺合理性，则其结果就难免是有缺陷的，甚至会对正常的刑事法治秩序造成严重的破坏，所以，对这一问题必须要在理论上予以正本清源。
二、“但书”不是违法性阻却事由
违法性阻却事由也称正当化事由，是阶层式犯罪构成体系中最常见的一类排除犯罪成立的事由。应当说，在学界，认为“但书”也属于(或包括)违法性阻却事由的学者并不多，但这一意见仍然是存在的。比如，在上述第三种意见中，该论者就认为，“但书”也包括正当行为这类阻却违法的事由。其主要理由就是：正当行为(违法性阻却事由)在客观上也可能给合法权益造成一定损害，但因其社会危害性未达到应受刑罚惩罚的程度，故可以通过“但书”出罪。{6}笔者认为，这一意见是对违法性阻却事由的误读，因而并不合理。
(一)对违法性阻却事由的正确认识
按照德日三阶层的犯罪构成体系，行为只要具备构成要件该当性，一般可直接推导出行为具有违法性，除非具有违法性阻却事由，才可以排除构成要件该当行为的违法性。在此意义上，所谓违法性阻却事由，就是指能够排除构成要件该当行为之违法性的事由，故也称其为正当化事由。一般认为，违法性阻却事由可以分为法定的违法性阻却事由和超法规的违法性阻却事由两类，前者如正当防卫和紧急避险，后者如法令行为、正当业务行为、被害人承诺等。在违法性阻却事由的理论根据上，有目的说、优越利益说、社会相当性说等多种学说，现在多数人认为，仅靠其中的一种学说难以全面说明违法性阻却事由的正当性，因而主张采取综合说。{8}(P368-369)但是，不论采取何种学说，均应当承认，正当行为并不具有违法性，因为阻却违法事由不仅抵消社会损害性，甚至是过度地抵消；亦即，阻却违法事由将行为的所有违法性都带走了。{9}(P448)或者如德国刑法学者金德霍伊泽尔所言：“正当化事由规定了(例外地)容许符合构成要件的举止的各种情形。因此，正当化事由乃是‘不法阻却事由’；如果其起到的是取消禁令的作用，那么，人们将之称为容许规范，而若其起到的是免除遵守命令的义务的作用，那么，人们称之为豁免规范。”{3}(P152)也就是说，由于违法性阻却事由的存在，形式上符合构成要件的行为已经被正当化，即已经转变为法律所允许的合法行为，因此就不可能再具有社会危害性，而不是“社会危害性未达到应受刑罚惩罚的程度”。
(二)“但书”与违法性阻却事由存在本质上的差异
在明确了何谓违法性阻却事由之后，再反观“但书”的规定，就会发现二者实际上是存在本质差异的。“但书”所规定的“情节显著轻微危害不大”的行为，尽管并不成立犯罪，但完全可将其归入治安或行政违法行为的范畴，进而予以治安处罚或行政处罚。亦即，该类行为仍然是具有社会危害性的，只不过尚未达到犯罪所要求的危害程度，故不能进行刑事处罚。换句话说，“但书”所阻却的只是刑事违法性，而并不阻却行政违法性。这一点与违法性阻却事由是存在本质区别的，即违法与合法的区别。违法性阻却事由在实质上是一种法律所允许的行为，行为人亦不应当受到任何处罚。如果将违法性阻却事由也纳入“但书”的范畴，认为对其也可以通过“但书”出罪，则在司法实践中难免会产生令人难以接受的结果。
例如，在遭遇歹徒持刀抢劫的情况下，行为人奋起反击，将歹徒打倒并控制，但造成了歹徒受轻伤的结果。此举无疑属于正当防卫，如果对行为人适用“但书”出罪，则意味着对行为人还可以进行治安处罚，这无论如何都是难以令人接受的。“‘正义不必向不正让步’，那个遭遇不法侵害、为了自我保全而奋起反击的防卫人，刑法对他的鼓励和支持就是，他不必对其防卫行为造成的损害后果负责。”{10}紧急避险也是如此。比如，为了进入失火的住宅灭火而损毁户主的门窗，不能认为对行为人还可以进行治安处罚。对于一些超法规的违法性阻却事由，也同样不能适用“但书”出罪。例如，对于警察依法令进入他人住宅搜查的行为(法令行为)，医生在手术中切除病人坏死的肢体的行为(正当业务行为)，基于被害人同意而损毁其财物的行为(被害人承诺)等，均不能通过“但书”出罪，进而对行为人进行治安或行政处罚。对于上述正当行为，都应当以行为不具有违法性(或社会危害性)为由而直接宣告无罪，并排除对行为人的任何处罚。
总而言之，“但书”并不是违法性阻却事由，其内容中也不可能包含违法性阻却事由，这一点必须要予以肯定。
三、“但书”也不是责任阻却或降低事由
在阶层式犯罪构成体系中，排除犯罪成立的事由主要是从违法和责任两个层面展开。既然“但书”并不是违法性阻却事由，那么，其是否属于(或包含)责任阻却事由？对此，上述后两种意见都进行了肯定。但是，这种理解同样是存在问题的。
(一)责任与责任阻却事由的实质内涵
在德日刑法理论中，所谓“责任”，是指由于实施了符合构成要件的违法行为，而能够对该行为人进行道义上的谴责，即谴责可能性。{11}(P281)这里的“谴责可能性”，我们也可称其为“非难可能性”。通常来讲，责任是阶层式犯罪构成体系的最后一个层次，即“有责性”。关于责任的本质，理论上存在道义责任论、社会责任论、行为责任论、人格责任论等多种学说。但归根结底，有责性所要解决的问题是，行为人对其所实施的符合构成要件的违法行为是否应当承担责任，即用刑罚去谴责或非难行为人是否符合道义，是否能够收到应有的效果。“本不能进行责任谴责却予以处罚，这称为结果责任或者严格责任，即便这种处罚能暂时对公民产生威吓效果、一般预防效果，但最终反而只会降低国民的守法意识，因而并不妥当。”{12}(P176-177)一般认为，只有在行为人齐备责任要素的情况下，用刑罚去谴责或非难行为人，才能够收到应有的效果。广义上的责任要素包括故意和过失、责任能力、违法性认识可能性和期待可能性。也就是说：“在发生了法益侵害的事实之后，只有查明行为人对该事实具有故意、过失，以及具有责任能力、违法性认识的可能性与合法行为的期待可能性时，才能将法益侵害事实归咎于行为人。”{2}(P57-58)如果行为人欠缺其中的任何一个要素，就会导致责任不能成立，也就不能对行为人进行处罚，这种情况便属于所谓的“责任阻却事由”。
由此可见，责任实际上是“对行为人的无价值评价”{13}(P124)，其与违法行为及其危害程度并无直接关系，责任阻却事由所阻却的也只是责任本身，而不是“无责任即无违法”。同时，按照阶层式犯罪构成体系的基本判断逻辑，只有违法行为的社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度，才会涉及责任评价的问题，而不能逆向判断，认为责任要素也可以决定违法行为的社会危害程度。“如果将不法和责任融合在一起，会抹平取消本质上的事实区别。某个举止是否是一种受到刑罚禁止的法益侵害，这是一个问题；在所有案件中，违反这种禁止规范是否必须要动用刑罚加以处罚，这是另一个问题。这两个问题是不同的。”{14}(P91)
(二)“但书”不可能包含责任阻却或降低事由
从我国现行《刑法》第13条的具体规定来看，“但书”显然是对违法行为社会危害程度较低的说明，而不可能包含责任要素。现行《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”其中，“依照法律应当受刑罚处罚”之前的内容可以认为是对违法行为社会危害性的揭示；但是，需要注意的是，这里的“社会危害性”既不要求达到严重的程度，也不要求行为人必须具备责任能力和罪过等责任要素。否则，未达数额较大标准的盗窃、抢夺行为，精神病人和不满14周岁的未成年人实施的杀人、抢劫行为，在不具有故意和过失的情况下将国家绝密泄露给境外敌对组织的行为等，都会被认为不具有社会危害性，这是令人难以理解的。而“依照法律应当受刑罚处罚”则重点说明的是，这类违法行为要构成犯罪还需要满足三个条件：其一，此类行为必须符合被刑法类型化的构成要件，即在形式上属于刑法所规制的违法类型；其二，行为的社会危害性应当达到严重的程度，即不符合“但书”的规定；其三，行为人必须具备责任能力和罪过等责任要素。这三个条件显然属于不同的评价层面，前两者应归入违法或不法范畴，后者则属于责任范畴。而按照阶层式犯罪构成体系的判断逻辑，只有先确定相应的违法行为是否符合“但书”的规定，才会涉及责任评价的问题；所以，“但书”的判断内容中并不可能包含责任要素，其本身更不属于责任阻却事由。
在上述第二种意见中，尽管该论者使用了“可罚的责任”这一称谓，但其实际上仍然是将违法性认识可能性、期待可能性等责任要素的有无，作为判断是否具有“可罚的责任”的依据。但是，如果行为人不具有这些责任要素，就难以说具有值得谴责或非难的“责任”，而不是不具有“可罚的责任”。当然，责任本身也存在程度高低的问题。如果行为人的责任能力、违法性认识可能性或者期待可能性较低，无疑可以说明其可非难性或责任程度较低，但并不能说不具有责任。同理，那些值得宽宥或同情的非构成要件性目的和动机，也只属于导致责任程度降低的因素，而并不能从根本上排除责任。在实践中，如果存在此类导致责任程度降低的事由，完全可以在刑罚裁量时予以从宽对待；如果违法本身也较为轻微，我国《刑事诉讼法》还提供了酌定不起诉、未成年人附条件不起诉等程序性“出罪”途径，也完全可以做到恰如其分的处理。将这些主观的责任要素也纳入“但书”的判断范围，只会模糊违法与责任的界限，导致“但书”适用的不稳定性，其结果是得不偿失的。
四、“但书”只能定位于可罚的违法性阻却事由
从三阶层犯罪构成体系的角度来讲，既然“但书”不是违法性阻却事由，也不属于责任阻却或降低事由，那么，其就只能成为排除构成要件该当性的事由。而符合“但书”规定的行为之所以能够排除构成要件该当性，主要就是因为其社会危害性尚未达到应受刑罚处罚的程度。由此，可以将“但书”称为可罚的违法性阻却事由。这种认识不仅在法律和理论上具有自洽性，而且在司法实践中也可以实现客观、明确的判断。
(一)将“但书”定位于可罚的违法性阻却事由之规范根据
从法律层面而言，将“但书”定位于可罚的违法性阻却事由，是符合我国现行《刑法》所确立的“定性+定量”的犯罪成立标准的。“《刑法》第13条的但书规定表明，我国《刑法》中的犯罪存在定量要素，因此在《刑法》分则中关于具体犯罪的规定也必然贯彻这一原则。”{15}其主要表现就是在各种具体犯罪中普遍存在的“情节严重”“情节恶劣”“数额较大”“造成严重后果”等定量要素。而那些在罪状描述中不包含具体定量要素的犯罪，也并不意味着可以排除由“但书”所指引的定量要素的存在，即在司法适用中同样要进行实质判断。“也就是说，即使是所规定的不法行为本身的性质已经类型性地使其具有刑事可罚性的刑法分则条文，在解释、适用时仍得受但书的指引。如果综合案件事实的全部情况，认为确属‘情节显著轻微危害不大’的，仍得认为不该当构成要件，不得认为是犯罪。”{4}例如，对于非法侵入他人住宅和引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，现行《刑法》在相应犯罪的罪状中并未规定具体的定量要素，但不能认为，行为人一旦实施此类行为就会构成犯罪。因为《治安管理处罚法》也同样规定了此类违法行为，而其却并不属于犯罪。所以，对此类行为必须要考虑“但书”的适用问题。
(二)将“但书”定位于可罚的违法性阻却事由之理论依托
从学理层面而言，将“但书”定位于可罚的违法性阻却事由，其直接渊源就是日本可罚的违法性理论。可罚的违法性理论由日本刑法学者宫本英修首倡，佐伯千仞加以展开。这一理论从法益侵害说的立场出发，主张某一行为即便符合构成要件，由于刑罚法规中预定了一定程度的违法性，因此，在被害法益轻微，没有达到该种程度的场合，或者从性质上看不宜采用刑罚干涉的场合，就不认为具有违法性。{11}(P222)可罚的违法性主要是从构成要件行为所涵摄的违法“量”上来判断其是否达到了应受刑罚处罚的程度，进而决定违法性的有无。例如，日本的“一厘烟草案件”便是适例。在本案中，烟农非法吸食了应该交给政府的价值一厘钱的烟草，但因违法程度轻微，从而被宣告无罪。然而，可罚的违法性理论在日本的司法实践中却并未得到广泛的适用。其原因在于：一方面，由于日本的犯罪并不包含定量因素，所以违法性是否存在并不涉及程度的问题，将违法且有责的行为不认定为犯罪，在理论上是存在障碍的；另一方面，“刑事实体法上告诉乃论之罪等的过滤与刑事诉讼法上微害不起诉及缓起诉的扩张适用，导致微罪案件多不进入审判程序，从而大为降低了可罚的违法性理论在判决上出现的可能性”{5}。而我国的犯罪却包含定量因素，因此，(刑事)违法性的判断也必然会涉及违法程度(或社会危害程度)的问题，所以将其运用于我国反而具有高度的自洽性。
不过，在我国运用这一理论需要注意，将“但书”定位于可罚的违法性阻却事由，其所阻却的只是行为的刑事违法性，而并不阻却其行政违法性。由于大多数西方国家的犯罪均不包含定量因素，故而也不存在类似于我国“刑罚+行政处罚”的双层次制裁体系；所以，在这些国家中，违法性的判断是整体性的，即同时包含刑事违法性与行政违法性；由此，一旦行为被认定为不具有可罚的违法性，便同时意味着不再对行为人进行任何处罚(可能会承担民事责任)。而在我国双层次的制裁体系之下却并非如此，行为被排除了刑事违法性，并不影响将其作为行政违法行为予以行政或治安处罚。例如，对于引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，在运用“但书”出罪后，完全可以依照《治安管理处罚法》第67条的规定，对行为人处以治安拘留或罚款。对于这一点，笔者在上文中已经进行了一定说明，在此需要进一步明确。
(三)将“但书”定位于可罚的违法性阻却事由之实践运用
在阶层式犯罪构成体系中，一般认为，违法是客观的，责任是主观的。而上文已经说明，“但书”只属于违法层面的问题，故按照这一观念，对其只需进行客观判断即可。但是，随着主观的违法要素被发现，这一观念也开始被打破。那么，这是否也就意味着，对“但书”的判断也需要同时考虑这些主观要素？笔者对此持否定态度。
一般认为，主观的违法要素包括故意、过失、目的犯的目的、倾向犯的内心倾向、表现犯的心理过程等。{8}(P139-142)但是，这些主观的违法要素实际上只对划分和确定违法类型有意义，而并不能说明行为对法益的侵害程度(或行为的社会危害程度)。例如，伤害或杀人行为是基于故意还是过失，只能说明行为属于哪种违法类型，进而决定行为人的责任程度，而不会影响行为在客观上对法益的侵害程度。又如，只有以出卖为目的而拐走妇女、儿童，才属于拐卖妇女、儿童这种违法类型，但其违法程度如何，却不受这一目的的影响。再如，只有在刺激或满足行为人性冲动的倾向下对他人实施强制猥亵，才属于强制猥亵罪的违法类型(倾向犯)；只有在行为人违反其记忆做了虚假的证言时，才属于伪证罪的违法类型(表现犯)。{8}(P142)而只有确定了这类违法类型，才谈得上违法程度或法益侵害程度的问题。所以，这些主观的违法要素只具有“定性”或“定型”的意义，和违法的“量”无关。“但书”则恰恰是对行为违法程度的说明，即便需要考虑主观的违法要素以确定违法类型，也已经前置性地进行了考虑，其后的定量判断显然就不需要再去考虑这些主观要素。
基于此，对“但书”所规定“情节显著轻微危害不大”，只需要进行客观的判断。其中，情节是否显著轻微，应重点判断行为的方法、手段、对象、次数以及行为所发生的时间、地点等影响违法程度的客观因素；而是否危害不大，则主要就是看行为所造成的实害结果的大小，这也是对行为违法程度的直接反映。一般来讲，只有违法行为同时符合“情节显著轻微”和“危害不大”这两个条件，才能认为其尚未达到应受刑罚处罚的程度，或者说不具有可罚的违法性。但也需要注意，“但书规定的适用条件是一个整体，情节显著轻微危害不大是一种综合判断，而不是根据单一的指标得出的结论”{16}。也就是说，尽管个别情节具有一定的严重性，或者产生了某种并不十分轻微的实害后果，但只要在总体上认为其尚未达到应受刑罚处罚的程度，就可以适用“但书”出罪。之所以这样理解，主要就是因为相关的行政性法律(如《治安管理处罚法》)中也对许多违法行为区分了情节一般与情节严重(或情节较轻)等不同情形。因此，对“但书”的适用，应当为行政处罚中的情节区分留出适当的空间。例如，根据《治安管理处罚法》第50条的规定，阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处警告或者200元以下罚款；情节严重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。这里的“情节严重”，就完全可能包括一些并不十分轻微的暴力、威胁手段或者产生一定的实害结果。所以，不能认为只要存在这些情况，就应将其作为妨害公务罪处理，而是要进行综合考虑，只有在行为的危害性已确实达到了应受刑罚处罚的程度，才可将其划入犯罪范畴。否则，就只能适用“但书”出罪，并根据相关的情节表现，对行为人进行适当的治安处罚。
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