现行“中华民国宪法”第80条：“法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉。”

第81条：“法官为终身职，非受刑事或惩戒处分，或禁治产之宣告，不能免职，非依法律，不得停职、转任或减俸。”

一

司法独立有广狭两义。广义的司法独立，指在权力分立的基础上（无论是三权分立或五权分立），司法权都独立于其他各权特别是立法权（国会）及行政权（政府）之外。除了预算或司法人员的甄补需要国会或行政首长（总统、总理）协力，例如法官，尤其是最高审级的法官，其任命常由行政首长提名国会审查通过等例外情形，司法权的运作只受宪法及法律的拘束，其他国家机关不能加以干预。美国就是典型的例子。英国以往在形式上最高审判庭设于上议院（贵族院），但不影响审判独立，21世纪初已正式成立最高法院（The Supreme Court of the United Kingdom），不再附属于国会。其他西方国家德、法、意及加拿大等在宪法上莫不保障司法独立，实际上也贯彻实施。

二

狭义的司法独立就是审判独立，德文称为法官独立（Unabhaengigkeit der Richter），要保障审判独立必须有具体的保障措施，否则将徒托空言。现行“中华民国宪法”第80条：“法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉。”这个条文再辅以具体身分保障才能完整，这就是第81条：“法官为终身职，非受刑事或惩戒处分，或禁治产之宣告，不能免职，非依法律，不得停职、转任或减俸。”这是配合前文的规定。西方民主国家的宪法均有类此条文，其中，德国《联邦基本法》把法官的身份保障视为“宪法保留”，就是宪法本身作详细规定，表示制宪者对法官身份保障的重视。德国《联邦基本法》第97条规定：“专职及依任用计划任命的实任法官，必须依法律规定的程序及法律规定的原因并经由法院的裁判，不得违背其意愿，在任职前将其解职，或者长期或短暂的将其停职，或者调任其他职位，或者命其退休。法律得订定任职的年限，年龄达到年限的实任法官即应退休。在法院设置变更或管辖区域改变时，得将法官调到其他法院或者命其离职，但不减少其全额薪资。”

关于审判独立的实质内含，可分为几点叙述：

（一）维持面对行政部门的独立

1.不受行政命令的拘束：“法官独立审判只服从法律，不受任何命令拘束”，这句话几乎成为一般法治国家的一项铁律。但是行政命令通常分为两种：经法律明确授权的法规命令（Rechtsverordnung, Lègislation Dèlèguèe）及无法律授权依本身职权发布的行政规则（Verwaltungsverordnung, Verwaltungsvorschriften），有些国家认为行政命令有违法违宪的疑义，法官可不受拘束，但应提请宪法法院宣告违法或违宪，奥国(奥地利——编者注)就是如此；有些国家一切法院法官都可以拒绝适用行政命令，例如德国，这也称为法官的命令审查权（Richterliches Pruefungsrecht）。

法官的命令审查权在台湾曾经发生过轰动一时的案件。20世纪50年代初期台湾开始实施地方自治，县市长、乡镇长、各级议会民意代表都由公民直接选举产生。选举就会发生纠纷，纠纷就须循诉讼解决。当时台中地方法院收到几件当选无效的诉讼案件，由民事庭三位法官（以前称推事）承办，这种诉讼在台湾甚至全中国都没有先例可循，几位推事商量结果，认为可以一律不受理。理由是法官依据法律独立审判，“宪法”有明文规定，若非“法律”就不能拘束法官。换言之，法官有权不适用行政命令于审判。因为当时办理地方自治的法规不是“立法院”制定的“法律”，而是由“行政院”及台湾省当局分别订定的实施地方自治纲要及选举罢免办法，都是行政命令。案件一经宣判引起极大的震撼，这种判决等于宣告台湾省的地方自治不合法。为彻底解决这类问题，后来出现了“司法院”大法官会议释字第三十一号解释。解释文称：“宪法第八十条之规定，旨在保障法官之审判独立，不受任何干涉。所谓依据法律者，系以法律为审判之主要依据，并非除法律以外与宪法或法律不相抵触之有效规章均行排斥而不用。”对法官的法规审查权作某种程度的限缩。几年后的释字第一三七号解释仍然持相似观点：“法官对行政命令不能径行排斥而不用”。实际上，“最高法院”与“行政法院”在个案中，行使对行政命令的审查权，而拒绝适用的事件，仍时有所闻。其实，国民政府在南京公布宪法之后，当时的司法院在1948年作成的院解字第四○一二号解释（这时尚未设置“大法官会议”）就明白地宣称：“与宪法或法律抵触之命令，法院得不予适用”，不过这号符合法治国家的解释，在兵荒马乱的时期，并未引起注意。

1987年，蒋经国解除历时38年的“戒严”，并自同年7月15日起生效，从此逐渐步上完全的依法行政及法治社会的轨道。现时行政命令与各级法院的关系是：法官不受各种行政命令的拘束，并有权在审理的个案中拒绝适用，但是宣告某个行政命令作废或无效则属于“司法院大法官”的职权。至于“法律”是否“违宪”？专属“大法官”的判断权限，各级法院法官有服从“法律”的义务，如果法官对“法律”有“违宪”的疑义，只能申请“司法院大法官”加以解释。

2.不受其他细节性措施的拘束：所谓不受行政命令或行政措施的干涉，不仅指在法官裁判中的干涉，即使是在裁判之前的准备或裁判终结的后续程序上的事项也包括在内，例如期日、期间的决定受干涉，法庭的警力戒备得不到支持，裁判确定后执行程序受到干扰等，更有甚者，行政部门拒绝提供相关信息及协助等，这类事项法官为维持独立不能屈从，仍应设法克服。唯依法所执行的司法行政考核，例如法官的年度考绩（许多国家并不存在考绩的制度），不应视为故意干涉。相反地，若是为特定案件判决的疏失而进行惩处承办法官，则属于不合法的干预措施。最后一项经常出现的影响审判独立的行为，就是关说，无论来自与诉讼有关的行政机关、当事人或其他人员，法官应严加拒却，以维持本身的独立与公正［关说在华人社会相当普遍，这个字很难译成外文，英语的 canvass、lobby、persuade 都不完全相当。在德国，对司法案件请托或诉苦（Bitten, Beschwerden）都是不允许的］。

（二）维持面对立法部门的独立

在权力分立的理论下，司法部门与行政部门不同，不须对立法机关负责。立法机关也不得对具体个案的审理，作成拘束法院的决议。立法机关或个别成员对法院审判的结果有所不满而加以责问，法官应断然拒绝。为此，“司法院大法官”在1998年作成的释字第四六一号解释，认为“最高司法首长”（“司法院院长”）及独立行使职权的人员（法官）不必到“立法院”备询。

立法机关基于刑事政策，有权将某些犯罪行为除罪化，也可以将某些原本不构成犯罪的行为列入刑罚范围。但立法机关不得将法院已判决有罪确定或正在审理中的个案，修正法律使其免除处罚。台湾近年就发生过“立法委员”被判刑确定，“立法院”却为这位委员所犯的罪，修改法律改为不处罚，最后因为“行政院”反对而作罢。

（三）维持遭遇内部干涉的独立

所谓内部指司法体系的内部而言。法院原本是层级化的组织，法院有不同的审级。在上诉或抗告程序中，下级法院应受上级审见解的拘束，这是当然。除“宪法法院”（在台湾称“大法官会议”）的法律见解有拘束行政、立法及司法各部门的效力外，终审法院的作成判例，也有拘束各级法院的效力。此外，法院的院长或庭长都不可以对法官同僚加以指示或以其他方法影响法官的裁判，不限于对裁决结果，还包括证据的取舍、宣判的时机、案件的进程等。20世纪60年代，日本曾发生一个事件，美国要在日本北方某地建立雷达基地以监控苏联的军事活动，日本政府已经答应，但当地居民强烈反对并向法院起诉。法院院长担心居民胜诉而影响美日关系，就以资深同僚的身份向承办法官有所提醒，结果事件公开，这位院长受到惩处。

尚有两种迂回的内部干涉手段（在台湾地区的法院也曾发生）：一种是终审法院为统一法律见解，当法院出现相同事实，却有不同的见解的裁判，这时可以召开民事庭或刑事庭全体法官会议针对问题讨论，以求见解统一，俾使以后不再出现见解相歧的裁判。偶尔会有院长或资深庭长，对某一审理中的案件，希望影响其走向，而召开法官大会作成决议，使得审案的法官不得不接受。另一种是组成合议庭不按照年度事务分配的规定，以便影响裁判的结果。举例如下：某法院合议庭应由A、B、C三位法官组成，其中C法官在审理某个案件时被动或主动退出合议庭，这时按年度事务分配应由D法官加入，结果却由E法官参加，这种情形，在德国视为民事诉讼法上诉或再审事由中的“法院组织不合法”，属于当然违背法令。

（四）影响审判独立的其他因素

影响法官独立审判的因素甚多，法官面对立法、行政等部门的干涉应加以抗拒之外，对其他因素也应采同样的态度对待。一般多认为，影响审判独立指来自上级行政机关、立法机关、政党为主。其实因国家的不同，军部、工会团体、宗教教会都可能干涉审判。除此之外，舆论媒体对审判影响也不能忽视，所以学理上有报纸审判（paper judgment）的说法。台湾最近一些案件判决显然受此影响。

影响审判独立的因素如此众多，有时候关说还伴随着利益交换，在贪污横行的国家或地区，尤甚如此。在这样情形下除维持审判独立的制度设计外，法官个人的人格修养非常重要。恐怕只有孟子心目中的大丈夫：威武不屈、富贵不淫、贫贱不移始足相当。

三

最后谈我们所了解的大陆审判独立。西方国家或者称为“资产阶级的法治国”，其司法独立是建立在权力分立与制衡的理论基础上，台湾地区目前的法制也是如此，不过与孙中山先生五权宪法所提倡的“权能区分”、“万能政府”已不尽相同。《中华人民共和国宪法》第128条规定：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责，地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”这条规定在大陆的宪法理论中，认为是“人民代表大会制”的体现，与西方国家完全不同。现行《中华人民共和国宪法》第126条明确规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”最近，中共十八届三中全会决议提出全面深化改革，其中包括健全宪法实施、独立公正行使审判权检察权。希望三中全会的决定，可以实现在“人民大会代表制”下的审判独立问题。下面举出两件有特色的司法事件来客观讨论：一是法院内部设置的审判委员会，该委员会会议由院长主持，它是一个确保审判的质与量的制度，建政之初可能有其必要。后来饱受批评，认为是贯彻法院院长意旨，造成法官独立审判的障碍。现在十八届三中全会也作出了改革审判委员会的决定。

二是“洛阳种子案”：2003年5月27日，洛阳中级人民法院法官李慧娟宣判一件赔偿案件，引发司法权与立法权权限争议。原因是全国人民代表大会常务委员会制定的《种子法》规定的赔偿应按照市价计算，河南省人大的《种子管理条例》则规定按公定（国家指导）价格赔偿，两者实价相差10倍。李法官认为《种子管理条例》是地方法规，既与国家法律“种子法”抵触而无效，只能照《种子法》的规定判赔。这引起轩然大波，河南省人大常委会决定将李慧娟和负责审核该案的副院长一律撤职（台湾地区在20世纪70年代以前也有判决送阅制度，即裁判书应先送庭长和院长核阅以后才能公布，与法官独立审判理念不符，现已完全废止）。经过各方对李法官的声援，最后终于平反，最高人民法院也在2004年3月30日根据《立法法》，发出一项通知，地方法规与国家法律、国务院的行政法规不符时，法院应适用法律和行政法规。如此解决了这件司法权与立法权的争议，但要建立司法审查（judicial review）制度，才是比较完善的设计。

作者简介：吴庚（1940年1月28日－2017年12月13日），字孟庚，台湾法律学者，出生于广东省万宁县（今改为海南省万宁市），十岁随母赴台，奥地利维也纳大学法学博士，前台湾大学政治系教授，1985-2003年间任“中华民国”司法院大法官。著有《美国行政法之基本原则》（1972年）《政治的新浪漫主义：卡尔?史密特政治哲学之研究》1981年）《选举与政治参与》（1981年）《公务员基准法之研究》（1988年）《行政法之理论与实用》（1992年初版，2012年十二版，2017年9月增订十五版加入共同作者盛子龙）《韦伯的政治理论及其哲学基础》（1993年）《行政争讼法论》（2012年修订六版，2016年6月修订八版加入共同作者张文郁）《宪法的解释与适用》（2004年三版）《宪法理论与政府体制》（吴庚、陈淳文合著）（2013年9月初版，2017年9月增订五版）。

来源：《中国法律评论》2014年第1期。