摘要:  违宪审查模式所依赖的理论基础是自由主义，它以仇恨和怀疑为前提，将权利视为独立于宪法和国家之外的前政治和社会的存在，在制造了反民主多数难题的同时夸大了立法机关对基本权利的敌意。自由主义将宪法视为纯粹的审查性规范，只重视其法律属性，其在强化法院实施宪法的同时轻视和削弱了宪法的道德属性，贬抑并挤压了政治机构实施宪法的力量和空间。事实性规范是指宪法是一种政治事实，具有原则性。基于信任和热爱，共和主义认为权利是社会政治的产物，民主主义强调立法机关在形成基本权利过程中的作用，宪法规范的原则性赋予立法机关实施宪法的责任。在解释的时代里，立法机关通过界定基本权利的含义塑造宪法价值。结合我国宪法传统，审查模式向实施模式的转型势在必行。

关键词:  宪典；宪律；审查性规范；事实性规范；人民民主主义

在过去的三十多年时间里，司法至上的神话钳制了宪法学人的思维，违宪审查的梦魇妨碍国人从对国外的凝眸转移至自身。探索本土丰富的宪法资源，使宪法理论更加面对自身，服务于我国实践需求，成为一个日益迫切的问题。

宪法并不完美，但它需要实施。塑造一部美轮美奂的宪法非人所愿，探索如何实施宪法才是目标。与多数人视美国最高法院为“法律帝国”首都的想象不同，《黑衣人》一书描写了一个可笑的最高法院。这个法院把自己的意志凌驾于民选的立法机关之上，摧毁美国，而非保护基本权利。不合时宜的自由主义使我们在很大程度上忽略了人民民主主义在我国的深厚绵延，而共和主义的流风似乎完全遗忘，司法绝对主义消耗了过多的宪法热情。事实是，法院既不是宪法实施的唯一机构，也从来不是、更不可能是中心机构，它只占据宪法舞台的一角。这既取决于如何理解“实施”，也依赖不同理论的观照。

一、 解释的帝国：界定宪法含义

宪法实施是宪法解释的上位价值，具有目的性，宪法解释则是工具性的，也是从属性的，其目的是界定宪法含义，塑造宪法价值。[1]自由主义之下宪法的实施主体是法院，法院实施宪法主要通过解释。但是，尽管实施是一个通俗的法律术语，其所包含的要素并不十分清楚。谁来实施宪法?如何实施宪法？这一方面取决于如何理解宪法，另一方面取决于对实施的主体、实施的方式的理解。一般意义上，实施包含救济、执行，广义的实施尚包括界定、形成、限制和保护。不同理论对实施有不同理解，救济和执行只是自由主义法学对实施内涵的理解和限定。英国公法救济通常包含七种方式，即人身保护令（habeas corpus）、调卷令（certiorari）、禁止令（prohibiting order）、强制令(mandatory order)、禁制令(injunction )、宣告令(declaration)、损害赔偿(damages)。其中每一种救济方法对应着相应的行政侵害行为。美国宪法救济常用的方法是禁制令(injunction )和宣告令(declaration)，伴随着宪法解释，宣告法律、法规违宪，纠正不法侵害。执行一般是指行政机关实施法律的过程。“行政命令”是“指总统或者属下的行政机构为解释、补充宪法、法律的规定，或使宪法、法律或条约的某一规定得以施行而发布的命令或规则。”[2]以细则为例，细则也称实施细则，是有关机关或部门为使下级机关或人员更好地贯彻执行某一法令、条例和规定，结合实际情况，对其所做的详细的、具体的解释和补充，具有规范性、补充性和辅助性和强操作性特点，目的是为了补充法律、法规、规章条文原则性强而操作性弱的不足，以利于贯彻执行。通过对法律、法规、规章的基本概念进行界定，规定具体适用的标准及执行程序，使主体规范性文件具有更强的操作性。虽然救济和执行是法院和行政机关在执行法律之时适用的方法，但都包含着实施的意涵，同样适用于宪法，即通过解释、界定、补充宪法的含义，宣告宪法规范的具体内容。“法律非解释不得适用”不仅适用于法院，也适用于其他机关；不仅适用于法律，也适用于宪法。解释的本质是界定宪法含义，只有忠实地解释宪法，宪法的承诺才能被实现。美国里根时期的司法部长埃德温(Edwin Meese III)说道：“在我们的法律体制下只有法律适用者忠诚地解释宪法，宪法才能实现其承诺。当联邦司法系统僭越立法机关与行政机关的权威，当法官用个人偏见与政策代替宪法真实的意思，我们的民主共和政体就会潜藏危机。”[3]

现代法律在经历了形式主义、法律现实主义、批判法学急流的激荡之后，迈向了解释主义时期。解释主义时代不再延续立法者、法律和解释者三位一体，而是出现了分离。德国法学家甚至认为：“法律比立法者聪明，解释者必法律聪明。”[4]这说明，法律帝国的权杖已经从立法者的手中转移到解释者的手中，法律的含义不再依靠立法者界定，而是依赖解释者，法律帝国一跃成为“解释的共同体”或者“解释的帝国。”德沃金(Ronald Dworkin)尝言：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王子。”[5]但是，在解释的帝国里，法院未必是首都，法官也不再是王子，更不是先知和预言家。

法律的解释学转向标示出权威的多元主义时期的来临。“风水轮流转”，解释的权杖一再易手。法院既非宪法解释的唯一机构，亦非宪法解释的权威机构，单纯依赖文字的实证主义也面临着温和的批判。如果说自然法只是法律家族的童年时期，实证主义意味着民主主义旗帜下法律至上的巅峰。在自然法时期，人们对法律既无多少知识，也并非真正的信赖，而是通过假定的权威维系对法律的信仰。这种假定的权威或者是神，或者是理性，或者是自然正义，其在方法上是哲学的而非法律的。过分依赖抽象理性导致对制定法的漠视和抵抗，法律大厦成为悬浮的空壳，康德(Kant)将这一现象形容为“四面临风”的高塔，并发出诘问：“在法的理念充分抵抗制定法时，恐怕失去脚下经验的沃土，并试图接近（法的）形而上学的“高塔”。 它四面临风，我们敢冒这个险吗？”[6]因之，无论在欧洲大陆的德国还是大洋彼岸的美国，自然法思维都已在学说和司法中式微，而转向了实证主义，但此时的实证主义已非彼时的纯粹法学时期，而是通过主体客体并存的阐释模式界定法律的含义。这是因为，实证主义高扬民主旗帜，一味追逐文字和逻辑抽取了法律的道德正当性和实质正义，过分依赖形式反而摧毁了法律，正义的踪影难觅。解释时代是一个对话过程，解释者依循前理解，通过与法律文字的结合，创造性地释放法律的含义。无论海洋法系还是大陆法系，都极为重视民选的政治机构在解释宪法方面的作用，在基本权利保护方面，立法机关不只是基本权利的敌人，也是基本权利的朋友，担负着界定宪法含义的任务，将之体现在生活关系之中。英国是议会的发源地，素有议会之母之称，议会至上决定立法机关是宪法的主要实施者。不仅美国共和主义宪法学重视国会在保护基本权利方面的作用，其宪法理论素有自由主义和民主主义之分，民主主义尤其关注民选立法机关的作用，约翰.伊利的政治过程理论是试图调和民主主义和自由主义冲突的佳作。此外，在关于谁有权威决定宪法含义的问题上，美国尚有“部门主义”（departmentalism）观点，认为秉承三权分立，所有国家机关都有宪法上界定宪法含义的权力。[7]

现有关于宪法解释的成果虽然汗牛充栋，但只是在学理上对宪法解释作一般的介绍，鲜有结合我国宪法实施中的问题提炼，是宪法知识而非宪法智识。这些成果往往停留于对宪法解释的主体、方法、制度、程序等的介绍，多为纸上谈兵，空中楼阁，为谈解释而解释，对于宪法解释理论的本地化并无多少助益。因之，如何依据解释理论发展中国本土的宪法实施理论，成为一个不可回避的问题。

二、意义的形成

在仇恨和怀疑的心理驱使下，自由主义的狂热分子将实施作为法院的特权，法院垄断了宪法实施，成为宪法实施的唯一机构。“法官说宪法是什么就是什么”成为自由主义宪法实施的主流叙事。越来越多的共和主义宪法学者不认可法院作为宪法含义界定的权威机构，认为这无助于澄清事实，而是在强化错觉和假象，[8]而民主主义巅峰时期的宪法实践印证了共和主义的批判。

在二战之前的议会国时期，无论在理论上还是实践中，立法机关都被认为是宪法实施的最佳机构，立法机关本身的构造蕴含了重要的保障。作为魏玛宪法的坚定捍卫者，卡尔.施密特(Carl Schmitt)在《宪法的守护者》一书中列举了三个机构，它们分别是法院、立法机关和总统。在讨论立法机关作为宪法守护者时，他指出：“立法部门就其构造而言，已经蕴含了最重要的保障，使它不会以违宪的精神行使其权限。”[9]十九世纪是一个立法国家，也是民主主义大炽的时代，在这样的时期，主导宪法实施的是一种代表机关至上的法律形式思维。在此思维之下，“议会依照其本质与本体，在自身中已经蕴含了真正的对于宪法的保障。”[10]这种思考基于对议会的绝对信仰，其前提是议会是人民或者社会的代表，而宪法是作为一个公约。在立法至上之下，议会作为宪法的保护者是天然的，是不会违宪的。“议会是一个人民代表机关，那么它在这里就会被视为真正的宪法保护者与保证人。”[11]

在立法至上的语境下，虽然严格意义上守护宪法与实施宪法是两个不同的概念，但在宽泛的意义上，守护宪法等同于宪法实施，它们都包含着界定宪法含义的任务，只不过两重界定的目的并不相同。狭义上，宪法守护者界定宪法含义是为了监督和制止其他机构违反宪法，广义上，实施宪法的主体界定宪法含义是为了将宪法价值体现在生活关系中，故而这一过程实则是宪法原则的具体化。美国主流理论将宪法实施等同于守护宪法，认为法院是宪法的守护者，负责界定自由的范围，明确个人自由和政府之间的边界。[12]《民主的宪法》的书评之一认为：“通常认为的法院是宪法的守护者的传统认识是错误的。宪法是我们民主政治的一部分，在我们的宪政成就中，政治过程功不可没。”[13]近年来，我国学界在宪法实施脉络下关注立法解释，其研究已经取得了较大进展。有学者认为立法中的宪法解释是中国隐形的宪法实施机制，通过研究立法过程中宪法含义的变迁，用实证方法阐明立法属于一种宪法解释，认为全国人大及其常委会在三个方面定义宪法含义：一是重新分配政府权力；二是界定个人权利；三是确定何为“国有”。[14]这一研究虽然在立法解释宪法方面取得了较大进展，特别是区别了宪法审查和宪法解释，论述了立法之于宪法的任务，总结了实践中全国人大及其常委会界定宪法含义的实例，但在总体上尚属于描述性的，而非评价性的，既未抽象出规范性命题，亦未概括出立法解释宪法的具体方式。

需要明确的是，对于基本权利，无论界定、形成、限制还是保护，它们都属于广义的权利创制，须在权力分立的框架下予以探讨。在美国，虽然对于立法机关界定自由存有争论，但是法院明确宣称，国会在创制权利方面享有优先权，这里的创制即为国会依据宪法第五条界定权利的内容。实践中，美国国会在三方面参与基本权利的创制：其一，国会有权界定自由；其二，国会有权宣布权利；其三，国会有权实施宪法。麻烦的是，一方面，如果国会有权界定自由，国会是否有权撤销权利？二方面，如果国会有权宣布权利，国会是否有权创设救济？三方面，如果国会有权实施宪法，国会能否裁决争议？对于最后一个问题，答案是否定的。国会虽然在实施宪法的过程中有权创设权利，但是，只要存有争议和裁决，就属于法院的权力。对于第二个问题，国会能否提供救济?这涉及到对救济的理解，如本文第一部分所述，如果权利宣告属于救济，那么国会有通过制定法律提供救济的权利，例如为贯彻男女平等原则，国会有权制定反歧视的法律；如果救济包括损害赔偿，国会则无权提供。对于第一个问题，虽然国会创制权利一定程度上损害了法院界定自由的权威，但是理论上，国会有权界定自由，国会同样有权撤销一项权利。[15]这说明，虽然立法机关有权创制权利，但遵循权力分工和各机构权力自身的特点。国会创设权利既不能超越自身界限，也不得侵犯法院的权力。国会创设权利具有普遍性，无论撤销、还是提供权利宣告意义上的救济都具有普遍性，包含在立法机关的权力范围之内，但是，提供赔偿意义上的救济和争议裁决明显属于司法职能。

三．审查模式的替代

违宪审查模式所依赖的理论基础是自由主义，它以仇恨和怀疑为前提，将权利视为独立于宪法和国家之外的前政治和社会的存在，在制造了反民主多数难题的同时夸大了立法机关对基本权利的敌意，[16]已经严重阻碍了我国宪法理论和实践的深入发展，需要用实施模式替代审查模式。审查模式之所以成为主流理论，其成因主要有三方面：一是对宪法的认识；二是对国外宪法理论的生吞活剥；三是对我国宪法及其制度的漠视。这意味着在讨论审查模式向实施模式转变之前，依然需要追问宪法是什么，即对宪法作何种理解决定了宪法实施的方式。

对宪法是什么的争论经久不衰，这些争论的显著之处集中于如下几方面:宪法体现自由还是民主，抑或自由民主？宪法是政治文件还是法律文件？宪法是原则还是规则?宪法是目的还是体系？宪法是实体还是程序？这些争论围绕三方面展开讨论：一是针对宪法的价值属性；二是针对宪法的政治性和法律性而展开的，即宪法究竟姓“政”还是姓“法”；三是针对宪法究竟是价值无涉还是关乎实体。立基于实证主义基础上的分析方法将宪法作为既定有效的政治事实，结合宪法的政治程序特征，在探究宪法规范属性的前提下探索宪法实施的空间。这三方面虽有区别，其共同特点在于究竟将宪法视为“审查性规范”还是“事实性规范”。

“审查性规范”既是违宪审查的宪法形象，也是视宪法为规则的结果。“事实性规范”与之不同，它将宪法视为体现特定道德和政治哲学的原则。审查性规范可称为“约束性规范”或“抵触性规范”，它将宪法视为规则，由法院实施。我国宪法教科书在区别宪法和法律之时，主流观点认为宪法最高法，与宪法相抵触的法律无效。这种认识将宪法限定为审查规范，其目的在于实现对下位法的约束与审查，它远离实体法，更像是高悬在诸部门法之上的“达摩克利斯之剑”，是高高在上、不得违反的“圣经”。“审查性规范”看似严苛，但是，如果缺乏违宪审查制度，难逃被束之高阁的命运。宪法在获得“至高”地位的同时被架空，宪法含义因不能被充实而流于空洞。“事实性规范”与之不同，它将宪法视为政治事实，具有原则属性。

事实性规范既是将宪法视为原则，也是将宪法作为政治事实，还是将宪法作为整体看待的方式，即宪法是一个政治文件，具有纲领性和政策性，表达了制宪者的政治抱负和道德追求。将宪法视为原则的认识由来已久，当宪法未被法院实施之时，宪法确乎表达了一些政治道德原则，指导立法机关而非法院。除了政府机构之间的权力划分之外，彼时的宪法被认为是政治准则，即使在今天，宪法依然被视为首先是对立法机关发布的命令。所谓政治事实，是指自治政府民主结构的实际状态。毛泽东认为“宪法是对民主事实的确认。”[17]戴雪（Albert. V. Dicey）在其《宪法学导论》一书中发表了同样的看法，他对法国宪法的评价是，“法国宪法对议会行为所设定的限制实际上并不是法律，因为它们并不是最终可被法院实施的规则。它们的真实特征是政治道德准则，其所具有的力量来自它们被写入宪法之事实，以及由此产生的公共舆论的支持之支持。”[18]作为整体的宪法和作为个别规范的宪法是不同的。德国宪法学家施密特发展了著名的宪法和宪法法的二分法，一为绝对的宪法概念，一为相对的宪法概念。绝对的宪法概念是作为统一整体的宪法，也是根本法；相对的宪法概念是作为众多个别法律的宪法，也是宪法法。“只有将宪法和宪法法区别开来，才有可能获得一个宪法概念”，即“宪法是关于政治统一体的类型和形式的总体决断”。[19]美国宪法区分constitution 和constitutional law。前者的权威来源于人民，是政治的；后者是具体的规则，须由法院实施。美国最高法院首席法官马歇尔(John Marshall)说道：“本国的最终权威既非来自国会，亦非来自各州，更非合众国最高法院的事情。人民是最终权威的来源。”[20]前首席法官伦奎斯特(William Rehnquist)认为宪法体现了民主社会之中特定政治价值判断，这些特定政治价值判断的性质就是个人权利保护。这种保护确实被认为是普遍道德真理或善（generalized moral rightness or goodness ）。它们假定普遍的社会接受既非得自其内在价值，亦非源于某人头脑中独一无二的自然正义观念，而仅仅是因为它们是由人民并入宪法的。[21]德沃金对宪法的道德解读所依赖的是将宪法作为整体。“法律的要求是阐释性的判断，因此将回顾与展望的因素结合在一起。它们所阐释的是被视为正在逐渐展开的政治叙述的法律实践。”[22]整体性是一种独特的政治美德，是以道德理论作为中介的、连贯的、一致的原则共同体，这种连贯的道德原则就是正义、公平和正当程序。戴雪在《英宪精义》中专辟宪法与宪典一章，用以区分二者。在他看来，宪法是（law of constitution）是法律本体，也是法院实施所承认及施行的规则；宪典（conventions of the constitution）不属于法律领域，是宪章所有道德或曰政治的伦理，包含风俗、习惯、格言、或教义。[23]宪典是政治家所不能忽略的，其共相构成“宪德”。“它们都是政治家的行动所依据，徒以不受施行于法院之故，遂不能被视为法律。”[24]我国民国时期的政治学家萨孟武创立了“宪章”和“宪律”概念，区分作为整体的宪法和作为法律的宪法。[25]一言以蔽之，事实性规范的基础为其民主性，得自宪法权威来自于人民这一政治事实。

需要再次明确的是，在严格意义上，宪法实施不等于监督宪法实施。监督宪法实施需要一个凌驾性的机构，其前提是宪法作为一个审查性规范而存在，但在界定宪法含义的脉络之下，监督宪法实施、守护宪法和宪法实施语出同义。主流理论于不自觉间偷换概念，将救济等同于实施，导致司法绝对主义的幽灵徘徊不去，抹杀了立法机关的存在空间。这意味着发展本土宪法实施既需要复活人民民主主义的立法至上概念，也需要重视自由主义形式法律的程序理性，还需要唤起共和主义的身份感与参与意识。

四、为什么是共和制的民主主义

实施模式的宪法理论不同于审查模式。审查模式所依赖的自由主义不符合构成我国政制度基础的民主信念，它将宪法视为“审查性规范”或者“约束性规范”，法院是保护个人自由的唯一机构，法院运行宪法解释是附带的个案解释和司法程序。实施模式的思想基础是共和制下的民主主义，它将宪法视为“事实性规范”，政治机关是创制基本权利的主要机构，也是个人自由的优先保护者，担负着界定基本权利含义的职责。

受自由主义浸染日深，我国宪法理论一直将立法机关视为假想的敌人，致使违宪审查研究过度，浪费宝贵的学术资源。虽然偶有学者注意到司法至上的宪法实施缺乏民主正当性，有悖于我国的民主制度，亦有学者依据宪法原理提出了立法实施的重要性，但在总体上，这些成果并未受到应有关注和深切讨论。[26]简言之，拿来主义的自由主义宪法实施是一种不接“地气”的研究，与我国国情、宪法理念、传统和制度甚为不和。事实证明，即使在美国，违宪审查作为抵制多数人的暴政的制度设计不仅在理论上颇有争议，实践中也是较为鲜见的，“明显错误规则”即为一例。[27]易言之，自由主义不应是我国宪法理论的主导哲学，它夸大了立法机关对基本权利的敌意，将自由仅仅视为免于政府的侵犯，在忽略了参与政治的同时将政府的作用限于防止暴力和欺诈。其最大弊端在于将自由和权利视为前政治的存在，排斥政治社会过程，不认为个人权利是政治社会的产物，而是先国家和先政治的存在。该认识导致轻视政治的立法机关在形成基本权利方面的作用，将重心置于对抗由民选代表组成的违宪审查机关之上。

民主主义宪法学家不仅不认同司法中心主义，而且通过更新民主概念，试图在理论上调和民主与自由之间的紧张。其共同之处有二：一是不认为民主仅仅是通常理解的多数规则；二是依据更新的民主概念消解司法的反多数难题。布鲁斯.阿克曼（Bruce Ackerman）认为美国宪法服从民主，他提出了二元宪法的概念，认为宪法一部分是人民直接决定的，一部分是由常规时期的人民代表决定的，司法审查并非提出了一个反多数难题，而是通过实施人民制定的高级规则抵制人民代表制定的下位规则保护民主。桑斯坦(Cass Sunstein)的贡献在于丰富了民主概念，他提出了“慎议民主”（deliberative democracy），认为宪法制度的中心是“无偏见原则”（impartiality principle），司法审查的目的在于通过实施这一原则，免于自治政府沦为君主、自利和多数专断，即宪法恰恰是为了捍卫民主。罗宾菲尔德（Jed Rubenfeld）同样将民主再概念化，他反对传统观点认为宪法是对民主的限制，而是认为宪法是运行民主的范例，宪法是加强民主而非限制民主。罗宾菲尔德的观点建立在对民主的跨代（cross generation）理解上，传统观点认为民主是目前（current）多数的统治，“跨代民主”认为自治政府是数代人民集其能力做出的承诺。他与布鲁斯.阿克曼和桑斯坦的不同之处在于，后者假定特定时期（given time）的人民只要认为合适就保留修宪的特权，前者认为宪法授权当代(contemporary)慎议民主而非限制它。[28]

共和主义同样反对自由主义的偏狭，以布鲁斯.阿克曼、凯斯.桑斯坦、米歇尔曼（Frank Michelm）等为代表，共和主义宪法理论提供了一种解释美国宪法的新模式。他们认为，第一，权利并非是前政治的独立于国家之外的自然产物，而是社会政治的产物。第二，他们摒弃权利基础主义的宪法观，倡导民主参与的宪法模式。第三，他们不认为法院位于宪法大厦的中心，而是主张国会中心主义。第四，共和主义宪法传统提倡参与、协商和对话的政治过程，是一种程序性的理性商议。简言之，共和主义不认为权利是自然和前政治的存在，而是政治和社会过程的产物，正义、自由和权利必须经由理性地协商才可以达致，任何涉及个体自由、权利的公共决策须在商谈的基础上作出决定，[29]政治机构而非法院才是权利活动的中心。

审查模式不仅是自由主义的制度形态，而且依赖高度发达的自由民主社会。违宪审查是在民主业已充分落实的前提下对多数暴政的抵制，反观我国，不仅自由主义并非我国的政治理论，且民主亟待加强。虽然在建设法治主义的过程中，我们需要同时面对民主与自由的价值冲突，但是，我国的宪法理念、传统、制度、实践需都拒斥这一思想。遗憾的是，一代又一代宪法学人陷入违宪审查的迷梦，醉饮司法绝对主义的毒醪，甘之如饴。我国宪法传统确立了民主之于自由的优先地位，人民民主主义而非自由主义是我国的立国哲学，民主集中制明显不同于“三权分立”。早在1940和1949年，毛泽东分别在《新民主主义论》和《论人民民主专政》两篇鸿文中阐述了新中国的价值信奉，提出了新民主主义这一论断。时隔9年，毛泽东在1949年的《论人民民主专政》一文中完善了这一思想，将其修正为“人民民主主义”。五四宪法实现了人民民主主义的宪法化，序言规定：“中华人民共和国的人民民主制度，也就是新民主主义制度，保证我国能够通过和平的道路消灭剥削和贫困，建成繁荣幸福的社会主义社会。”第一条规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家。”“民主集中制”成为国家机构原则。在此，民主主义和共和主义走到了一起，“资产阶级的民主主义让位给工人阶级领导的人民民主主义，资产阶级共和国让位给人民共和国。”[30]

与自由主义的仇恨、怀疑和不信任的心理学基础不同，民主主义和共和主义都不将国家视为“必要之恶”，而是信任和热爱国家，“热爱祖国”成为共和主义之首善。毛泽东说道：“人民的国家是保护人民的。有了人民的国家，人民才有可能在全国范围内和全体规模上，用民主的方法，教育自己和改造自己，使自己脱离内外反动派的影响。”[31]在此，新民主主义即人民民主主义，这一理论具有强烈的中国意识和时代特征。“它不是旧的、过时的、欧美式的、资产阶级专政的所谓民主政治；同时，也还不是苏联式的、无产阶级专政的民主政治。”[32]毛泽东对新民主主义社会蓝图的描绘，实现了马克思主义中国化过程中的一次重大飞跃，奠定了人民共和国的理论基石。

结语

“制无美恶，期于适时。变无速迟，要于当可”。[33]毛泽东和刘少奇多次强调五四宪法的人民民主主义本质，这一本质依然为现行宪法所保有。这是由我国国体性质决定的，现行宪法并没有变更国体。毛泽东指出，我们的革命宪法是“人民民主的宪法”，“用宪法这样一个根本大法的形式，把人民民主和社会主义原则固定下来。”[34]刘少奇反复指明我国宪法的性质：“我们制定的宪法当然只能是人民民主的宪法。这是属于社会主义类型的宪法，而不是资产阶级类型的宪法。”“在中国出现的真正的宪法，毕竟只能是人民民主主义和社会主义的宪法”[35]审查模式的自由主义理论既与我国人民民主主义的宪法传统不相吻合，也轻视共和主义的丰厚遗产。民主集中制的人民代表大会制度非三权分立和司法至上，法治主义需要加强法律的权威而非质疑和弱化，立法机关仍然是基本权利保护的首重。“一善制之立，一美俗之成”。[36]这意味着审查模式向实施模式的转型须正视我国的宪法历史，减少对违宪审查的理论依赖，挖掘本土宪法资源，塑造宪法价值。要之，民主主义要求我们不能在法律尚未建立或者刚刚建立之时就想摧毁法律。

注释:

[1] 关于宪法实施和宪法解释的关系，宪法实施就是界定宪法含义的讨论，可参见郑贤君：《宪法实施：解释的事业：政治理论的宪法解释图式》，载：《法学杂志》2013.12。

[2] 薛波主编：《元照法律词典》，北京大学出版社2013年，第509页。

[3] [美]马克.R.李文：《黑衣人》，江溯译，中国法制出版社2012年，第1页。

[4] [德]卡尔.恩吉施:《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004，第127页。

[5] [美]德沃金：《法律的帝国》，李常青、徐宗英译，法律出版社1996，第361页。

[6] [德]卡尔.恩吉施:《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004，第225页。

[7] See Walter F. Murphy Learn about Author Central James E. Fleming , Sotirios A. Barber , Stephen Macedo, American Constitutional Interpretation, third edition ，2003 by Foundation Press，第282页。

[8] [美]尼尔.戴文思，路易斯.费希尔：《民主的宪法》，李松锋译，译林出版社2015，第241页。

[9] [德]卡尔.施密特：《宪法的守护者》，李君韬，苏慧婕译，商务印书馆2008年，第102页。

[10] [德]卡尔.施密特：《宪法的守护者》，李君韬，苏慧婕译，商务印书馆2008年，第102页。

[11] [德]卡尔.施密特：《宪法的守护者》，李君韬，苏慧婕译，商务印书馆2008年，第102页。

[12] See Thomas E Baker ,Jerre S. Williams ,Constitutional Analysis ,2003 by West, a Thomson Business，p133.

[13] [美]尼尔.戴文思，路易斯.费希尔：《民主的宪法》，李松锋译，译林出版社2015，封底页。

[14] Yan Lin & tom Ginsburg， Constitutional Interpretation in Lawmaking: China’s Invisible Constitutional Enforcement Mechanism, The American Journal of Comparative Law。林彦，汤姆.金斯伯格：《立法中的宪法解释：中国隐形的宪法实施机制》，载《美国比较法杂志》Vol.03,2015,p467-492. 在重新分配政府权力方面，例如创建海事法院、扩展现有组织的管辖权如授权国务院批准经济改革和开放的省级规章、创新调整政府关系。

[15] See Thomas E Baker ,Jerre S. Williams ,Constitutional Analysis ,2003 by West, a Thomson Business，p181-189。

[16] 美国一些学者认为司法审查的反多数难题在理论上已经得到解决，法院运行司法审查是代表人民抵制人民代表，其理论渊源是民主，法院的权力来自人民。宪法是人民制定的，通过宣布违宪法律无效，法院对抗人民代表可能的暴政，捍卫宪法即人民的权威，体现民主。同时，法官也没有制约人民，制约人民的是宪法，这也意味着是人民自己在制约自己。参见[美]约翰.伊利：《民主与不信任：司法审查的一个理论》,张卓明译，法律出版社2011年，第10页。

[17] 毛泽东：《论新民主主义宪政》，载《毛泽东选集》第二卷，人民出版社1991年，第690页。

[18] 参见【美】詹姆斯 B. 塞耶：《美国宪政理论的渊源与范围》，张千帆译，载《哈佛法律评论：宪法学精粹》，法律出版社2005年，第6页。

[19] [德]卡尔.施密特：《宪法学说》，刘锋译，台北联经出版事业股份有限公司2004年，第3-29页。

[20] 9.5 U.S.(1 Cranch)137(1803).

[21] See William H.Rehnquist, The notion of a living constitution ,Published originally in 54 Tex.L.Rev.693(1976).

[22] [美]德沃金：《法律的帝国》，李常青、徐宗英译，法律出版社1996年，第317-330页，第225页。

[23] [英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年，第421页。

[24] [英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年，第425页。

[25] 中文“宪章”与“宪律”一词为萨孟武所创。萨氏是国内最早介绍施密特理论的学者，他在其所著的《政治学》一书中使用了这些名称。参见[德]卡尔·施密特著：《宪法学说》，台北联经出版事业股份有限公司2004年版，导读第5页。

[26] 参见翟小波：《论我国宪法的实施制度》，中国法制出版社2009，第3页。许崇德、郑贤君：《宪法司法化是宪法学的理论误区》，载《法学家》2001.1。

[27] “法律的有效性不应受到质疑，除非它是如此和宪法相抵触”。美国1817年的律师领袖表达了这一思想：“如果法院不应该宣布议会立法违宪，除非他们的结论是绝对确定的……且理由如此显然，以至无可怀疑。” 参见【美】詹姆斯 B. 塞耶：《美国宪政理论的渊源与范围》，张千帆译，载《哈佛法律评论：宪法学精粹》，法律出版社2005年，第18-20页。

[28] John H.Garvey,T. Alexander Aleinikoff and Daniel A.Farber, Modern Constitutional Theory:A Reader,Fifth Edition,2004 West Publishing Co. p3.

[29] [美]凯斯.桑斯坦：《超越共和主义复兴》，应奇译，载应奇、刘训练编：《公民共和主义》，东方出版社2006年，第293页。

[30] 毛泽东：《论人民民主专政》，载《毛泽东选集》第四卷，人民出版社1991年，第 1471页。

[31] 毛泽东：《论人民民主专政》，载《毛泽东选集》第四卷，人民出版社1991年，第1412页。

[32] 毛泽东：《新民主主义的宪政》，载《毛泽东选集》第二卷，人民出版社1991年，第690 页。

[33] 严复：《宪法大义》，载卢云昆编选：《严复文选：社会剧变与规范重建》，上海远东出版社1996年版，第255-页。

[34] 毛泽东：《关于中华人民共和国宪法草案》，北京广播电视大学法律教研室编：《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社 1985年，第24、25页。

[35] 刘少奇：《关于中华人民共和国宪法草案的说明》，北京广播电视大学法律教研室编：《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年，第28、34页。

[36] 严复：《宪法大义》，载卢云昆编选：《严复文选：社会剧变与规范重建》，上海远东出版社1996年版，第260页。

作者简介：郑贤君，法学博士，首都师范大学政法学院教授。

文章来源：《长白学刊》2017年第6期。文章原题为《 开拓中国本土宪法实施的新模式：基于对自由主义的批判性思考》