摘要: 讲学自由负有责任和义务，其保护程度并没有人们想象得那么大。除了须服从公共利益和社会利益以及宪法承认的其它权利的限制外，公立高校教师的身份和法律地位决定了该自由受到较之言论自由更多的限制。教师作为准公务员不得免除宪法忠诚；教师须受制于其所供职大学或者机构的管理；教师的职业决定其职责是传授知识和技能，而非政治宣讲；教师须不得以任何形式侮辱、贬损、歧视学生，并不得灌输影响学生的独立判断。讲学自由的思想与表现自由性质决定其规范领域是“学术生活”而非“政治生活”，规范目的在于鼓励科学发现与真理探索，而非政治性表达、参与和监督，故其不得滥用攻击宪法秩序。
关键词: 讲学自由 学术自由 基本权利 公共雇员 限制
时人言讲学自由，似乎其地位无与伦比，是在任何时候都必须给予保障的权利。实际的情形是，无论就讲学自由概念本身，还是其渊源、地位、内容、性质，其不仅在我国并不十分明确，而且学界对该自由因教师公职身份应受更多限制这一事实则不予认同，乃至反对。
如果说学术自由是大学自治的核心，则讲学自由是学术自由的重心，而讲学自由的重心又在讲授或者教学自由而非研究自由。鉴于各国宪法对学术自由的规定十分多样，而无论遵循何种模式，大都承认该自由的讲学自由维度。这意味着在微观意义上，学术自由只是教师的自由，且仅仅限于讲坛。本文拟将学术自由的讨论范围限定在最为狭窄的意义上，申述其所受更宽限制的原因，并尝试对我国《宪法》47条的规范内涵做一简要分析。
一、作为大学自治核心的学术自由：一个有争议的概念
学术自由并非一个齐一的概念，其历史既不清楚，含义亦不明确。学说上对学术自由的定义虽不能说汗牛充栋，但多斑驳陆离，纷乱不齐，故对其定义仅择其要而录之。在各国宪法和学术评论中，学术自由时常和大学自由、大学自治、讲授自由、讲学自由、教育自由、教学自由、教师自由乃至科学和研究自由混用。在其权利性质上，各种观点纷呈。有观点认为它是一项基本权利；[1]有观点认为它不是宪法权利；有观点认为其是机构的权利；也有观点认为学术自由是个人权利；[2]还有观点认为二者兼有，既是个人权利，也是机构权利；[3]有观点认为学术自由包括学生权利，即学习自由。有观点认为学术自由不是权利，而是国家义务。[4]有观点认为学术自由是一项人权；还有观点认为学术自由可以作为不服从的权利；[5]美国有观点甚至认为，所谓学术自由根本就是错误的，它既不是一个法律概念，也不是宪法权利。[6]这种观点认为法院裁决学术自由是一项法律权利、来源于第一修正案的传统认识不符合美国法理。
虽然许多国家在宪法上规定了类似条款，但在学理上对学术自由的主体、性质和内容缺乏统一、清晰和明确的界定。美国宪法没有规定学术自由，民法法系国家单独规定学术自由或者讲学自由，[7]国际人权文件和区域性人权文件承认这一自由，[8]但多为原则和抽象条款。美国“全美大学教授协会”(American Association of University Profes-sors)《1940年学术自由与任职纲领声明》提供了学术自由较为具体、详尽的内容[9]，虽然其并无法律效力。该声明规定：第一，教师享有充分的研究和发表研究结果的自由，须充分履行其学术职责，但是，付酬研究须与机构主管达成理解。第二，教师享有在教室讨论其学科的自由，但是他们应小心不引入与其学科无关的教学争议问题之中。由于宗教和机构其他目的对学术自由的限制应在任命之时书面清楚地写明。第三，学院和大学教师是公民，业界翘楚，教育机构官员。当他们作为公民发言和写作之时免予机构审查和约束，但他们在社区的特殊地位施以其特殊责任。作为学者和教育官员，他们应牢记公众可能依据他们的发声评判其专业及其机构。因此，他们应一直准确，应予适当限制，应尊重他人意见，应努力显示他们并非为机构发言。[10]从这一声明的内容看，学术自由系指教师的研究自由和教学自由，并且区分了教师和公民两种不同身份。
(一)机构权利与个人权利
在将学术自由规定为基本权利的国家，各国宪法规定不一。有的国家规定学术自由，有的国家规定讲授自由，有的国家规定大学自治，有的国家规定艺术和科学自由。这些规定可分为两种模式：一种是将学术自由规定为个人权利或者机构权利，一种是将学术自由规定为国家义务。[11]在第一种模式的意义上，无论将其规定为个人权利还是机构权利，都反映了各国对该自由属性的认知差异。
机构的学术自由是大学的权利，其内容是教授和大学的雇用合同，[12]涉及加薪、晋级、停职、解雇、解职等。[13]它包含以下内容：第一，学术自由是大学(学院)内部政策的事情；第二，学术自由在美国并非属于教授的宪法权利；第三，学术自由是大学(学院)授予教授的契约(合同)权利；该契约权利仅为私人协商，而非宪法授予；学术自由显然在美国法上是一个不必要的概念。[14]
教师个人的学术自由来自宪法言论自由。美国判例法承认教师个人的学术自由来源于第一修正案，研究学术自由的结果是没有学术自由这个概念。因为平等的民主社会没有理由给予一些人的行为如教授比同类普通成人更高的民事自由，法律平等地适用于所有人，[15]某些职业团体不应比其他职业团体享有更多的自由。虽然1968年“皮克林”案中确立公立大学教师享有受第一修正案保护的言论自由的权利，教师有权就公共议题表达自己的观点。[16]但是，如果认为学术自由是指提供教师言论特别保护，那就大错特错了。[17]事实并非如此。在该案之后，一些大学教师依据皮克林案确立的法律原则提起诉讼以解决因言论而导致不利于己的聘任状况，美国最高法院在1977年的一个判决中又确立了一个新原则，“即使教师的言论自由受到宪法的保护，但是，如果存在其他合法解雇的理由，学校管理人员依然可以解雇该教师。”[18]过分夸大教师个人学术自由，只是一些自视甚高的(self-serving praise)、自认为高人一等的、自负且没有得到支持的教授们的幻觉。并且，学术自由的概念既不适用于小学和高中教师，[19]也不适用于大学学生，而只适用于大学和学院教师。[20]
将学术自由规定为大学或者机构权利是承认大学自治，将学术自由规定为个人权利是承认讲学自由。这说明，大学自治与讲学自由是两个不同的概念，虽然它们都从属于学术自由。作为大学自治的学术自由的权利主体是机构或者学校，权利内容是自主管理或者自治权；[21]作为讲学自由的学术自由的权利主体是教师，权利内容主要是研究和教学自由。
(二)表现自由而非政治自由
教师学术自由的性质是言论自由还是思想和表现自由？一方面，学术自由不能简单等同于言论自由，而是应从属于学术自由之“学术”。何为学术？昔日西学大儒严复指出：“诸公应知学术二者之异。学者，即物而穷理，即前所谓知物者也。术者，设事而知方，即前所谓问宜如何也。”[22]亦即“学为理，术为方”。何为“知物”？指了解事实。他直言“实事求是”。“其入手之始，往往不求知物，不问此系何物，而先问物宜如何”。[23]学术的第一要义首先是探求事物的真相，而非讨论应该怎样，今人最大弊端是在尚未弄清事实真相的前提下，就站在上帝的高度指点江山。严复的这一认识，与德国宪法法院定义的“学术”是“一切依其内容与形式被视为严谨有计划地尝试发现真理的活动”相差无几。[24]言论自由的属性是政治性的，其目的在于提供对政治的批评、参与或者监督。学术自由则不然，须符合学术本身的规定性或者合目的性，即科学探索与真理发现。
另一方面，各国宪法所规定的学术自由或者讲学自由多为独立条款，说明其规范领域和规范目的与言论自由具有差异。无论是早期的《魏玛宪法》，还是国际人权文件和区域性人权宪章，以及各国宪法，其中的学术自由或者讲学自由都与言论自由条款分列。《意大利宪法》在“伦理与社会关系”一章第33条规定：“确保艺术与科学的自由及其讲授的自由”；《欧盟基本权利宪章》在“自由”一目之下的第13条规定：“艺术和科学自由应免予强制。学术自由应受尊重”。讲学自由之结构位置可见其规范领域、目的和内涵与言论自由不同。两方面原因说明，学术自由的性质是思想自由和表现自由，而非政治自由。这也奠定了公民学术自由和教师学术自由的差异。
简言之，作为大学自主核心的学术自由是指高校自主处理学术事务的管理权不被国家侵犯。作为公民，个人言论自由受宪法保护，有权从事科学研究。作为教师，其所享受的学术自由因其身份的政府雇员性质受国家法律和所在机构的双重限制。教师作为公民与作为公职人员享有不同程度的权利保障。作为公民的学术自由只受国家法律的限制；作为教师的学术自由除受国家法律限制外，还受学校内部限制。[25]
二、大学自治与讲学自由的冲突
学术自由的权利模式包含了两个权利主体，机构(大学)和教师，由于大学自治和讲学自由是两个不同的概念，大学自治所保障的机构自由与教师个人权利之间存有冲突，讲学自由受大学或者机构的规制。教师讲学除享有研究与教学自由之外，还享有在教学之外活动中的学术自由。
(一)讲学自由
讲学自由(freedom to teach, right to teach)是教师的学术自由，可称讲授自由、教师自由或者教育自由，包括研究自由和教学自由，须受“学术”一词的限定。
1.研究自由。在服从真理探索和科学发现的前提下，教师有权进行研究。
(1)从事科学研究。教师有权就特定学术问题开展研究。特定学术问题可以依据自己的兴趣确立，也可以根据国家、组织、科研机构设定项目，还可以接受相关机构委托开展研究。
(2)与国际机构包括外国大学或研究机构合作研究自由。在遵守国家法律规定的前提下，教师有权与国际机构、外国大学和研究机构就科研项目进行合作、开发、开展研究。涉及国家机密、知识产权、专利发明、成果转化等问题须符合国际公约、国家法律，以及双方协议。
(3)发表成果的自由。教师有权将自己的研究成果公之于众，即发表或出版。发表可以刊登在学术期刊上，也可以著作方式出版；既可以在国内发表，也可以在国外发表；既可以平面形式发表，也可以网络形式发表；既可以中文发表，也可以外文形式发表；可以论文方式发表，也可以报告方式发表。
(4)传播信息自由。教师有权以各种途径传播信息。信息指与学术相关的问题；传播指通过各种途径，包括公开讲演，接受报纸、杂志、电台、电视、网络、视频等媒体访谈，举办讲座，作为专家参与咨询等。
(5)获得信息自由。为开展研究，教师有权获得与研究项目相关的信息。教师有权为开展科研项目进行调研、发放问卷；教师有知情权，可以通过合法渠道查阅档案。国家机构、企业、事业、组织、团体、个人在维护国家安全和公共利益，遵守国家法律，不泄露国家机密和企业秘密，不泄露未成年人和个人隐私，不违反职业或行业纪律的前提下，提供相关信息。例如，医生不得泄露患者信息，律师不得泄露当事人的信息，教师不得泄露学生的信息等。
2.教学自由。教学自由的目的在于传授知识和技能，具体可包括以下内容。
(1)课程设置自由。大学教师有权在遵守教育主管机关和学校规定的前提下自主安排课程，包括决定学习项目、规划课程内容、发放教学资料、决定教学内容的范围与顺序。
(2)教材选择自由。我国公立高校教师在教材选择方面享有较大权利。教师既可以使用国家教育主管机关指定或者推荐的教材，也可以使用其他学校或者机构编写的教材，还可以使用自主编写的教材。但是，是否使用指定或者推荐教材影响教育主管机关评估。
(3)教学内容自由。教师有权依据课程自主安排教学内容，包括教学大纲的编写、章节前后顺序、教学材料的指定等。
(4)教学方式自由。教师有权自主安排教学方式。老师可以自己负责主讲，可以组织学生讨论，可以组织观摩教学，可以进行案例教学，也可以聘请校外专家举办讲座。教师有权选择各种教学手段进行教学，包括视频、影像资料、多媒体、PPT等。
(5)议题设定自由。教师有权根据教学内容自主设定讨论议题。议题可以在课堂内，也可以在课堂之外进行。
(6)考试自由。在服从学校规定考试要求前提下，教师有权根据教学内容自主设定考试的方式、内容。包括口试和笔试，开卷和闭卷，撰写论文和试题，考试的时间安排如期中、期末、放假期间等。
(7)编写教材的自由。教师有权编写教材。在符合国家设立的教学目标的前提下，教师可独立编写教材，也可组织人员合作编写教材。我国公立高校教师编写教材具有教大自由，享有免受事先限制、免受教科书审定的自由。
(8)选择参考资料的自由。教师有权指定教学参考资料作为讲授内容的补充，也可自行编写教学参考资料。指定参考资料可为公开发行的出版物、读物，自行编写参考资料仅限于内部传阅。
(9)提升知识与技能的自由。学习自由不仅仅是学生的自由，也是教师的自由。更新知识、提高教学技能不仅是教师的义务，也是教师提升自身的权利，包括进修、访学、在职深造、短期培训、项目交流等，包括到国外进修、访问、学习的自由。
(10)申请项目。教师有权申请各类项目和基金以支持自己的研究，丰富和深化教学内容，更新知识和技能。
(11)参加教学与学术研讨的自由。教师有权参加各种机构组织的教学与学术研讨活动；有权与同行讨论教学内容，切磋教学技能与方法；有权与同行交流与教学内容有关的学术问题。
3.教学之外的活动中的学术自由。
教师是公民，有权在教学活动之外从事学术活动。教学之外的活动须与学术有关，而不能是政治性的。教师有权就公共事务发表自己的看法，作为专家参与国家政策咨询、参与各种学术项目的论证等。但是，教师在教学之外的言论并非代表所在学校和机构，须为自己的言论负责。
(二)大学管理权
公立高校享有自主处理学术事务的管理权。尽管教师享有有关教学事务的权利，但在实际上，这一自由受到很大限制，包括课程设置、教材选择、教学内容、教学方式以及议题设定除受国家法律、教育主管机关限制外，还受学校以及教学目标本身的限制。学校有权决定教师任职条件、资格、能力，如果教师违反学校教学事务的有关规定，学校有管理权和惩戒权。
美国几乎所有州通过立法授权大学管理权，无数判例确保大学享有决定与教学有关事务的权力，以及教师言论是否超越界限争议之时的处分权，包括解雇、停职等。1985年，美国第七巡回上诉法院审理Plarowski v. Illinois Community College一案，[26]波斯纳法官代表法院对大学自由与教师自由做出如下判断：第一，学术自由与其说是个人自由，不如说是机构自由。个人学术自由作为言论自由的一方面，受第一修正案保护免予政府剥夺[27]。教师的学术自由从属于科学研究，不具有政治性。第二，学术自由在一般意义上等于教师自由，但又有不同。前者是大学的学术自由，后者是教师的讲学自由。两种自由都服从免予政府干预的目的追求。[28]第三，大学的学术自由与讲学自由存有冲突。第四，大学对学校教师的学术事务有管理权。学校利益的权重虽不足以正当化禁止教师在校园的任何地方展出色情和种族冒犯作品，但却足以令其将作品移到同楼的另一个房间。这一判决展示了美国判例法上对两种性质不同的学术自由的肯定，区分了作为学校(机构)的学术自由的管理权与作为教师自由的表现权，承认前者对后者的优先权。
学校对学术事务的管理权体现在以下方面：
1.决定课程设置。在服从国家法律和教育主管部门规章课程和科目设置的前提下，学校有决定课程设置的权力。课程设置是国家、教育主管机关和学校的权力，讲授何种课程、科目由教育部决定。就法学专业而言，16门核心课程是由教育部确定的，并且统一接受教育部的指导、监督、评估，包括课程设置、教材选择、考核标准等。[29]学校有权决定特定课程的安排顺序和授课时间，包括安排在哪一学期、课时多少，教师对课程只享有很少的权力。
2.指定或者推荐教材。原则上，教育主管机关负责指定教材，推荐教科书，公立高校有权在遵守法律和教育部规定的前提下自主决定教材使用，并且限制特定教材的使用。例如，公立高校的核心课程或者必修课应使用本国教材，外国教材的使用仅限于选修课、教学参考资料、研究、比较之用。[30]任何国家都会警惕和严防不友好的外国势力对本国教育渗透不良影响。1983年，美国声望卓著的国家委员会正式宣布学校危机(declared a crisis in the schools)。这份被广为引用的报告甚至将外国势力对本国教育的平庸影响视为战争行为，并且认为美国一直从事一种未经思考的单边教育裁军。[31]
3.检查教学内容。学校有权对教学内容进行检查。教学内容不得偏离教学大纲；不得过多涉及与大纲无关的内容，东拉西扯；[32]不得讲授不属于本学科的内容；不得忽视或者遗漏既定教学内容。[33]大学设立教学督导员制度，通过听课评价教师教学。督导员可随时进入课堂，检查教师是否遵守教学纪律，是否按时上课，有否迟到、早退，课时是否符合学校要求；有权评估教师讲课内容、质量；有权对教学提出批评、意见、建议；有权指出改进措施和方向。
4.决定教学方式。教学方式的选择应符合课程内容与教学目标，不得超出公众一般接受水平。学校有权决定或者推荐某种教学方式，对那些没有按照要求指定的方式教学的老师做出处分，包括调整岗位、批评、停职、解雇等。如学校指定某课程进行多媒体教学，如果教师没有能力或者不符合要求，学校有权处置。
5.限制教学语言使用。学校有权决定教学语言使用。语言宣示一国主权，应使用本国法定语言进行教学，除非在特殊情况下，不得以外国语言从事教学。[34]外国语专业不受语言使用限制。双语教学只能作为特定课程的试验，核心课与必修课应不得以双语教学。
6.监督教学议题设定。学校有权就教师教学议题进行监督。教师教学应符合教学目标。其一，应尽力避免设定与科目无关的议题。其二，应尽力避免选择本学科的争议议题。教师传播知识与技能应采用通说，如果确实不能避免争议问题，教师应在不影响学生自主判断的前提下加以适度引导。其三，议题设定应符合主流价值，即社会主义核心价值观。
7.管理科研项目与基金申请。学校全程参与教师科研项目的申请，项目申报须由学校办公室盖章，具体由学校科研部门管理和财务部门负责，所有项目须报科研管理部门登记、备案，教师不得越级申请特定项目。科研管理部门有权组织重大项目的招标和竞标工作；有权对项目主持人的政治素质、科研能力、科研信誉、团队品质等进行评估，决定特定科研项目是否符合申请条件；主持科研项目的中期检查；有权对课题的政治性和学术性进行审查，提出意见、建议；组织科研成果的上报；负责项目结项和评估工作。学校有权就教师科研项目基金来源进行审查，如果特定国外基金，包括国际组织、跨国或外国研究机构、外国企业项目带有政治倾向，教师不得申请。如果项目内容可能泄露国家机密，教师也不得申请。财务部门负责资金管理、使用，有权对资金使用进行监督、审查。
8.审查教学与学术会议举办。学校有权审查、决定、批准教师与国外合作召开的学术会议。教师须提前向学校有关部门汇报拟召开的国际学术会议的时间、地点、议题、规模、参加人员等，学校负责登记、备案、审查和批准。
三、更宽的限制
讲学自由不仅受国家法律的限制，还受大学或者机构本身的限制。除须服从公共福利和社会利益，受一般言论自由如不得侮辱、诽谤他人，不得泄露国家机密，不得散布淫秽色情限制之外，讲学自由还受较之言论自由更多的限制。[35]
讲学自由之所以受到更多限制，原因有五个方面。其一，教师作为公立学校之人员属于公职人员，须保持宪法忠诚。[36]讲学自由须充分斟酌职业公务员法律地位之传统原则而规定。私立高校教师固然不属于公职人员，但高校具有公益性，属于公营造物。[37]美国原则上不将私立高校纳入宪法审查的范围，但由于政府资助和卷入，实际上按照公权力对待，适用政府行为原则。其二，教师供职于公立高校，受特别公法关系规范。大学或者机构对学术事务有自主管理权，教师须接受大学或者机构的约束。其三，教师的学术自由与公民的学术自由有差异。前者为“讲坛上的自由”，后者为“公共论坛上的自由”。[38]讲坛上的自由的主要职责是传授知识和技能；公共论坛上的自由不受限于知识和技能传播，而是面向公众的个人表达或政治宣讲。其四，讲学自由的规范领域与言论自由不同。讲学自由的规范领域是学术生活，带有专业性；言论自由的规范领域是政治生活或者公共生活，主要讨论公共议题。其五，讲学自由的规范意旨在于鼓励探索，激发个体创造力，释放表现欲望。言论自由的规范意旨在于促进政治参与。
(一)宪法忠诚
讲学自由必须保持对宪法的忠诚，德国、希腊、西班牙等国宪法明确规定讲授自由不得免除宪法忠诚。[39]宪法的这一形式规定是对讲学自由施加了更为严格的限制，是将教师等同于公务员的例证，因为只有公职人员才有宣誓忠诚宪法的义务。我国宪法宣誓适用于各级人民代表大会及县级以上各级人民代表大会常务委员会选举或者决定任命的国家工作人员，以及各级人民政府、人民法院、人民检察院任命的国家工作人员。签署忠诚宣誓是美国教师获得许可证的一项必要条件。[40]何为宪法忠诚？或者忠诚宪法的什么？美国教师宪法宣誓严格限定于拥护政府、不得以武力推翻政府。我国宪法宣誓词如下：“忠于中华人民共和国宪法，维护宪法权威，履行法定职责，忠于祖国、忠于人民，恪尽职守、廉洁奉公，接受人民监督，为建设富强、民主、文明、和谐的社会主义国家努力奋斗”。因此，我国宪法忠诚意味着教师须坚持四项基本原则，尊重宪法确立的制度，履行宪法规定的职责，不得叛国，不得煽动叛乱，不得鼓吹、支持、发表、传播、散发甚至帮助以武力、暴力或者任何非法手段推翻或者颠覆政府的言论和行为。[41]
(二)不得攻击自由民主之秩序
自由民主之秩序是现代国家确立的基本原则，具体指宪法确立的自由、民主理念、原则和制度，其意在于反对任何形式的专制、暴虐、残害人民自由的极权政府体制。[42]攻击是指采取行动使对方处于不安全或者受威胁的状态，其内容包含鼓吹战争，煽动民族、种族或者宗教仇恨，宣传恐怖主义等。如果讲学自由使宪法确立的自由民主秩序处于一种不安全或受威胁状态，可在法律上构成“攻击”。“攻击”的法律构成可适用言论自由审查标准，美国判例法上形成的“明显和现实危险”可提供何种言论构成“攻击自由民主之秩序”的判断标准参考。
(三)受制于宪法承认的其他权利
讲学自由不得侵害宪法规定的其他权利。《西班牙宪法》在指出须尊重宪法承认的其他权利的同时，特别强调对宪法承认的其他权利的尊重，例如，个人荣誉权、隐私权、肖像权，尤其不得侵犯未成年人和儿童权利。
(四)不得破坏学校纪律
教师是学校或者机构成员，教师的教学很大程度上由其所供职的大学或者机构决定，须尊重学校的规定，接受学校的约束。美国判例显示，第一修正案不保护他们免受雇主对其的惩戒。“当公务员依据其责任发表声明之时，不能被认为是作为公民为第一修正案的目的而发言。第一修正案并不保护他们免受其雇主的惩戒。”[43]
(五)不得损害学校名誉
教师作为学校的雇员，应维护学校的荣誉、名誉。在正常的教学活动中，不得诋毁学校声誉，不得从事影响学校声誉的教学活动。
(六)不得侵犯学生权利
虽然高校教师有自主决定讲学内容的权利，但是，讲授内容不得侵犯学生权利。教学内容不得带有任何侮辱、贬低、歧视特定学生的内容。教师还应避免灌输，以免影响学生的独立思考和自主认知。
(七)不得滥用讲学自由
滥用指利用讲学自由达到非属于该自由的目的。讲学自由的目的在于探索学科规律、研讨学术、追求科学和真理，任何超出这一目的讲授即可属于对讲学自由的滥用。从国外的判例来看，利用讲学自由宣传宪法所禁止的言论属于滥用讲学自由，不受宪法保护。如宣传邪教、鼓励颠覆政府、散布有伤风化的言论，俱可纳入滥用讲学自由的范畴。滥用讲学自由的结果已非限制而是“剥夺”。
(八)受特殊机构属性的限制
讲学自由受制于教师所供职机构的属性。教师课程设置，教材选择，讲授内容、范围、方式须受到机构属性的限制。例如，宗教学校禁止讲授进化论。在宗教学校讲授进化论与基督教学校宗旨相悖。
无论是美国的政府雇员理论还是德国的“特别公法关系”，都意在展示公立高校教师的地位。公立高校教师类同政府雇员，虽然没有在政府工作。道理很简单，国家和公共财政没有义务保护自己的掘墓人，供职于公立高校的教师即使不为政府唱赞歌，也断然没有批评政府的权利，除非作为公民。[44]但是，教师作为公民享有言论自由不意味着有权在教室批评政府。[45]而当公民依据宪法上的言论自由或者科学研究自由从事学术研究、发表成果或者讲授之时，属于公共论坛上的自由，受到较之教师言论更多的宪法保护。
四、我国《宪法》47条的规范领域与意旨
讲学自由是我国公民的一项基本权利？还是仅仅属于教师的权利？是明示的基本权利还是默示权利？如何确定其规范依据？其权利内容包含哪些？其权利性质归属何在？受到何种限制？这些问题涉及大学自治、学术自由与讲学自由的关系，需要首先确定讲学自由来自何处。讲学自由究竟是《宪法》35条言论自由的延伸，还是第47条科学研究，或者第35条和第47条的竞合？抑或作为“大学自治”的核心的“学术自由”的应有之意？讲学自由的规范依据、内涵、性质势必不能依据外国法来阐释，须聚焦于我国《宪法》。[46]
前已论及，言论自由的规范领域主要是政治生活，学术自由的规范领域主要是科学研究(文学艺术创作和文化活动)，特别是当我国《宪法》用两个独立条款分别规定言论自由和科学研究自由的情况下，不能将讲学自由的规范依据认定为35条。就竞合而言，虽然第35条和第47条在内容上有重叠之处，但二者的规范目的显著不同。言论自由的规范目的在于促进政治表达，政治参与和监督，科学研究的规范目的在于真理探索，强调专业性和学术性。大学自治尚不属于我国宪法概念，且作为其核心的学术自由一语内涵多样，定义不明，难以将其一般原理作为我国讲学自由的根据。故此，应以我国《宪法》47条作为讲学自由的规范依据，并以此确定其内涵与性质。
我国《宪法》47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”从释义学上看，第47条采取“双重保护模式”，既承认教师的讲学(研究)自由，也确认国家对科学研究自由负有义务，即讲学自由既是个人权利，也是国家义务。双重保护模式符合权利义务关系原理，承认讲学自由的权利属性和原则属性，以及消极属性与积极属性。[47]讲学自由既是个人免予国家非法干预的防御权，也需要国家创造条件即“鼓励和帮助”才予实现。德国“大学判决”一案展示了这一法理，讲学自由兼具个人主观权利和客观价值面向。宪法法院裁决学校成立评议、院务、任命委员会须确保大学教师的足够名额，否则即是没有为学术自由提供组织和程序保障。[48]
《宪法》47条的主体是“公民”，意味着该项权利的普遍属性，即所有符合公民条件的人都享有科学研究等自由。但是，该条并未规定教师，是否意味着教师不属于第47条的主体呢？教师不享有科学研究自由？答案是否定的。第一，教师是公民，理应享有科学研究自由。第二，讲学自由的内容是科学研究自由。第三，讲学自由是明示的宪法权利，也是基本权利。第四，讲学自由受到较多限制。教师虽然是公民，但是，根据《公务员法》，在我国公立高校就职的大学教师的地位类同公务员，须受大学内部公法关系即“学校与教师”关系的规范。
进而言之，何以第47条是讲学自由的规范依据？或者，讲学自由为什么属于第47条的规范领域？作为独立法源，第47条规定“科学研究、文学艺术创作和其他文化活动”，其规范领域是“学术”而非政治，此其一。其二，在宪法解释学上，条文在《宪法》中的位置对解释有影响。[49]我国《宪法》47条位于“教育权”第46条之后，说明“科学研究、文学艺术创作与文化生活”意在促进教育、科学、技术、文学、艺术和文化发展，是一种创造性活动，与体现人民主权的言论自由具有不同本质。综合两方面因素，讲学自由蕴含在第47条公民科学研究自由的规范领域之内，并非言论自由的延伸，而是一种特殊与独立的自由类别。
简言之，我国教师讲学自由并非来源于言论自由，而是一种独立权利。《宪法》47条既可以作为大学自治章程的依据，也是教师讲学自由的规范基础，还是公民科学研究和文化创作活动的来源。第47条应解释为：教师作为公民享有讲学自由，讲学自由是教师的一项基本权利，服从“学术”的真理探讨和科学发现，具有创造性。由于教师地位的公职属性，且大学作为公共机构的自主管理权受宪法保障，讲学自由受到来自外部和内部的双重限制。除受《宪法》51条概括性限制的拘束外，即“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，讲学自由的外部限制表现为立法机关有权对课程、教材、讲授内容等施加限制，[50]即法律保留。内部限制表现为学校有权在法律规定的范围内依其自治权根据本学校的具体情况对课程及讲授的内容、方式、议题等予以限制。
结论
一言以蔽之，学术自由可分为宏观、中观和微观三个维度。宏观的学术自由有三层含义：大学自由、讲学自由、学习自由，或者大学自由、教师自由和学生自由。大学自由的主体是高校，讲学自由的主体是教师，学习自由的主体是学生。大学自由的主旨在于确保学校自主管理学术事务免予国家不当干预，此所谓大学自治。教师自由又分为学校内的自由和学校外的自由，前者指教师的讲学自由，后者指公民的学术自由。讲学自由意在免于国家和学校的非法干预，其内容包括研究自由和教学自由。公民的学术自由是教学以外的自由，指公民自由发表意见，思想免予国家的非法干预。学习自由的内涵是学习知识发展自我，也是大学阶段公民受教育权的内容。中观的学术自由包括教师的讲学自由和学生的学习自由。微观的学术自由仅为讲学自由，也是教师自由。除高校与国家的关系外，大学与教师和学生自由均存有冲突。
教育命系国祚，攸关千秋万代之基业。公务员的法律地位与传统原则决定了教师讲学自由的范围，限定了讲学自由的学术品质。申言之，学术自由是公民的一项基本权利，其规范依据是《宪法》47条。公立高校教师是公民，讲学自由同样以此为据。教师身份的公共性使讲学自由受国家法律和高校的双重限制，讲学自由在仅限于教室讲台的前提下，不排除教师作为公民享有教学之外的学术自由。
注释:
基金项目]北京市委宣传部项目“宪法的政治实施：人民民主主义的宪法解释理论”。
本论文得益于与姚国建教授、王锴教授、李昕教授、吴高臣教授、杜强强副教授和柳建龙副教授的讨论，在此表示感谢。
[1]See Jogchum Vrielinka, Paul Lemmensa, Stephan Parmentiera and the LERU Working Group on Human Rights, Academic Freedom as a Fundamental Right, Procedia Social and Behavioral Sciences, 13，2011，pp.117～141.另参见叶超：“学术自由的宪法限制：比较法的衡量”，厦门大学法学院2011级研究生硕士论文。
[2]参见前注，Jogchum Vrielinka等文。
[3]同上注。
[4]见欧洲国家宪法的规定。
[5]See F. ROCHFORD, Academic Freedom as Iusubordination: The Legalisation of the？Academy, Education and the law, 2003，p.250.
[6]See Ronald B. Standler, Academic freedom in the U. S, Copyright 1999，2000，http://www.rbs2.com/afree.htm，最后访问时间：2017年4月5日。
[7]据统计，宪法规定学术自由的国家占23.9%。这是旧数字，已经不准确，但至少反映出民法法系对学术自由的宪法态度。
[8]《公民权利与政治权利国际公约》第19条第2项规定：“人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的或通过他所选择的任何其他媒介。”《欧盟基本权利宪章》(作为《里斯本条约》2007年生效)第13条规定：“艺术与科学自由应免予强制。学术自由应得到尊重”。
[9]See 1940Statement of Principles on Academic Freedom and Tenure, https://www.aaup.org/report/1940-statement-principles-academic-freedom-and-tenure.
[10]1. Teachers are entitled to full freedom in research and in the publication of the results, subject to the adequate performance of their other academic duties; but research for pecuniary return should be based up-on an understanding with the authorities of the institution。2. Teachers are entitled to freedom in the classroom in discussing their subject, but they should be careful not to introduce into their teaching controversial matter which has no relation to their subject.4 Limitations of academic freedom because of religious or other aims of the institution should be clearly stated in writing at the time of the appointment.3. College and university teachers are citizens, members of a learned profession, and officers of an educational institution. When they speak or write as citizens, they should be free from institutional censorship or discipline, but their special position in the community imposes special obligations. As scholars and educational officers, they should remember that the public may judge their profession and their institution by their utterances. Hence they should at all times be accurate, should exercise appropriate restraint, should show respect for the opinions of others, and should make every effort to indicate that they are not speaking for the institution.
[11]有的国家宪法规定该自由的主体是大学或者研究机构，如菲律宾《宪法》、芬兰《宪法》和爱沙尼亚《宪法》；有的国家宪法规定该自由的主体是公民或者每一个人；有的国家宪法未规定主体，但宣称其为基本权利。
[12]See Ronald B. Standler, Academic abstention in the U. S, 2011，Http://www.rbs2.com/AcadAbst.pdf，最后访问时间：2017年4月5日。
[13]参见前注[6]，Ronald B. Standler文。
[14]一个明确的认识是，根据《宪法第一修正案》的规定，公立学校教育者有权表达他们对公众话题的看法与观点；学区不能因教师行使自己受保护的言论自由权利而解聘教师或做出其他报复性人事决定，诸如调动、降职或者片面申斥。同时，公立学校的教室不是公共论坛，教育委员会可以对教师在教室中表达个人观点的自由权利进行限制，只要这种限制是基于合法的教育理念。公立学校的教师无权决定教学内容，但他们可以在一定范围内选择适当的方式来讲授既定内容。参见〔美〕内尔达·H·坎布朗-麦凯布、马莎·M·麦卡锡、斯蒂芬·B·托马斯：《教育法学——教师与学生的权利》，江雪梅、茅锐、王晓玲译，中国人民大学出版社2010年版，第307页。
[15]参见前注[6]，Ronald B. Standler文。
[16]Pickering v. Board of education, 391U. S.563(1968).
[17]美国一位教育法学家在研究了200个美国法院涉及教授诉大学或者学生诉大学的判例报告，发现大学几乎全赢了。几乎在所有的判例中，法院保护的不是教授或者学生，而是学校，教授的言论自由极为脆弱。这些判决比任何宣称学术自由教条的声音更有说服力。参见前注[6]，Ronald B. Standler文。
[18]Mt. Healthy City School District v. Doyle, 429U. S.274(1977).
[19]公立学校的教师也主张自己与大学教师一样享有学术自由的权利，但是法院并没有将高等教育所拥有的这种受法律保护的权利扩展到公立中小学校。Bates v. Dallas Indep. Sch. Dist, 925S. W.2d543(Txe. Ct. App.1997)。
[20]严格而言，即使研究生都不能从事研究，因为其题目和方法是由教师确定的，整个研究过程是在教师监督下进行。
[21]参见郑贤君：“公立高等学校的惩戒权有多大：浅析大学自治与学习自由的冲突”，《美中法律评论》2005年第10期，第22～28页。
[22]严复：“政治讲义”，载卢云昆编选：《严复文选：社会剧变与规范重建》，上海远东出版社1996年版，第182页。
[23]同上注。
[24]参见张翔主编：《德国宪法案例选释》(第一辑)，法律出版社2012年版，第122页。
[25]Garcetti v. Ceballos 547U. S.410(2006).
[26]759F.2d625(7th)，1985。在该案中，伊利诺伊州专科学校Prairie艺术系主席兼画廊主管Plarowski在画廊展出八幅作品，其中三幅作品含有色情和种族内容，因画廊在大楼一层大厅的入口处，人来人往，校长令其将三幅含有明显色情和种族挑衅内容的作品挪到同楼四层另一个展室展出。Plarowski拒绝并将学校告到法庭，认为被告侵犯他依据第一修正案享有的权利，该项权利经第14修正案适用于州。第七巡回法院裁决，被告令其将作品转移到同楼的另一所房间并没有侵犯原告第一修正案的权利。更换作品布展地点不等于禁止展出，学校不认为画作在法律上属于淫秽作品，易地展览更不会抑制其创作热情。画家本人放弃第一修正案的权利暗示其似乎更愿意做第一修正案的殉道者，而非享受表现自由。学院有权基于维护学校形象和招生利益对教师参展作品的地点做出决定，其行为是管理而非压制。法院仔细界定了学校画廊的性质，认为其不属于公共论坛(public forum)，后者如大都会博物馆，国家艺术中心。这一区分在界定学校画廊归属的同时，实则给予公共论坛更大的表现自由，可将公民从教师身份的束缚中解放出来，给予其作为公民更大的言论自由空间。讲坛上的自由与公共论坛上的自由之区分，可以对所谓“公共知识分子”提供更多的宪法保护。
[27]759F.2d625(7th)，1985. Academic freedom as an aspect of freedom of speech that is protected against governmental abridgment by the First Amendment。帕若维斯基案的判决要旨之一是第一修正案包含政治言论与艺术表达，艺术表现自由较之政治言论受到更宽泛的限制。
[28]759F.2d625(7th)，1985. Academic freedom in the public school: the right to teach, the term is equivocal。Both the freedom of the academic to pursue it ends without interference from the government.
[29]美国州法规定州有权决定教学科目，公立学校的课程主要是由州教育委员会与地方教育委员会控制。在此方面，州立法机构拥有广泛的权力，它可以制定有关课程的法规，享有很大的裁量权。法院裁决州立法机关、教育委员会、学校有决定课程安排的权力。法院认为，只要州政府尊重联邦宪法保护的公民权利，它就有权决定公立学校的课程；学校不仅有权决定学生学习的课程，还可以制定学生学业标准。参见前注[14]，内尔达·H·坎布朗-麦凯布、马莎·M·麦卡锡、斯蒂芬·B·托马斯书，第71、78页。
[30]教育部长就禁止外国教材使用发表讲话引发争议。笔者认为在公立高校，核心课、必修课使用外国教材不符合国家教育主权、教育方针和教育目标。
[31]1983年，美国声望卓著的“国家卓越教育委员会”(National Commission on Excellence in Education)发布了《危在旦夕的国家》(A Nation at Risk)报告。该报告发布了令人震惊的声明，悲叹美国社会教育基础正在被威胁其未来的汹涌平庸浪潮腐蚀。如果某种不友好的外国势力试图对美国现存教育施加平庸影响，我们就可以将其视为战争行为……并且认为事实上美国一直从事一种未经考虑的、单边的教育裁军行为。If an unfriendly foreign power attempted to impose on American the mediocre educational performance that exist today, we might viewed it as an act of war……We have, in effect, been committing an act of unthinking, unilateral educational disarmament.转引自：Bowman, Keaeney, State and Local Government, Houghton Mifflin Company, 1993，p.426。See also, National Commission on Excellence in Education, A Nation at Risk: The Imperative for Educational Reform, Washington, D. C.，U. S. Government Printing Office, 1983，p.1。
[32]美国法院在一起案件中裁决，一位大学教授偏离公认的教学大纲，擅自在其教授的教育媒体课程中加入了宗教内容，学校因而做出了暂停其教学工作一学期的决定。法院判决支持大学的处理决定，因为大学教授不能依据第一修正案而拥有选择教学材料的权利。参见Edwards v. Cal. Uni v. of Penn.，156F.3d488(3rd Cir.1998)。
[33]美国州法和法院判决，公立高中以下课程内容的设定等事务完全属于州教育委员会。但是，在最近的判决中，美国法院倾向于认为，即使是在学院一级，其教师不能依据第一修正案的内容而享有选择课程内容的权利。
34]历史上，殖民地文化侵略的手段之一是推行外国语教学，限制殖民地人民母语教学。
[35]仅有少数学者认可讲学自由的限制高于言论自由。参见周志宏：《讲学自由与大学》，蔚理出版社1989年版，第270页。
[36]《魏玛宪法》第143条规定，“公共学校之教员，有国家官吏之权利义务”。
[37]关于这一观点存在争议，但是如何理解行政主体呢？私立学校国家登记，不属于行政主体设立？台湾学者持此观点，认为私立学校属于公营造物。参见胡桂芳：“公营造物利用关系之法律性质初探：以学校为例”，载http://www.docin.com/p-554808389.html，最后访问时间：2017年4月5日。
[38]美国第九巡回法院在一个判决中认为：“教师是代表学校说话的。教师在校外拥有表达自由的权利，但这不意味着教师可以在教室里发表与课程内容相对立的言论。”转引自前注[14]，内尔达·H·坎布朗-麦凯布、马莎·M·麦卡锡、斯蒂芬·B·托马斯书，第307页。
[39]《德国基本法》第5条第3项规定：“艺术与科学、研究与讲学均属自由，讲学自由不得免除对宪法之忠诚。”
[40]早在20世纪40年代，美国就有30多个州制定《教师忠诚法》，用以测试教师的政治倾向。美国有多个判例支持教师的忠诚宣誓。联邦最高法院判决对此做出了限制，忠诚宣誓必须严格限定于拥护政府并不得以武力手段推翻政府。州政府可以要求教师签署尽忠职守以及拥护联邦宪法和各州宪法的誓言，但此忠诚宣誓不得限制教师的结社自由，要求教师保证自己不是颠覆性组织的成员之类的誓言是无效的。参见前注[14]，内尔达·H·坎布朗-麦凯布、马莎·M·麦卡锡、斯蒂芬·B·托马斯书，第266页。
[41]我国拟制定“人民教师宣誓词”，目前正在征求意见中。
[42]《德国基本法》第18条规定：“凡滥用言论自由，尤其是出版自由、讲学自由、集会自由、结社自由、书信、邮件与电讯秘密、财产权或庇护权，以攻击自由、民主之基本秩序者，应剥夺此等基本权利。此等权利之剥夺及其范围由联邦宪法法院宣告之”。
[43]Garcetti v. Ceballos 547U. S.410(2006). Public employees are not considered to be speaking as citizens for First Amendment purposes if they are making statements pursuant to their official duties。The First Amendment does not protect them from discipline by their employers.
[44]教师享有的学术自由是否允许对政府政策进行批评，这是个不断摇摆的过程，也是法院在教师自由和学校利益之间进行权衡的过程。美国教育法专家认为，产生于德国的大学体现了“大学教师在进行研究以及在向学生传递知识的过程中应当不受政府的控制”，这一概念在美国产生了实质性变化。美国大学教师可以基于第一修正案而主张自己在研究与教学以及教学以外的活动中享有学术自由的权利。但是，直到20世纪中期，美国人一直认为，如果教育委员会(美国州设立的专门管理教育事务的政府机构)不同意公立学校教师所表达的观点，就可以对之实施解雇或者解聘。虽然自20世纪60年代开始，美国法院开始认识到，《联邦宪法第一修正案》限制公共雇主根据雇员表达的某些观点——包括对政府政策的批评——进行聘任的自由裁量权。但在实际纠纷中，法院依然须在教师基于第一修正案而享有的权利与学区拥有的维护学校正常有效运行的权益之间进行权衡。美国经典权威著作《教育法学——教师与学生的权利》一书的结论是：20世纪60年代晚期至70年代早期，针对政府的干预，联邦司法部门扩充了个人受到宪法保护的权利范围。然而，从20世纪80年代开始，联邦法院在解释公民宪法权利时，转而采取非常谨慎的态度，强化了州和地方教育机构为达成教育目标而必需的决策权，即使这些决策可能会损害个体受宪法保护的权利。参见前注[14]，内尔达·H·坎布朗-麦凯布、马莎·M·麦卡锡、斯蒂芬·B·托马斯文，第304、322、483页。
[45]Rosenberger v. Rector and Visitors, 515U. S.828，833(1995).
[46]关于我国《宪法》第47条的规范内涵，有学者对此做出了初步界定。参见黄明涛：《公民文化权研究：〈宪法〉第47条之规范构建》，中国政法大学出版社2015年版。
[47]需要指明的是，原则属性不等于积极属性。原则性是指宪法具有立法指导效力，积极性是指国家应主动采取措施提供权利实现的条件。
[48]参见前注[24]，张翔书，第122、123页。
[49]《魏玛宪法》第142条规定的“艺术、科学及其学理为自由，国家应予以保护及培植”位于“教育与学校”一章之下。路易斯安那州法院主张：“条文和相关条文的位置在解释和适用中是应仔细推敲的”。美国首席大法官约翰·马歇尔在“麦卡洛诉马里兰州案”中的权威性论断是这条解释规则著名的例证。在该案中，在决定“必要和适当”条款究竟是对国会权力的限制还是授权时，马歇尔选择了后者。他说道：“该条款是写在国会权力之后的，而不是写在限制那些权力的项目之中的”。参见〔美〕詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第37页。
[50]例如，就法学专业而言，16门核心课程是由教育部确定的，并且统一接受教育部的指导、监督、评估，包括课程设置、教材选择、考核标准等。
作者简介：郑贤君，首都师范大学政法学院教授，法学博士。
文章来源：《财经法学》2017年第4期
