一

按照德国社会学家卢曼的见解，在人类社会漫长的演化历史中，出现了具有自创生特质的现代实证法，是一件几乎不可能发生的极小概率事件。这一切，需要大量的偶然性事件的奇妙累积与反应，才有可能发生。尽管如此，经过漫长的演化，如此难以实现的事情，居然真的发生了。它不但发生了，并且一旦发生，它就使得原本高度难以实现的诸多事情，变得非常的频繁与常见。的确，就像霍布斯在《利维坦》中所曾经设想的，假如人类世界没有法律，那么人类就将堕入“一切人对一切人的战争”的悲惨境地之中，而在我们文明中许多看起来稀松平常的成就，都将如天方夜谭那样难以发生。卢曼的法社会学系列的写作，其实就是努力地寻找合适的概念工具，从演化的角度，去探究这一切究竟是如何可能的，又是怎么发生的，它对我们人类的生活与未来，又产生了什么影响。

如果卢曼对现代法律与现代社会的这种观察与判断是正确的，那么作者在本书中要做的工作，显然比卢曼的工作还要困难得多。因为如果说，从西方的历史与传统中演化出来的现代社会与现代法律是如此小概率的，几乎是难以实现的偶然事件，那么在中国演化出现代的法律与现代社会，则是更难以实现，更为困难的事情。卢曼就很谨慎地将他关于现代法律的诸多阐释，局限于西方世界之中。而且一旦有必要，他会毫不犹豫的像韦伯一样，拿中国的法律文化作为此种现代法律的反证与参照之物。而本书的核心工作，就是分析这个哪怕是卢曼也认为是一个迥异于现代法治文明的国度里，法治转型与社会转型的可能性。

本书的一个核心判断是，这不仅是可能的，而且这一切正在发生。因此，本书虽然名为《当代中国法治的分析与建构》，但并无任何“建构”的雄心与企图——如果说，存在着任何的“建构”，那也是中国社会与中国法律的自我建构，而非本书作者或者任何人的人为设计或者人为主导的建构过程。因此，本书的工作，更多的是一种分析，而此种分析其实也是一种描述。只是按照卢曼的说法，此种分析与描述本身，也是一个建构的过程。因为它描述的并不是凝固的过去，或者不变的当下，而是一个连接过去，通向未来的正在发生变化的当下。因此，它描述的“当下”，并非是一个静态的“事实”，而是一个转瞬即逝的，既体现着过去，同时又预示着未来的当下。“转型”、“转化”比过去任何时刻，都更能够代表中国社会的状态。它是一种混合，一种已经发生的与即将发生的混合。当我们从发生学的层面追溯它时，我们能够追溯到那些已经发生的事件与事实，但单凭这些仍然理解不了我们的这个时代的社会与法律。因为它的真正意义，还必须结合那将要来临，将要发生的事情与事实，才能够被确定与认识。

仍然还有很多人并没有真正的认识到这一点。在这个大转型与大变革的年代，变化太多，变化太快，因此被这许多变化折磨的人们，他们希望回到过去，回到历史与传统中来寻找确定性，寻找认同，寻找答案。但演化的真实含义，其实是创造，是对过去的超越与克服。正如海德格尔曾经指出的：“时间乃是对过去视野的超越与克服。”无论是自然世界的演化，还是人类世界的演化，都一再地告诉我们这个道理。在人类社会演化的历史中，无数的偶然事件，带来了人类历史的根本变化，从而一再地超越与克服了旧结构与旧视野所施加于我们身上的各种限制。但我们是否因此而寻求预见未来吗？对此，演化理论也给了我们否定的答案。因为演化的过程是充满偶然性的，因此也是无目的的。20世纪人类历史的各种轰轰烈烈的计划性的改造社会的实验，都失败了，其教训不可谓不深刻。

那么，我们是否因此而毫无作为呢？其实也不是。更理智与诚实的态度是，用一种更好的方法与态度，重新观察我们的社会与法律，从而重新理解我们当下生活的这个充满无数变化的转型时代。

当然，由此出现的方法论困难也是巨大的。“……的分析与建构”这个概念本身内部所蕴含的张力，就表明了这一点。一种既是分析，同时也是建构的方法论如何可能？如果可能捕捉与描述那正在转变的瞬间？过去的已然过去，未来的还未发生。对于过去的描述，似乎是可能的，对未来的畅想，也不困难。最难描述与把握的就是当下的瞬间。如果没有当下，对过去的考察不过是一种好古癖，对未来的畅想，也不过是一种不切实际的幻想。当下连接着过去与未来。但如果我们不将过去与未来两个维度联系起来，同时通过过去与未来两个维度来理解当下，我们同样也无法理解当下。因为，当下，对于过去而言，恰恰就是“过去的未来”，对未来而言，则是“未来之过去”。只有将这个“过去的未来”与“未来的过去”，与我们正在感知的“当下的瞬间”同时扣连起来，我们才能够真正地理解与描述这个“谜一样”的当下。于是，这里就出现了三重不同的当下，分别处于在三重不同的时间结构中，而这三重时间结构并不是完全一致的——大多数时候，“作为过去之未来”的当下与“作为我思故我在”的当下并不一致，同时，我正在感知的这个当下，与“作为未来之过去”的当下也往往是矛盾的。对此三重时间结构的区分，正是本书方法论的第一个重要的准则，即，我们区分了三重时间的结构，而这三重时间结构，其实就是一种“期待”的结构。正如我们刚已指出的，这三重期待结构的不同，恰恰在于其“期待”的立足点是不同的，因此期待的角度与视野，相互构成了有趣的差异。

当下的复杂性，恰恰就体现于此。过去，无论是古老的过去还是晚近的过去，中国人基于当时的世界想象，曾经有过各种不同的未来“期待”，我们当下的生活，虽然与这些或远或近的“理想生活”的“期待”并不完全一致，却仍然是它们参与建构的产物。同样地，正在这片土地生活的我们，虽然我们基于我们当下的知识与经验，对未来的生活有着许多目前看起来仍然很靠谱的“期待”，但毫无疑问的是，它们与我们未来真实的生活样态，仍然是很不一样的。尽管如此，此种对未来的“期待”，对于我们当下的生活，仍然发挥着非常实质性的作用，并且因此而对未来产生了难以估量的影响。通过这种方式，这些“期待中的未来”也参与着对“当下生活”的建构，并且对那与它并不一致的生活发生着难以磨灭的影响。而那即将发生的未来，由于它当下并没有真实的发生，因此仍然是未知的，充满着各种难以预测的可能性。即便是此种未知的未来，其实也同样参与着对当下的构造——更不用说，由于不同的人群，由于社会地位、阶段状况、生活方式与知识状况等的差异，对未来有着完全不同的“期待”，因此对当下的生活发生着各种各样的复杂的影响。

本书因此乃是一种方法论的探索，甚至相对于它的主题“当代中国法治转型分析”而言，更主要是一种方法论的探索。“当代中国的法律转型”是本书作者智识成熟以来，浸淫时间最长，观察与思考得最多，也是考察得最充分的一个现象与主题。这当然也是作者希望通过本书的写作能够探索透彻的一个现象与主题。但本书的主旨并不仅仅局限于此。作者更希望探讨的是，在这个通常被看作是根本与法治文化异质的东方社会中，正在进行的法治化转型，从严格的演化论的立场看，是否可能？在这个正在经历着所谓“三千年未有之大变局”的东方社会，正在发生着什么？什么样的观察角度与方法论工具，用来观察、描述与分析这个伟大的“转变”时代的古老国度，是合适的？

二

本书第一版出版于2012年，乃是以作者博士论文为基础修改而成。如今已经过去四年，作者对相关问题的观察与思考，又有了许多新的发展。如今回头重新阅读这本小册子，就发现原作的不少不成熟之处。例如，如今看待第一版关于卢曼的社会系统理论的介绍，就会觉得有不够深入真切之处。又例如，原书中关于当代中国大规模人群治理社会的描述，仍然是比较初步的，仍然不够精确与深刻。当时对中国这个大规模人群治理社会，主要突出了它的“远程陌生人交往”的性质及其潜在的风险性。这当然也是对的，但当代中国社会的复杂性，并不局限于此，同时也体现为刚已指出的“过去”、“当下”、“未来”三重时间视角交错而产生的“转折时代”的复杂性。本书虽然是在这种方法论准则的启发下写就的，但确实并没有明确地将它写出来，也没有很严格地贯彻它。作为一种演化的成就，法律的出现，也为社会的进一步演化，提供了许多全新的，在此之前旧的社会结构中根本难以想象与不可实现的可能性。这些可能性既增加了中国人生活的便利性，同时也极大和根本地改变了中国社会的基础结构，同时大大增加了中国社会的复杂性，从而为中国社会未来的演化提供了沉重的选择负担。当下中国社会治理所面临的许多困境，恰恰是这些选择压力的体现。

尽管如此，当我们在“过去的未来”阅读“当下的过去”所书写的这些文字与符号， 重新还原当时的思考场景与过程时，发现这些新的视野与判断，虽然是当时难以发现的，却仍然可以与过去的思考与判断相融洽。许多的新的发现与想法，有许多是过去许多重要观察的进一步延伸，有一些则与过去的观察形成了有趣的对照，并形成了一种对话的结构。因此，不是通过涂抹过去，而是保留过去思考的痕迹，并且在这些痕迹之上，添加新的思考，从而形成一种有趣的对照结构，也许也是一种新颖的写作方式。因此，本次修订版，除了校正一些明显的错漏之处，并且进一步对注释与参考文献进行规范化外，基本保留了原作的基本内容与结构。此外，本书也收录了几篇直接观察中国法治转型的新的论文，一篇是关于最高人民法院指导性案例的效力问题的观察与分析，一篇则观察与分析了十八届四中全会以来中国法治转型的整体状况与可能性。

三

有读者曾经批评本书篇章结构过于松散。对于这个批评，作者是承认的。这一方面表明了对这个主题进行探索的难度之大。因为本书意图将当代中国社会的转型当作一个整体性的问题进行处理，跳出具体政策层面的争论，而关注隐含在其背后的一些根本性的观念与理解问题，尤其隐含在诸多争论背后的根本的观念框架与方法论的制约问题。作为这项长期研究的起步阶段，本书的研究更多地集中在对转型时期的各种典型的困惑的描述与揭示，并试图在此基础上，对制约既有研究的一些根本的观念结构进行初步的提炼与分析。至少在本书之前，还没有任何人试图这样做过。这个工作的困难程度也可想而知。当时的工作成果，主要是如下的诊断：多数的困惑，都源于对现代法的基本原理的误解。而产生这些误解的一个根本原因是，现代法律对中国的传统来说，基本是陌生的。在中国人传统赖以认识世界的深层语言结构中，确实没有足够的概念工具，用以把握与认识现代法律。因此，中国人不得不将现代法律予以削足适履，将其装进“纠纷解决”、“调解”、“法令”等概念工具中予以理解。“定纷止争”当然是现代法律的一个重要内容，因此也是观察与理解现代法律的一个重要维度。同样地，中国传统社会中的“法令”与“法制”，当然与现代法律有着若干重要的相似之处。但现代法律还有着许多通过这些概念完全无法了解的内容，而这些内容，对于我们理解现代法律恰恰又是非常关键的。当我们需要去观察与理解现代法律的这些超出“定纷止争”、“法令与制度”的那些深层的结构与原理时，传统中国的生活方式与智识资源，所能够提供给我们的帮助就很有限了。

这个时候，我们就需要结合正在发生的中国法治转型的全新经验，通过方法的创新与视角的转换来做到这一点。但这恰恰又是最难的。这个时候，西方理论家关于西方法治演化的历史、经验与现象的观察与描述，就给我提供了很大的帮助。哈特关于简单社会与复杂社会的区分，尤其是在此基础上提炼出来的初级规则与次级规则、内在视角与外在视角等概念给了我最初的刺激与启发。德沃金关于现代法体系中的权利命题的反复阐述，以及通过对疑难案件的分析对司法裁判的复杂性的揭示，同样让我受益匪浅。当然，对本书写作帮助最大的，还是卢曼的法的社会系统理论。当写作此书时，作者刚刚接触卢曼的著作不过六七年时间，虽然博士期间得到了导师高鸿钧教授的教导，在德国也受到托伊布纳教授的指点，但对卢曼著作的阅读与理解，仍然很难说是全面与系统的，当然更说不上是深刻。本书出版之后，翻译卢曼《社会的社会》的漫长而痛苦的经历，以及与此相关的系列阅读，却让我受益匪浅。但当时是在一个非常有限的条件下，进行的一种非常艰苦的探索与思考。因此，如果今天我重写此书，也许我会将它做得更加紧凑一些，更加精致一些，让它更像一本专著。但至少当时所做的一些基本的描述、分析与判断，迄今仍然没有随着阅读、观察与思考的深入而发生改变。我曾经在某个微信群里与傅郁林教授开玩笑说，我的一生，都只是在写同一本书。这本书被写成出版没多久，我又发现了许多不满意之处，所以就又对其中的某个章节与问题进行了重写。不断地重写。当时说的那本书就是本书。而该书出版的这些年，我有许多工作，就是在重新这本书的某个章节，或者为重写另外一个章节做准备。《双重偶联性问题与法律系统的生成》一文就是这种不断重写的产物。14年曾经提交“判例沙龙”的另外一篇文章“法律教义学与法学研究的本土化”则是另外一篇在本书基础上重写的论文。这篇文章目前仍然在不断地修改之中。但奇妙的是，我发现无论我重写多少遍，将新写作的文章与本书相关章节对照阅读时，却发现它们根本无法相互替代，它们各自都是自己，有着自己的独特性与各自的价值。就此而言，我想，越往后来重读本书，我大概就越会觉得本书不够完美，有许多的缺憾。但同样地，也许本书是我未来不断重新回来重读最多的一本自己的书。它标明了我出发的位置。

四

最后，我还想说，本书是一本我向德国社会学家卢曼致敬的书。可以毫不夸张地说，卢曼就像一个鬼魂一样，缠绕了我十多年之久了。这十多年阅读卢曼，真是一个艰难而又奇妙的经历。最初是在李猛老师为《北大法律评论》写作的某一期编者导读中注意到了卢曼。在那篇文章中，李猛介绍了卢曼对当时法社会学研究的批评，指出这些研究虽然研究了与法律相关的各种事实，例如法官、职业共同体、法官判决产生的社会后果等，但却不能对具有规范属性的法律本身做一种严格的社会学分析。2005年夏天在整理旧书时，我又细致地阅读了发表在该期《北大法律评论》中的一篇卢曼的译文“法律的自我复制及其限制”。这篇文章几乎像闪电一样，照亮了我之前关于司法裁判中法律内部证成与外部证成的关系问题的思考，回答了我之前在相关问题上的所有困惑。此后，我几乎将所有的研究精力都逐渐调整到了对卢曼理论的研究与研读上。06年跟随高鸿钧老师攻读博士学位时，恩师也鼓励我将卢曼当作今后研究的主要方向，并给了我很多重要的指导。委托同窗好友马剑银从台湾带回来的一批卢曼译著和研究文献，很快就变成了高师门下博士与硕士的必读文献，也成了我们得以进入卢曼研究领域的第一桶金。此后若干年与同门师兄弟共同研读卢曼文献，变成了我人生中最重要的经历。2007—08学年受“国家建设高水平大学”项目资助赴法兰克福大学法学院的访问学者研究，帮助我系统收集了德文的卢曼研究文献，也是从那时候开始，我尝试脱离中文文献，直接从德文与英文文献阅读与研究卢曼的著作。本书的写作，其实是用很差的德语阅读能力，艰难啃读卢曼德文著作的一个副产品。由于长时间的用很差的德语阅读卢曼文献，我觉得我中文的写作风格都受它的影响，变得更为艰涩与困难了。

正是卢曼，将一个狂热地热爱柏拉图的我，变成了在学术上接受了“偶在论”（张志扬语）的世界图景，并认同演化论的学者，将一个痴迷于哲学诠释学，坚决捍卫人文学科与自然科学区分的我，变成了一个受系统论、生物学等自然科学研究范式影响的人。这彻底地将我变成了一个人文学科的异类。就对法律系统的理解而言，我觉得卢曼的理解最为精彩与精确。恰恰是这一点，卢曼对本书的写作与论证，提供了最大的智识资源与支持。对我来说，卢曼的法社会学，提供了对具有规范属性的法律的最精确的描述与观察。这使得他的法社会学远超过所有其他的法社会学研究范式，也就是，既从一种外部的视角来描述与观察法学，从而使得法律与社会的真实关系得以清晰地被呈现出来，同时这种外部的社会学视角的观察，并没有抹杀法律自身的规范属性，并且反而将此种内在包含规范属性与自主性的法律系统的内部运作逻辑与结构清晰的展现出来。在卢曼之外，最接近成功的是英国法实证主义的代表人物哈特。哈特的初级规则与次级规则的结合的分析框架，虽然也有异曲同工之妙，但哈特在知识论与概念方面，仍然存在着诸多难以化解的困难。而卢曼的贡献，恰恰就体现在对哈特工作困境的超越与克服上。卢曼在这个问题所做出的智识努力与成就，是罕见的与惊人的。恰恰是由于卢曼的工作，使得我认识到，对现代法律的陌生感，以及难以用精确的概念工具精确地认识与把握现代法律，由此而产生了种种不适应与不理解的困惑，不仅仅是中国人有，其实在西方社会也是源远流长。由此产生的对现代法律之“异化”的指责与声讨，以及为了使得法律重新回归“生活世界”的各种深刻的反动，也是非常壮观的。甚至卡夫卡的《审判》与《城堡》，也深刻地反映出了西方人对法律的这种现代性的困惑。

针对这些对现代法律的智识上的困惑与反对，卢曼的观察结论是，这是由于，虽然社会由于自主的演化逻辑，已经进入了现代世界，但人们的很多借以观察世界的认识论观念，仍然停留在旧欧洲的世界。这些旧欧洲的旧观念，在人们的日常生活中就充当了认识论工具的作用。当旧的认识论工具并不足以理解现代性的新事物时，二者的紧张关系就会浮现。于是，各种抗议运动，就会在各个层面中呈现出来。卡夫卡的小说，也可以被看作是对这种紧张关系的描述与反应。也许，当下中国方兴未艾的社科法学运动，本质上也是这样一种抗议运动。

但在卢曼看来，就像晚近出现的环境污染事件一样，各种各样的抗议运动，虽然能够起到一种唤醒与预警的功能，但抗议运动本身并不能为问题提供解答方案。这就像最后解决资本主义危机的并不是罢工运动，但罢工运动确实促进了资本主义危机的解决或缓解一样。卢曼反而认为，最终问题的解决，一方面需要现代的诸社会功能系统内部结构的自我调整，另外一方面，也需要通过一种“社会学启蒙”，从而寻找全新的概念工具与观察角度，形成对现代社会诸现象的正确理解。这些新的观察与理解，能够凝练成新的社会语意，从而促进现代社会诸功能系统的自我调整。

本书的写作以及在方法论上的些许尝试，也恰恰需要在卢曼对现代社会的此种观察与领悟之下予以理解。本书虽然仅仅是围绕着中国法治转型过程中反复出现的一些疑难问题的描述与分析，因此是“实证的”，而不是“建构性”的。但本书的这些分析，以及提炼出来的问题与一些分析性概念，仍然有可能成为某种新的社会语意形成的资源。这些新的社会语意的产生、传播与发展，本身既是中国社会演化提供某种偶然性契机，同时也为今后中国社会进一步演化储存可能性的资源。这些可能性的资源，也许暂时是隐藏的，甚至被有意地予以冷落。但在现代印刷媒介泛滥的时代，它一旦出现了，就被予以正式的记录，从而获得自己的生命。当社会演化进展到某种特殊的阶段或者时机时，它或许能够重新被发现，并予以利用。

这恰恰也符合卢曼的意义理论。按照卢曼的说法，现代人都面临着各种各样的多种选择的可能性，同时也必须承受必须对这些可能性进行选择的压力。在众多的可能性中，人们必须选择其中一种，才能够将行动不断的持续下去。像法律等种种现代制度，其实都是为了帮助人们化约各种复杂的可能性，从而能够比较方便地在众多的可能性中进行选择。而那些没有被选择的可能性，并没有消失，而是被储存起来。当各种偶然事件触发变革的时候，这些被储存的可能性就可能被重新翻出来，重新构成被选项。

本书的写作，也是严格按照这种精神进行的。在这个意义上，我们也可以说，本书是一本为未来写作的作品。它并不期待一定会被接受，它能够接受自己被拒绝。它追求的是，为中国社会的演化，尤其是中国法律的演化与转型，提供另外一种观察的视角，另外一种理解的可能性，另外一种发展的可能性。这些可能性也许是永远不会被选择，也许会在某个重要的时刻，为中国社会的演化的某个重要步骤提供重要的准备。而作者本人，则在这个写作过程获得了智识的乐趣。

五

本书的写作，既是一个公共写作，同时更是一种注重自我启蒙的个人写作。它是一种探索性的写作。因此，它的语言与结构，与通常理解的学术著作相比，呈现出了许多不同的面貌。许多朋友与读者也向我反映了阅读中的困惑。我相信许多朋友在阅读中遭遇的许多困难，其实都是我的思考与写作不成熟所造成的。我将在今后的写作中尽量克服这些毛病。但即便如此，像这样一个作品的写作，一定是充满困难的。这是一个不断地对现象进行反复观察的过程，也是不断对现象进行反复描述与提炼，对某些问题进行不断追问的过程。我目前的文字驾驭能力与建构能力，还很难做到不让这个过程做到不啰嗦，非常简洁的程度。此外，这种写作一定是不断地与既有的各种卢曼称之为“旧欧洲”（在本文的语境中是否可以替换成“旧中国”？）的各种陈旧观念进行挑衅、刺激与对话的过程。它对读者也是有要求的。它希望读者并不满足于结论，而是追求分析与思考的过程。它甚至希望读者能够进入问题的语境，从而与作者展开面对面的巷战与肉搏。这当然不是一个轻松的过程。有时候，它需要我们颠倒日常生活形成的各种固定的观念与思考模式，从而产生新的观察的角度。

关于这种颠倒的经验，有点类似于把我们从长期熟悉的日常生活的地面，传送到太空空间站重新观察与反思我们在地面生活的经验。本书作者出生于浙江东部的一个小山村，在上大学之前，去过最远的地方，就是当地的县城。因此，在那个阶段，作者的整个生活世界的构造，是以作者所生活的那个小山村为核心建构起来的。但当作者在京城学习与工作将近二十年，并走过世界很多地方后，有一天打开百度地图寻找当年生活和天经地义地视为世界本身的那个小山村时，才发现那不过是世界上很边缘的一个小山村而已。它普通地甚至进入不了任何的历史叙事之中。我想，我们人类离开地球，站在太空中观察自己所生活的地球空间时，大概也是类似的发现与感想吧。每当我有这个经验时候，我都会反思建立在自身日常生活历史基础上所建构起来的各种固定知识的可靠性。我想，人类基于历史传统与日常生活所形成的观念与知识，也可以作如是观。

最后，我也不能免俗地借这本小书修订版之际，感谢那些在我求学时期以来给予我不少帮助与激励的朋友。本书第一版的责任编辑周林刚先生是其中尤其要感谢的一位。这不仅是因为本书是在他的鼓励与督促之下完成，以及他为本书所提炼出来的“大规模人群社会治理”的命题，也是因为他是我这些年智识成长与成熟过程的重要伙伴。他的天赋与洞见，总是让我获益良多。我的同事黄卉教授则是另外特殊的一位。她对当代中国法律转型时期的种种现象的观察与判断，与我非常的接近。由于她在德国洪堡大学曾经接受过规范和完整的法律训练，这种“英雄所见略同”给了我很大的自信。虽然她也经常抱怨看不懂我半社会学与半法学的学术写作风格。其他许多学术朋友，例如我硕士与博士阶段的导师，诸多的同门师兄弟，曾经给过我不少启发的学术上的师友，在此恕不一一点名，请各自对号入座。感谢你们。如果说，个人的人生经历，也是一个演化的结果的话，你们都构成了某种智识上的偶然事件，从而在我个人智识系统的演化中，发挥了各种关键作用，从而使得帮助与制约我内部演化的“认识论结构”在选择过程中不断演变，最终使得我演变成了现在的我。

本文为《当代中国法治的分析与建构》修订版序言