文章来源：原文标题为《逮捕权配置与宪法相关条款的释义》，载《法制日报》2013年5月22日第12版。
在我国刑事法治的发展中，越来越多的人主张，出于更好保护人身自由的考虑，应该将对公民的逮捕权仅仅配置给法院，也就是使得逮捕权成为专属于法院的权力，而检察机关批准和决定逮捕的权力应逐步予以取消。这种逮捕的“司法令状主义”也是现代民主法治国家通行的做法，是对人身自由最有力的保护手段之一。但是，反对的观点认为，逮捕权的配置并非只是刑事诉讼法的问题，检察院批准和决定逮捕的权力是宪法赋予的，（我国现行宪法第37条第2款规定“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”）因而，通过修改刑事诉讼法而取消检察院的逮捕权是违反宪法的。针对这一观点，支持逮捕权专属于法院的人进而认为，有必要通过修改宪法37条来排除障碍，确立逮捕的司法令状主义。
法律系统的功能在于为社会提供稳定性预期，出于某种价值判断而轻言修法，并非正确的法学思维，而修宪可能导致巨大政治纷争，更要谨慎。法律人应该首先运用法律解释方法，去探究存在争议的规范究竟有怎样的解释可能性，进而谨慎推导出能够实现法的正义性与稳定性的平衡的解释结果。在笔者看来，关于逮捕权配置的争议，应当被置于对宪法第37条人身自由条款的宪法解释之下来讨论。
笔者认为，宪法第37条第2款，不应该被理解为对公权力机关的“授权条款”，而应该被理解为对公权力的“限制条款”，从而其规范内涵有被进一步限缩的可能。首先，第37条位于宪法第二章“公民的基本权利和义务”，作为一个基本权利条款，其规范目标自然是对公民人身自由予以确认和保障，而非对公权力机关进行授权。37条第2款的措辞方式——“任何公民，非经……，不受逮捕”——是以“权利保障”为指向的。“非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行”是对公权力机关的限制，包括主体和程序两个方面，一是禁止其他机关进行逮捕，另一是规定检察机关和审批机关的逮捕也必须遵守特定程序。禁止公权力机关随意限制人身自由，是对这一条款内涵的恰当理解。如果结合37条第2款“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”和第3款“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”，则不难理解第2款的规范目的只是防止公权力随意限制人身自由。将这样一个人权保障条款，理解为授权公权力限制个人权利的条款，是不恰当的，
考察宪法37条制定的历史背景，也可以帮助我们准确理解37条的规范内涵。在人身自由的保障方面，我国有过惨痛的历史教训，特别是在文化大革命时期，随意的揪斗、游街、关牛棚、殴打侮辱的事件层出不穷。正是基于对文革的深刻反思，82年宪法制定时才特别强调对公民人格尊严和人身权利的保障，强调禁止随意剥夺人身自由。宪法第37条第2款对逮捕做出明确的限制性规定正是此种“反文革”、保障个人权利的制宪精神的体现。因此，尽管在37条中确乎有“人民检察院批准或者决定或者人民法院决定”的字眼，但从文义、历史、体系和目的解释来看，都应该明确，该条款是一个人权保障条款，而非对公权力机关的授权条款。其对立法机关的要求在于，立法机关在制定刑事诉讼相关法律时，必须符合此种限制性要求，不得超越“非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定”的范围而滥授逮捕权。
既然37条第2款应被解释为限制公权力的条款，而非向检察院和法院授予逮捕权，那么其逮捕权从何而来？在笔者看来，在现行法秩序下，对人身自由做出限制性规定而将逮捕权授予检察院和法院的，是《刑事诉讼法》，其上位宪法规范是宪法第62条第2款：全国人大“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。这一条是宪法授权全国人大对刑事法律相关制度做出规定，对相关公权力进行配置的直接依据，而宪法37条则构成对全国人大立法权的约束，也就是其对逮捕权的配置，不得违背37条第2款这一限制条款。
当然，现行的刑事诉讼法将逮捕权授予检察院和法院，是合宪的，因为其并没有逾越宪法37条所设定的限制标准。但是，并不能就此推论，如果对刑事诉讼法进行修改而将逮捕权仅仅赋予法院，就是违宪的。宪法第37条的规范目标在于保障人身自由，而37条第2款作为对公权力的限制条款，也只是一个“底线标准”。也就是说，立法机关固然不能违反这一限制条款而滥授逮捕权，但如果其采用更高的人权保障标准，建构更有利于人身自由保障的刑事程序与制度，当然是符合37条规范目的的。换言之，如果刑事科学的研究认定，只由法院来决定逮捕，采纳“司法令状主义”，能够更好地保护人身自由，则此种主张当然绝无抵触宪法37条人身自由条款之虞。
而且，37条第2款的文义射程实际上已经为进行这种制度变革留下了立法裁量的空间。“非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定”中的第二个“或者”， 在文义上完全可以解释为在“人民检察院”和“人民法院”之间二选一。作为连词的“或者”表示的正是“选择关系”（《现代汉语词典》第6版）。立法机关在刑事法律制度的建构中将逮捕权配置给其中的一个机关的做法，包含在这一条款的文义射程内。而认为必须将这一条款解释为“二者都可决定”，只是一种基于制度事实的惯性思维。
当然，这里可能还存在一个障碍。按照宪法37条第2款的规定，人民检察院是“批准或者决定”，而法院仅仅是“决定”逮捕。有人据此认为法院只能够自我决定逮捕，而不能依申请批准逮捕。应该说，这种理解在文义解释的层面是有道理的。但是法律解释负有实现法秩序的总体原则、落实立法者原本的计划的任务。如果从目的论的角度，认为法律条文的文义不能够充分实现法律的目的，则法的续造与漏洞补充的也是合乎法治精神的。如前所述，这一条款的目的是保护人身自由，而宪法起草者限于当时的规范环境（1979年刑事诉讼法对于逮捕权的规定），无法意识到其意图强化人身自由保护的文字表述在未来会不利于这一目的的实现，那么，当下的宪法解释，如果考虑到宪法增加规定“国家尊重和保障人权”，而人们对于人身自由更加珍视的事实，在此对法院“决定”逮捕的含义做目的论的扩张解释，应该说是可以接受的。将“决定”逮捕理解为既包含自行决定，也包括批准决定，也符合“举重以明轻”的逻辑。
笔者无意于此对我国的司法体制改革应该如何配置逮捕权做出超越现行实定法的判断，而只是想从宪法解释的角度说明：我国现有的逮捕权配置固然合乎宪法，而如果进行改革而使逮捕权专属于人民法院，也并不违反宪法37条，为此启动修宪修改37条也无太大必要。因为归根到底，37条第2款的目的和文义，大体上可以容纳这种改革，立法机关在此问题上有充分形成自由。
（作者感谢中国人民大学法学院刘计划教授、程雷副教授的启发。）
