一、问题的提出

我国《宪法》第41条第3款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”，由此在宪法上确定了国家赔偿的原则。为贯彻这一原则，即出台一个让受害人可以“依照”的法律规范，1986年颁布的《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。应当说，这样的规定虽然稍嫌笼统，但它毕竟在普通法律中第一次确立了国家机关及其工作人员的侵权责任，为公民、法人行使对国家的求偿权提供了更加直截了当的法律依据，功不可没。

此后，1989年《行政诉讼法》、1994年《国家赔偿法》先后颁布，加上在此之后一系列司法解释的出台，国家赔偿制度逐步得到发展和完善。而这些有关国家赔偿的新法律规范与《民法通则》中关于国家赔偿的规定关系到底如何，在实际的司法审判活动中应当如何确定这些规范的效力，便成为包括实务界与理论界中许多人不得不面对的问题。本文仅就这一问题中所包含的有关行政侵权与行政赔偿的问题，做一剖析。

可以设想，如果继《民法通则》之后的一系列法律规范对这一问题的规定与《民法通则》完全一致，或者说完全沿用《民法通则》中的规定，所有的问题将不复存在。或者，这些新的法律规范所规定的行政赔偿范围比《民法通则》更加宽泛，完全能够将原有的规定加以覆盖，则问题也将十分简单，即它们将完全可以取代《民法通则》的规定，而成为解决行政赔偿问题的全部依据。而事实是，如果完全依据这些新的规定，公民、法人由于行政机关的侵权行为而遭受的损害，其能够获得赔偿的范围将明显窄于原来。那么，对于为《民法通则》中有关规定所有，而为后来的《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等规定所无的那一部分内容，其法律效力到底如何？在实践中应当如何认识和处理？这才是问题的真正所在。

在行政法学界，对这一问题的认识以持否定意见者居多。学者们大多认为随着《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律的陆续颁行，《民法通则》第121条的规定便自然失去了效力。其理由基本上可以分为如下几种：

有的观点认为，“《民法通则》第121条与《行政诉讼法》第67条、《国家赔偿法》第3条、第4条等具有原则与具体、一般与特殊的关系”，“完全有理由将《民法通则》第121条与《行政诉讼法》第67条、《国家赔偿法》第3条、第4条等条文视为普通法与特殊法的关系”，并按照特殊法优先于普通法的原则加以适用。[1]其言下之意，便是依照特殊规范优于一般规范的原则，应当适用《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律的规定，而《民法通则》第121条便不再有效。但事实上，《民法通则》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》都属于国家基本法律，在其各自的法律部门中均处于一般规范的地位，将其相互关系视为一般与特殊难免过于牵强，以此否定《民法通则》第121条的效力显然没有说服力。

另外一种观点认为，应当依照新法优于旧法的原则理解这些法律规范的关系，并认为依此原则《民法通则》第121条的效力当自行终止。[2]笔者同意按照新旧法的关系认定该条款的效力，但并不赞同该条款失效的说法。因为尽管《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律对《民法通则》第121条效力范围内的部分问题做了更进一步的详细规定，在这一部分完全能够取代后者的效力；但对于这些法律所没有涵盖的那一部分内容，则它们并没有对其效力做出任何明确的规定或说明。如此，则《行政诉讼法》、《国家赔偿法》的有关规定并未能完全取代《民法通则》第121条，该条款在特定的范围内仍将继续有效。

更为普遍的一种观点，是认为《民法通则》第121条是在有关国家赔偿法律规范尚未完备的情况下，立法者为保护公民、法人的合法权益所采取的权宜之计，属于过渡性的措施。而一旦等到专门的国家赔偿法律规范颁布，该条款的效力便当“自行终止”，乃至有学者认为“援引《民法通则》第121条的规定分析、裁判行政侵权案件实属抱残守缺”。[3]这种观点的实质在于事先树立了这样的前提，即行政赔偿问题的解决只能是专门的行政法律规范的分内之事，有关行政赔偿的法律渊源只能到行政法这个部门中去寻找。至于《民法通则》第121条的规定只能被理解为在国家法律远未完善的情况下，立法者所不得不采取的变通办法，就如某些至今仍未颁布《行政诉讼法》或《国家赔偿法》的国家，仍然将其有关行政赔偿的问题规定在民法与民事诉讼法当中一样。

然而，在民法学界，许多研究侵权行为法的学者却始终坚持、肯定《民法通则》第121条的效力，并将其视为国家赔偿法律体系的一部分。[4]也曾有部分行政法学者对《民法通则》第121条的效力提出了较为中肯的意见，认为“民法本身是国家赔偿法的渊源之一，而《国家赔偿法》所涉及的行政侵权行为有限，行政赔偿中相当一部分原则、概念、标准、手段在今后相当长的时间里仍将依赖于相对比较完备健全的民法，故必须允许《民法通则》作为补充性、辅助性依据来解决行政侵权中剩余的侵权赔偿问题”。[5]

笔者对这一观点表示赞同。因为国家赔偿法从性质上而言，兼具公法与私法两种性质，“是介于行政法与民法的边缘性法律”。[6]在英美法系国家，国家机关及其工作人员的职务侵权行为一般被认为是普通的侵权行为，与民事侵权一样适用侵权行为法，法学上也无专门的国家赔偿责任理论。而大陆法国家也大多在法律汇纂时将国家赔偿法同时编入“行政法编”与“民法编”，认同其横跨两个法律部门的属性。也就是说，国家赔偿法应当是一个开放的法律规范体系。正如在有关刑事赔偿的问题上，包括《刑法》、《刑事诉讼法》在内的有关法律规范都有可能成为解决刑事赔偿的依据；同样地，在有关行政赔偿的问题上，有关的民事法律规范也有可能成为处理行政赔偿问题的依据。因此，民事侵权责任与行政赔偿责任（或称行政侵权赔偿责任），都有可能成为行政机关及其工作人员对公民、法人侵权而必须承担的法律责任。由于民事侵权责任不仅包括赔偿责任，还包括停止侵害、排除妨碍等其他责任形式，因此行政机关可能承担的法律责任将既包括行政赔偿责任与民事赔偿责任，也包括其他形式的民事责任。[7]

以此作为起点，笔者将尝试界定《民法通则》第121条在当前的效力，并由此具体分析由于行政侵权而导致行政机关承担民事责任的各种可能情形。

二、《民法通则》第121条的效力

为具体阐明《民法通则》第121条的效力，笔者将在时间上，以《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律出台的前后为界，分别剖析它在颁布之初及在现阶段的不同效力。对《民法通则》第121条在《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律颁行之前的效力，可以根据其规定的侵权主体、侵害客体、侵害对象、侵害行为、归责原则等诸方面，做如下分析：

就侵权主体而言，该条款规定为“国家机关和国家工作人员”，即包含了行政机关和行政机关工作人员在内，这与《行政诉讼法》、《国家赔偿法》的规定是一致，按照有关法律及司法解释对行政机关及其工作人员的界定，应当认为《民法通则》第121条所规定的侵权主体既可以包括行政机关及其工作人员，也应当包括依据法律、法规、规章授权而具有行政主体资格的组织及其工作人员，以及受行政主体委托的组织和个人。

就侵害客体而言，该条款概括式地规定为“合法权益”，但因其规定于《民法通则》之中，此处的“合法权益”当可理解为合法的民事权益，即受害人所合法享有的人身权、财产权以及兼具人身权与财产权属性的知识产权等，而不包含选举权、被选举权等政治权利。

就侵害对象而言，该条款规定为“公民、法人”，因制定《民法通则》时，我国法学界尚未对行政法上的主体提出较为完整的理论，故此条款的侵害对象并不包括法人之外的“其他组织”，当此类组织的合法权益受到侵害时，则只能由其组织成员以公民的身份求偿。值得注意的是，就行政机关及其工作人员的行为而言，这一条款中的侵害对象并不局限于行政行为的直接相对人，只要自身的合法权益受到侵害，任何与此有利害关系公民与法人，即所谓的行政相关人均可求偿。

就侵害行为性质而言，该条款规定为“在执行职务中”，注意到此处的用语乃是“执行”而非“履行”，强调的是行为的执行性，因此可以理解为行政机关及其工作人员所实施的侵权行为并不包括非执行性的抽象行政行为。但所谓“在执行职务中”不应当被理解为仅仅包括为执行职务而直接实施的行为，还应包括与执行职务密切相关的其他行为；同时，这种执行性的行为既包括具体行政行为，也包括并不直接产生、变更或消灭行政法律关系的事实行为；既包含了积极的作为，也包括消极的不作为。

最后，就归责原则而言，该条款并未将“过错”或“违法”等因素规定为行政机关承担民事责任的必要构成要件，因此，无论是对责任义务机关的归责，还是对直接侵权行为人的归责，均应适用无过错的原则，行政机关及其工作人员不能主张其因为没有过错，或主张其侵害行为合法而减轻或免除其责任。[8]也就是说，这时的《民法通则》第121条既规定了行政机关的赔偿责任，也规定了其补偿责任。[9]

那么，在《行政诉讼法》、《国家赔偿法》以及其他有关国家赔偿、补偿制度的法律和司法解释相继颁布之后，我国的行政赔偿、补偿制度已初具规模。则此时《民法通则》第121条的效力如何，其与《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律的关系又是如何？值得我们认真剖析。

诚然，《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律和司法解释互相结合、互为补充、结成体系，为行政机关承担赔偿、补偿责任提供了数量繁多的规范依据，行政赔偿、补偿的范围得到不断拓展。但是，由于这些规范对行政机关所承担的责任范围，在侵害客体、侵害行为、归责原则、责任形式等要素上，相对于《民法通则》而言均施加了不同程度的限制，使得行政机关依据这些法律所应承担的责任范围仍然小于其依据《民法通则》所应承担的责任范围。同时，对于这些法律规范所不能涵盖，而《民法通则》第121条已经规定的那一部分事项，究竟能否继续适用《民法通则》的规定加以解决，事实上并无任何法律加以说明，而我们也必须认可对于这一部分内容，《民法通则》第121条的效力仍然存在。因此，笔者认为，对于行政机关所应当承担的侵权责任，在《民法通则》第121条与《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等其他法律规范互相重叠的部分，应依据新法优于旧法的原则适用其他法律，而在其他法律规范尚未涉及而为《民法通则》第121条所独有的部分，则应仍然适用该条款，即应当认为《民法通则》第121条在此范围内继续有效。

对于民事法律规范在行政赔偿问题上的继续适用，从理论上考查，也具有其内在的合理性：

首先，从立法的目的上看，行政赔偿旨在保护、恢复公民、法人及其他组织因行政机关及其工作人员的行为而受损的合法权利，而这些权利多属民事权利。对于受害者而言，无论侵害的主体是谁，不论是地位与其平等的其他民事主体，还是处于优势地位的行政主体，其所遭受的损害都是相同的，既然《行政诉讼法》、《国家赔偿法》对其权利的保护有未尽之处，有如何不能适用民事规范加以弥补，使得对其权利的保障更加周全呢。

其次，从当事人的法律地位上看，行政赔偿责任由行政机关及其工作人员的行为引起，在实施这些行为的过程中，双方当事人多处于不平等地位。而一旦因此而进入赔偿阶段，则依照侵权法律关系的一般原理，加害人与受害人双方的地位便必须视为平等，虽然可以有其他原因使得行政机关承担的责任与其他民事主体侵权的责任有所不同，但这种不同决不能仅仅是由于当事人双方地位上的不平等而造成。因此，在两个法律上视为“平等”的主体之间适用民事侵权责任，并无任何不妥。

最后，从法律规范的内容上看，行政赔偿责任的构成、赔偿范围、赔偿主体、赔偿程序等均有专门规定，但其内容却大多从民法上的侵权责任理论借鉴而来，在具体适用上也仍然受到侵权行为法一般原则的指导。因此，行政侵权责任与民事侵权责任具有先天上的同构性，司法机关在适用民事责任追究行政机关及其工作人员的侵权责任时，并不会与有关行政赔偿的专门法律规范在法理上产生冲突和矛盾。

因此，就行政机关而言，其因自身或其工作人员的职权行为而造成公民、法人或其他组织合法权益的损害而必须承担法律责任时，司法机关并不能完全排斥对民事法律规范的适用。可见，《民法通则》其121条在行政赔偿中的适用，有其内在的合理性，这也是从《民法通则》颁布之后到《行政诉讼法》等法律颁布之前这一规定能够有效发挥作用的根本原因所在。

三、行政机关承担民事侵权责任的具体情形

由于《民法通则》第121条与《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等其他法律规范对行政侵权的侵权主体、侵害对象的规定上并无实质性的差异，二者之间所以产生适用范围上的差别乃是基于其他因素。因此，笔者将对二者之间有关行政侵权的侵害客体、侵害行为、归责原则、责任形式等要素上的不同加以比较，并在此基础上归纳出《民法通则》的121条继续生效——从而有可能导致行政机关承担民事侵权责任的各种可能情形。

第一，基于对侵害客体的不同规定而产生的民事侵权责任。

对于行政侵权行为所侵害的客体，《行政诉讼法》与《国家赔偿法》所规定的范围并不完全一致，其大部分内容互相交叉、重合，但由于后者直接规定了能够获得国家赔偿的权利范围，故只能以《国家赔偿法》的规定为依据。

《国家赔偿法》采取列举方式对其保护、救济的权利类型加以规定，总的来讲，这些权利包括：（1）与公民生命、健康、人身自由有关的人身权；（2）公民、法人或其他组织的财产权。可以发现，《国家赔偿法》并未保护：（1）公民在生命、健康、人身自由之外的其他人身权利，如姓名权、肖像权、名誉权、人格尊严等；（2）法人或其他组织具有人身属性的权利，如企业法人、合伙企业、个体工商户的商誉。对此，受害人无法通过国家赔偿程序获得救济，则在这些情况下，便应当由《民法通则》第121条加以调整。

第二，基于对侵害行为的不同规定而产生的民事侵权责任。

这种情况下所产生的行政机关承担民事侵权责任的可能情形，其理由与上述的第一种情况实质相同，但描述与分析的角度却略有差异。根据《行政诉讼法》及其司法解释的有关规定，行政机关仅可能为其实施的具体行政行为承担赔偿责任，而由行政事实行为所导致的损害则完全难以获得赔偿。行政事实行为是指由行政主体做出或可以归属于行政主体的，与行使行政职权或履行行政职责相关的，尚未受行政法律直接具体规范，非具有法定程序和形式，但却对行政相对人的合法权益产生了实质影响并足以引起行政法律干预的行为。[10]对此，《行政诉讼法》缺乏对必要救济渠道的设计。

《国家赔偿法》的颁布部分地弥补了这一缺陷，具体表现在：（1）直接规定了行政机关对特定行政事实行为的赔偿责任，包括以殴打等暴力或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡、违法使用武器警械造成公民身体伤害或死亡、非法拘禁或以其他方法剥夺公民人身自由等行为；（2）在其具有兜底意义的第3条第（五）项与第4条第（四）项中，也并未排除因行政事实行为所引起的损害赔偿，当然，这些兜底条款所保护的范围也仅及于生命权、健康权和财产权三者而已。

由此可见，对于那些造成死亡、身体伤害及财产损害之外的其他合法权益损害的行政事实行为，上述两部法律，包括其司法解释仍然无法将其囊括，则此种行为的责任追究问题，应适用《民法通则》第121条加以解决。

第三，基于对归责原则的不同规定而产生的民事侵权责任。

我国《行政诉讼法》与《国家赔偿法》对行政机关及其工作人员的有关责任加以认定，均适用违法责任原则。违法责任原则源自瑞士联邦责任法，是指以行政机关及其工作人员的职务行为是否违法为依据来确定责任承担的原则，是法律实用主义观念的产物。其“违法”的含义既包括违反严格意义上的法律，如违反宪法、法律，又包括违反法规、规章和其它规范性文件；既包括实体上的违法，也包括程序上的违法。[11]根据这两部法律的规定，公民、法人及其他组织的合法权益，仅因行政机关及其工作人员实施违法行为造成其损害时方能求偿，对于其因合法行为所遭受损害的责任问题，则被认为归属于另一领域——行政补偿。

然而，尽管我国的《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《国防法》、《人民警察法》、《外资企业法》等多部法律均规定了行政机关的补偿责任，但我国的行政补偿制度至今仍仅仅散见于单性的法律、法规之中，尚缺乏统一、完整的行政补偿立法，行政补偿制度远未完善。因此，这些零星的行政补偿法律规范也仅仅能部分解决行政机关及其工作人员以合法行为侵权时的责任承担问题，其疏漏之处甚多。而如上所述，这些漏洞在我国的《行政诉讼法》与《国家赔偿法》等有关规范中并未能得到弥补，则这种情形下的行政机关责任问题，仍然只能借助《民法通则》第121条的规定，通过适用无过错责任原则而得到解决。

第四，基于对责任形式的不同规定而产生的民事侵权责任。

《国家赔偿法》规定可以由行政机关承担的责任形式包括支付赔偿金、返还财物、恢复原状三种，这三种责任均可以成为行政机关承担侵权责任的具体形式；而消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任形式，仅在行政机关侵害公民人身自由权并造成受害人名誉权、荣誉权损害的特殊情况下方得适用，其范围十分狭窄。如此，则当公民、法人及其他组织的合法权益遭受行政机关及其工作人员损害时，将不能根据该法要求其承担其他形式的法律责任，如其要求行政机关承担这些责任，则只能从其他法律规范中寻求依据，而《民法通则》第121条便应是其中之一。

《民法通则》第121条并未规定行政机关承担责任的具体形式，而只是笼统地提出“承担民事责任”，而就民法上可以适用于侵权行为的责任形式而言，则包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等，其为《国家赔偿法》所缺少者包括停止侵害、排除妨碍、消除危险等数种。如行政侵权行为的受害人要求行政机关承担这些形式的法律责任，自应援引民法通则的有关条款作为依据。

四、余论

对因行政侵权而产生的责任加以探讨、研究绝非一个单纯的行政法问题，同样地，寻找行政赔偿制度、行政补偿制度的法律渊源，也不能将眼光局限于行政法律规范之中。必须指出，本文所粗浅分析的《民法通则》第121条，仅是民法中有关行政机关及其工作人员承担侵权责任的一个概括性、一般性的条款而已，实际上，有可能要求行政机关承担民事侵权责任的此类条款为数甚多。比如，行政机关因执行职务而建造的设施，或因执行职务而在建筑物上放置的搁置物、悬挂物等造成他人损害时，便须承担《民法通则》第126条所规定的建筑物、搁置物、悬挂物侵权责任；再如，警犬在警察执行公务时伤及无辜，则行政机关可能承担《民法通则》第127条所规定的动物侵权责任（饲养人责任）；等等。

[1] 王新平：《民事赔偿还是行政赔偿》，《律师世界》2001年第7期。

[2] 王世涛：《行政赔偿责任形式的独立性分析——对<民法通则>第121条适用的质疑》，《行政与法》2002年第6期。

[3] 王世涛：《行政赔偿责任形式的独立性分析——对<民法通则>第121条适用的质疑》，《行政与法》2002年第6期。

[4] 如王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版；张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版；等等。

[5] 皮纯协、何寿生：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第53页。

[6] 张新宝：《国家赔偿的若干民法问题》，《法商研究》1995年第5期。

[7] 有学者使用“行政侵权责任”这一概念，如石佑启在《几种特殊类型的行政侵权责任探讨》（载《江海学刊》2001年第1期）中称“行政侵权责任是指行政主体及其公务人员在行使职权或履行职责的过程中，行为违法（包括部分不当）侵犯行政相对人的合法权益而依法应承担的法律责任”，笔者对此表示怀疑。首先，“行政侵权责任”并非法律所直接确立的法律责任类型之一，在逻辑上只能为某种法律责任所包含或者是由多种法律责任综合而成，在对该情况下行政主体应承担责任的类型、形式进行严格界定之前，贸然使用这一概念难免引起认识上的混乱；其次，该文作者对“行政侵权责任”行为要件的定义也难以函括行政主体的全部侵权行为，则行政主体在其他情况下的侵权责任又当如何指称，不免使人存疑。

[8] 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第471页；但此时受害人须举证其权益合法，而行政机关也可通过证明其侵害的权益非法，或证明该损害由受害人自身或第三人造成而免责。

[9] 行政机关及其工作人员对公民、法人及其他组织合法权益的侵害，既包括不法侵害也包括合法侵害，而合法侵害所引起的责任便属于行政补偿责任；此处，“合法”与“侵害”共存并不矛盾，英国法上国家补偿的类型之一便是所谓“合法侵害行为的补偿”，见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第549页。

[10] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第99页。

[11] 刘嗣元：《论我国国家赔偿法的归责原则》，《中国法学》2000年第2期。