摘要:  为弥补代议制的相对失灵，言论自由从传统的私人自主和消极权利属性向公共自主和积极权利属性扩展，力图通过畅通表达渠道，形成言论与政治结构的沟通，为公共决策重塑“基础结构”。其实现依赖于国家对表达资源的公平配置。在美国，司法审查倾向于对言论争议进行实体评判，将政治较量从代议平台转向司法过程，超越了政治结构的权力融贯逻辑，消解了民主的协商意蕴。当下中国深陷“权利话语”的情绪对抗中，无力将活跃的公共讨论导入公共决策机制。重新审视言论自由的宪法功能，立足于“意见—共识—公理”的递进，构建基于“意见”的公共交流机制、基于“共识”的公共决策机制和基于“公理”的公共协商机制，促成民主协商程序与政治结构的深度对接。

关键词:  言论自由，政治结构，民主协商程序，公共决策

这些人真诚地以为自己是在保护言论自由，而事实上却适得其反。

　　　　　　　　　　　　　　　　　 ——欧文•M.费斯

在我们竭尽全力自觉地根据一些崇高的理想缔造我们的未来时，我们却在实际上不知不觉地创造出与我们一直为之奋斗的东西截然相反的结果，人们还想象得出比这更大的悲剧吗？

　　　　　　　　　　　　　　　　 ——哈耶克

引言

不论是绝对保护主义抑或是相对规制主义，任何一方关于言论自由的主张，在另一方看来，无不充斥着如题引费斯与哈耶克所言的南辕北辙式的“反讽”。在被视为言论自由“圣地”的美国，这一“反讽”亦无处不在。自民权运动起算的过往50年来看，当年鼓吹言论自由以从中获致尊重的民权群体，如今为免受来自于占据经济优势的私有化媒体的言论压迫，提出所谓“媒体的民主使命”，主张给予国家为实现这一目的所拥有配给性和管制性权力。这一主张不啻于要求以非民主的方法来保护民主，以压制言论自由的方式来保护言论自由，由此显现出强烈的反讽意味。[1]这实则是对绝对主义所蕴含的康德式个人实现言论自由价值的反讽——言论自由不过就是某一社会群体进行利益角逐和政治角力的工具。

经典的言论自由理论同样并不否认言论自由的工具理性。以密尔和弥尔顿为代表的古典主义思想认为，言论自由是发现真理的最佳途径。[2]由此看来，言论自由彰显个人自主的内在价值倒不是最为根本的；作为一种发现真理、克服教条的途径，言论自由的意义方得彰显。顺此逻辑，作为工具价值的言论自由，为实现某种政治目标，便可接受来自国家的规制。不过，应当规制与如何规制，是两个问题。形而上的规制正当性言说，须直面形而下的技术难题，尤其是规制程度和范围的把握，稍有逾越，便会无限扩大打击面，这是历史教训所深刻警醒的。这便有了言论自由的“二次反讽”：当国家为了一部分人的言论自由而去压制部分言论时，是不是压制了另一部分人的言论？迈克尔曼说得更明确，如果集体自我意志的运用是有效的，那么社会个人成员的精神过程也同时不能被允许萎缩。[3]言论自由、政治结构与民主协商程序的多元构造法制与社会发展

面对此种两难，非此即彼的选择远非明智之举。既然作为实现某种政治目标的权利手段，言论自由是否以及如何被规制，取决于该政治目标实现的现实考量及其规制手段的比例性考虑。实际上，这种嵌入政治过程和政治结构的实用主义思考和功利主义权衡，恰恰是半个世纪乃至数百年言论自由史所遵循的进路。哪怕是鼓吹言论自由“因为重要所以重要”的内在价值论，虽拒斥工具性的度量，但仍须服膺于思想市场自生自发的竞争秩序，及其与其他权利发生冲突时孰轻孰重的价值评判。毕竟，作为政治权利的言论自由，无论如何不能超脱于宪法体制所设定的政治结构。

政治结构体现为公共决策的程序性体制安排。就其功能而言，言论自由是维持政治结构民主性的基石，是促进开放性的纽带。经由程序的言论输入与转换，是政治结构制定和调整公共政策以回应公众诉求的依据所在。故而，具有广泛包容性和开放性的程序体制设计，是良好政治结构的应有之义。近些年来，颇为流行的协商民主与参与民主，其理论意旨皆围绕于此。但在现实政治中，在涉及言论自由的领域，美国最高法院强势开创了“大法官说了算”的另一途径——由联邦最高法院通过违宪审查认可或否定实践中的言论规制举措，从而变相地创造言论规则。这一路径虽有深刻的演进机理，但在客观上将言论自由从整全的政治结构（三权分立结构）中剥离出来，最高法院扼住了代议机构吸纳、回应和整合民意的咽喉，经典的反多数难题再次凸显。顺接费斯的逻辑，这一经由实体性规制反制程序的现象，可视为言论自由在美国遭遇的“三次反讽”。

纵观言论自由的三次反讽，无一不肇端于针对言论的实体性规制。实体性的言论规制，虽可在一定时期内达成各方言论的实质平衡，但终究无力顺应现实各方力量的此消彼长；加之在多元时代，实体性的判断难免有失周全，至少难以保证绝对正确，也无法确保未来正确。以上二者，致使本应在各方言论之间保持包容和平衡的政治结构陷入偏颇，从而极大降损了作为民主基本保障的开放性和多元性。

这种反讽及其后果，亦以极为显明的方式出现在我国。当我国人民借助于自媒体渠道获得了言论表达的广阔空间，并以“微博元年”的纪元方式展示了理性的力量，却在不久后陷入“信息爆炸，可还能信谁”的网络信任困局，“劣币驱逐良币”现象在网络中大行其是，这可谓言论自由在中国的“一次反讽”。当以此为由的媒介管制（实质是言论规制）登场，谣言倒未禁绝，媒介反倒成了低俗炒作的天堂和消费文化的福地。当低俗成了眼球，大众也难再保持政治敏感。这一“二次反讽”，远比他国来得更为讽刺。而所谓的“三次反讽”，则可表述为，本意在于强调沟通对话的言论自由，如今陷入单向思维的两种极端，或是被泛化为绝对的价值而拒绝接受任何管制，或是被视为对既有秩序的挑战而施以无原则的干预——“对抗”似乎成为言论领域的标签，理性沟通的精神被淹没于因“对抗”所激发的情绪，言论自由始终难以找到来自于政治结构的程序依归，从而与政治结构相脱节。当政治结构对民意的表达尚须推进时，当人民理性暂时无法通过民主协商得到提升时，单维度地鼓吹或者限制言论自由，对于民主建设而言，其效果均是存疑的。只有回归政治结构讨论言论自由的权利属性，疏通其与政治结构的程序关联，进而构造立足于言论自由的开放性决策机制，方可提升公共理性，力促多元时代的共识再塑。

一、言论自由的宪法功能：从多元代议到民主协商

在现代利益及利益集团多元的情景下，一人一票、代表制及多数决相结合的代议民主，构成一种可有效应对复杂和大规模社会的政治结构。它架构起多元主义政治的竞技平台，让各方利益和观点参与公开竞争，最终依靠多数决评判胜负。但因种种不利条件的限制，多数决可能沦为偏好的汇总和聚合机制；一旦多数人的“坏”偏好被引入政治过程，多数决便异化为多数人的暴政。[4]不过，多数人暴政并不足以构成彻底否定代议制政治结构的理由。由于良莠并存的多元偏好本是现代多元社会的核心特质，多数决便是现实社会中相对来说最具有操作性且最少异议的偏好选择程序，即便它远非完美。在制度上，言论自由作为代议制专门设计的少数人抗争的工具之一，由其汇聚的公共舆论，可形成对多数人暴政的反抗。因而，在一个对多数暴政有所警醒，或者能够清醒意识到代议民主之不足的理性社会里，言论自由作为此种理性的守护者，享有拒绝政府干预的极大豁免。

另一方面，现代社会结构的开放性，意味着多数人与少数人的偏好区分并非绝对——个体在某个偏好上是多数，但在其他偏好上却可能是少数；反之亦然。只要多数与少数可相互转换，就说明利益格局未固化，这种偏好的区分就不是等级制。再进一步，既然任何人都有可能因一些偏好而为多数人所“压迫”，那么，当某人正好在某一偏好上幸运地属于多数群体时，理性就会要求他对少数有一种同情式的宽容。[5]在制度设计上，言论自由便是这一宽容原则的具体落实——允许少数表达异议，并予以积极回应尽量权衡调和。如此，也算是给极有可能在其他偏好上成为少数的自己积累善德预留后路。[6]于是，在多元主义政治下，言论自由展现了一种“善有善报、恶有恶报”的制度逻辑。

如今的问题是，现有以选举为中心的代议制安排阻却了言论自由的上述逻辑，并因此消损了言论自由的功能实现。在由选举启动的多元代议政治结构中，投票是公民偏好表达的总体性选择。这一选择一次性赋予了任期内政府决策的正当性，但由于选举选项的限定性和利益反映的非直接化，投票本身就充满“彩票式”的偶然，正当性只能是差强人意的形式化。当选民意识到自己的投票其实并没有那么神圣或者那么具有决定性时，政治冷漠符合逻辑地产生，选举进一步陷入形式化的泥沼，现代代议制度与公民日渐疏离。[7]更深刻的是，这种选举不可避免地成为某些敏感议题的立场表态及非此即彼的相互竞争；而一次性授权模式决定了，在这些议题上，投票所区分的多数和少数格局在选举周期内被固化——作为选举失败者的少数，无从获得制约多数的任何有效手段。如上所述，固化的利益格局实际就是等级制的前身。在固化格局下，少数即使可以言论自由之名表达异议，但是，异议哪怕被倾听，也仰赖于多数的垂怜，遑论积极有效的回应。在这一代议制安排下，言论自由不外乎是“一根挂在驴子前的萝卜”。[8]

以此为背景，强调民主协商过程的所谓“协商民主”改良方案，方切中肯綮。这一方案依托言论自由的广泛行使，以人民参与政治协商过程为核心议题，旨在促进从人民的一次授权向决策的持久正当性的转型，其本质是对人民主权的不同程度回归。依据人民参与政治协商的程度强弱，大体可区分三种学说脉络：1.卢梭式的人民定期集会（人民直接出场）；2.阿克曼式的人民追随宪法变革者制定高级法，施密特式宪法守护者的政治决断也可归为此类，但协商程度介于卢梭与阿克曼之间；3.哈贝马斯、泰勒、桑斯坦等人主张的政治协商公共领域构建，侧重于政治过程的参与，以重塑公民精神、鼓励公共信息交流、提升公共辩论品质为切入点，力图形成公共意见，迫使政府改造决策模式，通过决策的公共参与、听证与合理性说明等措施形成与人民的互动。

从民主协商的途径来看，上述三种学说又可分为实体论、程序论与折中论。实体论主张人民直接出场，卢梭与施密特的主张可归于此类学说。由于“人民”的抽象性和整体性，人民只能是一种理论形象的虚拟建构。在现实中，人民实体或呈现为街头集会者，或由人民领袖代言，而前者极易转向民粹主义，后者潜含极权隐忧——实际上，在民主秩序的破坏之路上，民粹主义与极权主义殊途同归。这构成实体论的危险，现代社会对此亦高度警醒。阿克曼学说是实体论与程序论的折中，他对于由宪法改革者引领的人民参与高级立法的程序先后作出数次设计，试图以程序勾连起宪法改革者与人民实体，充分表达了人民参与高级立法的正当性要素在于程序而非主体的明确思想。[9]不过，阿克曼学说的困难在于，人民如何从常规政治（代议政治）中关注个体利益的消极公民，转向在宪法政治（高级法政治）中充满政治热情的积极公民？[10]这一困难，实际是侧重于疏通公民协商渠道的程序论同样面临的，亦是有关公民精神的核心关切所在。如果说程序是政治协商的骨架，那么公民精神则是政治协商的灵与肉。协商程序的有效运转，依赖于公民的积极理性参与。那么，强调个体利益至上的公民如何符合此种要求？

在现代个体主义社会，献身于公共利益的古典共和主义公民精神已不可复得，追寻的只能是最低限度的公民精神。这一最低限度的公共精神，由公共决策的个体利益关联（有时是虽非直接关联但受到密切关注的重大社会事件）驱动，经由言论自由扩展，形成充分的公共讨论，最终由决策的积极回应予以巩固，渐至形成良好的正面辐射和积极参与的整体氛围。换言之，公民精神培育，并不依赖个体先天情感，而是取决于日常政治中公民意见的有效表达及政治结构的相应反应。

所谓公民精神，在某种程度上是作为主权者的人民之主权权威在代议制框架下的彰显。公民具有两种身份，一是作为法律的创制者，即政治公共领域的承担者，另一则是作为法律的承受者，即社会的成员。[11]二者身份转换所构造的“人民主权——代议制（法律建制化的人权保障）”的二元结构构成现代社会动态的政治循环逻辑和内在稳定机制。现代代议制度的危机，本质是作为法律创制者的主权权威被代议制所淹没，公民成为彻底的法律承受者，由此引发所谓“合法性危机”。卢梭与施密特式的主权者直接出场，偏向了人民主权之极端，因潜含民粹或极权隐忧，而极易冲击代议制下建制化的常规秩序。程序论的协商民主改良方案，根本旨趣在于保持代议制常规秩序框架，以特定机制导入公共领域力量，由此谨慎而适度地激活主权权威，重构“人民主权——代议制”结构的动态循环。在其中，言论自由作为重要机制发挥着枢纽作用。如米克尔约翰所言，言论自由激发了公民负责任的自我理解和公共理解，使得投票这一公民意志的外在表达是公民明智的、真实的、基于充分信息的理性表达，从而满足了人民自我统治这一基础性的自治要求。[12]这是言论自由原有的私人自主意蕴在现代语境下向公共自主的价值扩展。它本质上架构起公民与政治结构的沟通纽带，将个体意义的公民汇聚为具有道义力量的“公众”，以此型构公共领域，进而实现私人自主与公共自主的同源互构。[13]

这就表明，必须在政治结构中理解言论自由。具言之，言论自由的整全含义体现为如下三个方面：言论自由首先是“表达”的自由，这是抗拒政府不当干预的消极权利的价值所系；其次是“政治表达”的自由，即公民表达能够通过特定的表达渠道进入政治过程，为公共决策提供信息基础和民意动向；最后，进入政治过程的言论应获得特定的政治回应，从而形成对公共决策的约束。在这一点上，言论所汇聚的公共领域，构成公共决策机制的基础结构，[14]它不能替代多数决的政治决断机制，但可通过言论的充分表达和协商为多数决提供理性基础。

综上所述，当代社会中的言论自由已不再局限于实现个体价值和追求真理的传统功能认知。它因应于代议制所陷入的自我封闭与偏好运作倾向，承载着个体主义社会如何锻炼“积极公民”的价值愿景，着力从畅通表达渠道这一维度形成言论与政治结构的深度对接，进而重塑政治结构的开放性民主框架，深化代议制民主决断机制下的理性协商意蕴。

二、作为积极权利的言论自由

言论自由的宪法功能表明，言论自由已不再局限于警惕和防范国家控制言论的传统消极权能，更多侧重于依赖表达资源的公平配置让言论充分进入政治结构，并要求对公共决策积极倾听并回应的积极权能。由于言论自由作为消极权利的观念根深蒂固，为进一步明确言论自由的积极权利属性，首先还须从消极权利观念下言论自由客体的界定、实现路径与权利冲突解决三个方面逐一澄清，以此阐明作为积极权利的言论自由与政治结构的紧密关联。

作为消极权利的言论自由，其防范对象主要是国家。因此，批评国家和官员、表达政治诉求等与公共事务相关的言论，尤其要受到言论自由的保护。在权利客体上，传统言论自由理论主张对言论进行公私界分，强调宪法对两种言论的不同对待，即公共言论受绝对保护，私人言论受相对保护。在法律性质上，私人言论表达是民事利益的体现，可以接受法律限制，如果与其他民事权利发生冲突，并不能作为宪法权利而享有优位权。[15]不过，这一对应于“政治国家——市民社会”二元结构的界分，还停留于古典自由主义的经典预设，并非当代真实图景的描述。在现代社会，由于行政权的扩展，致使公私领域难以清晰界分，私人领域亦广泛受到国家主导的社会资源分配机制的影响。公共事务大多基于私人事务和诉求汇聚而成，因而并无必要过多拘泥公言论与私言论的区分，而更多地强调围绕利益表达的言论如何进入政治结构并影响公共决策这一权能展开。这也正是在代议制相对失灵的情景下如何通过言论自由实现私人自主与公共自主的同源互构的意蕴所在。

在实现路径上，传统言论自由理论基于自由放任的古典自由主义理念，主张通过言论的自由竞争形成言论市场，进而实现追求真理的价值。[16]这一主张简单套用了商品市场的一般逻辑，忽视了言论市场与商品市场在人性预设及由此决定的秩序维系机制方面的重大差异——商品市场的预设是“经济人”，可以基于价格机制和供需关系达成互惠互利；而言论市场的预设则是能够接受批评且可自我反省的理性人，这在很大程度上是对人性的一种过高期待。并且，在现代社会价值多元且不可公度这一核心特征之下，立足于不同价值立场的言论之间在多大程度上可以达成修正共鸣？况且，供需关系、定价机制和交换机制等市场的核心要素，在所谓的“言论市场”中均难以找到，这就意味着言论之间很难如商品市场一样形成围绕价格和供需关系的直接交锋平台。质言之，言论很难构成市场，遑论通过言论竞争解决言论争议。其实，言论市场主张的根本错误在于，言论自由的实现，并非以解决言论争议为终极追求。言论争议本身就是言论自由的意义呈现，解决争议是次要的，即使争议无法解决，也不会影响言论表达与辩论过程的理性展示。因而，言论自由的实现，关键是将此种争议导入政治结构中，充分展现不同立场和不同理由，为代议制最终的决断选择提供信息基础和民意压力。

在实现的具体过程中，作为消极权利的言论自由排斥国家的干预，但仍会与其他权利发生冲突。对这一冲突的解决，一般被置于权利冲突范式下，通过明确言论自由的限度，实现言论自由与其他权利的价值排序或利益平衡。[17]不伤害原则、明显且即刻危险原则、“更多的言论”主张等经典的言论限度标准皆围绕此种关于言论的实体规制展开。[18]但权利冲突范式下针对“言论”的实体规制标准，即使为司法实践所采纳，但也面临着经久不息的批评。这是因为，实体规则仅限于行为规制，而内在意志的表达方式多种多样，可以多种合法方式包装，以致规则难以全部涵盖；而在规则不及的地方，被限制的表达将会反弹地更为肆无忌惮；原有规则便被架空，便只能以亡羊补牢的姿态不断内卷化（进一步细化规则）。从美国最高法院竞选捐赠的规制过程可以看到，最高法院也曾认可限制法案的合宪性，但几乎未曾杜绝各种名目的捐赠。在实践中，为规避此种有上限限制的规定，以“超级政治行动委员会”为代表的相关组织应运而生，以主体置换的方式规避限制专为承接无限额的捐赠，原有的规制名存实亡，以至于最高法院最近亦不得不放开最高限额的限制。从经济学的角度看，以制定具体规则为主要方式的国家干预，面临着干预成本高但效益不足的尴尬，这就直接动摇了言论自由国家责任的正当性基础。[19]由此表明，与民主协商结构相脱节的实体性评判，虽可在部分领域明确权责规范行为，但却将言论自由与政治结构拆离，由此误解了言论自由的功能担当和真确含义。

上述三点表明，关于言论自由的消极权利观念与实践，过于强调与国家的对抗，而忽视了其与政治结构的相互建构关系。政治结构需要言论自由提升协商理性，而言论自由同样只有置于政治结构中，方可实现其对民主协商程序的压力输送、信息传递与民主补充等价值。因而，言论自由的重点在于如何将各种言论充分地导入政治结构，而非纯粹地介入言论冲突。就此而言，言论自由高度依赖言论表达平台。因为只有依附于特定的表达资源，言论才能进入政治结构。

在现代商业社会，言论表达平台往往被控制在某些“私人权力”之手。言论自由虽可理直气壮地拒斥政府干预，但却可能陷入“私人权力”精心编织的“牢笼”。可以看到，在大众传媒自主化的旗号下，言论表达平台被控制在传媒商业竞争胜利者的手中。那些与其利益对立的人既不能说，也不能被倾听，公共交流受到某个群体的支配。[20]费斯据此认为，从政治的角度看，这一通过商业表达平台所施加的对言论自由的客观限制，是一条规则而绝非例外，构成了一种“结构性的限制”。[21]在这一限制中，舆论工具起了决定性的作用。而舆论工具掌握在经济实力强大者的手中。先存的偏好歧视与后在的言论表达压制，将少数群体推入失语境地。即便在自媒体发达的新网络时代，一方面是部分群体的工具支配障碍，另一方面是无障碍表达的责任匮乏，加之管制性过滤、信息爆炸及相应的碎片化等因素，标榜“人人皆可发言”新网络似乎也难尽人意。由是观之，依附于特定表达资源的言论自由，实是要求国家配置的积极权利。对言论自由的规制，只能是费斯意义上的对表达资源的重新配置。

作为积极权利的言论自由对应的国家责任，首要的是扩展与政治结构关联的言论表达机制和途径，消除隐藏于市场竞争或私人限制背后的抑制言论自由表达的行为，畅通言论进入政治过程的渠道。通常认为，自由放任的思想市场与国家干预，是非此即彼的两难选择，但其旨向实为一致，即如何充分有效地促进言论自由，因而，二者是一个彼此协调的程度问题。当个别群体借助于某种力量操作言论市场时，以公平为原则的国家干预则会被普遍的接受，且被认为是必需。费斯指出，在权力私有化的背景下言论的自由放任更具危险，在这一点上，国家可能是言论的敌人，也可以是自由的来源。[22]以国家干预的姿态促进新闻媒体的民主使命、赋予异议者媒体接近权、规制竞选资金等，被视为这一国家促进言论自由的具体履行。[23]在规制的策略上，可分为市场结构规制与媒体行为规制。[24]前者通过对反对媒体集中垄断、确保商业媒体和公共媒体的比例均衡（国家支持公共媒体）、实行一定程度的节目内容许可等举措来构建竞争、多元和开放的大众传媒市场，促进公民的媒体接近权，后者则通过增进媒体从业人员的独立性、敦促媒体进行公共议题的讨论、促进媒体对对立观点的表达等举措约束媒体行为，推进公民对媒体的平等利用。

综上所述，作为消极权利的言论自由理所当然重要，但作为积极权利的言论自由在当下更为必需。而作为消极权利的言论自由，需要导入政治结构中才能实现，这实际上指向了言论自由的积极权利属性。在这个意义上，言论自由的积极权利属性，在很多时候被遗忘了，而这恰恰是这个时代实现言论自由最重要的依靠。

三、国家配置表达资源及其反讽

言论自由的实现，依赖国家对表达资源的积极配置。然而，国家为促进言论自由所进行的表达资源规制和分配，却不可避免地陷入一种悖论：由于资源产权的固有性，任何一种分配，几乎总是以压制某一方的方式来保障另一种言论自由。那么，这种以弱者为名的压制，是否就一定优位于产权自主的传统自由主义正当？[25]这是自由主义语境下言论自由国家责任的永恒追问，亦构成言论自由的“二次反讽”。而在具体操作层面，公平分配的标准如何构建？由谁来主持分配？如何把握分配程度不致矫枉过正？上述技术难题，不一而足，均为经济学视野中的国家干预难题在言论自由领域的呈现，但无一不挠到形而上的分配公平原则在“接地气”时的痛痒。

在这一点上，美国宪法将这一技术难题放置于议会、行政与司法的分权制衡体制中。其要旨在于以司法审查对议会和行政所主导的表达资源分配行为进行必要的控制，力图避免多数偏好的恣意。法院相应地被要求承担两项司法审查职能：一是进行合理性审查，禁止“赤裸裸的偏好”（naked preference），即权力拥有者为了私利把资源或机会配置给一个团体而非另一个团体；[26]二是对涉及到民主过程可能导致协商堵塞和政治偏见的权利，以及难以获得表达机会和被倾听可能的少数团体的权利进行积极审查。[27]

在一系列较量后，却渐至形成“法院说了算”的司法中心主义局面。司法中心主义因契合法治的核心要义而被奉为美国宪法的经典贡献。在代议制困境的背景下，司法中心主义以权力制衡的姿态，独立审度以民意代表和多数决为包装的民主决策过程和结果，客观上抑制了代议制的封闭倾向，有助于疏通民意进入代议制的政治过程。在以沙利文诉《纽约时报》案为代表的诸多经典案例中，最高法院的判决客观上对言论自由的保护发挥了重要的推动作用。

然而，最高法院的判决大多基于自身对宪法的理解和判断，在竞选捐赠规制等案件的裁判中，不断给出表达资源分配的实质标准，由此规导立法和民众行为。而这些实体规则，因其终极裁判力和先例约束力，客观上成为言论的评判标准和法度。[28]美国的多元主义政治较量在某种程度上从代议制平台转向了司法过程。当然，这并非由于人民对作为代议制平台的议会和总统的失望，而是深刻源于三权分立结构的“内循环”发生紊乱，本应消极被动的司法以“能动主义”之名超越代议制平台及其输出的分配规则，单向承接未经民主机制转换、吸收和过滤的社会议题，另造多元竞争舞台——各方诉诸模糊的权利话语，将掺杂着道德、宗教、人权的各式论证搬上法庭，由掌握宪法解释这一“尚方宝剑”的法院来进行终极裁夺。而法院所进行的“宪法解释”，本意在于以中立审慎的态度对待各式论证，只认可基于法律规则的论证，但却一直身处原旨主义与非原旨主义、自由派与保守派的争论漩涡，难以保持对于宪法权威弥足珍贵的价值中立的宪法守护者立场。[29]在这个意义上，具有能动性的宪法基本权利的司法解释，绕开了繁复且不可预期的代议制多元较量程序，更能涵盖并有效拓展不同集团对于平等的诉愿，因而也易为少数群体所接受。

这一现状所造成的一个不可避免的后果是，三权分立体制所蕴含的分权制约精神及其程序性安排，被演化为有关言论表达资源的分配规则的持续实体化。经典的反多数难题再次呈现。掩藏于“高级法”下的法院和法官不断以自己的价值选择为所谓“高级法”注入自己想要的内容，以一种近乎专制的“说了算”模式消解了多元主义政治下民主的协商之意涵，割裂了言论自由穿梭于宪法体制中的融贯逻辑，破坏了基于言论自由的公共领域与宪法体制之间的回应结构。本意在调和多数和少数的开放程序体制，日益受缚于固定化的实体规则，而这种规则只随着法官的意志而变化。[30]从判决的社会效果来看，法院判决客观上设置了某些言论表达的禁区，而某些判决则放纵了言论背后的利益推手。更吊诡的是，法院对言论表达的实体性规制，反而限缩了言论自由所内含的包容空间，顾此失彼，亦无力平抑受到鼓励的各方高涨诉求。归根结底，言论表达的实体性标准难以把握，即使在某时某地是正确的，也难保证因时制宜。哈贝马斯将此种悖论称为一种“虚假的分类”所导致的对生活的“规范化”干预，从而把旨在补偿损失的措施变成新型的歧视，自由非但没有得到保障，反而被扼杀掉了。[31]

上述遭遇可谓言论自由在美国遭遇的“三次反讽”。表达资源配置虽重塑了代议制政治结构的民主框架，但因涉及对部分主体的权利限制，仍需置于政治结构下的民主协商与多数决断之中，经受来自多元较量程序和协商理性的检验。基于与其他社会资源配置相同的运作机理，鉴于当代语境下代议制政治结构民主性相对缺失的困境，在美国宪法体制的三权分立结构逻辑中，司法审查本应更多承担促进代议制政治结构民主性的职责，防范议会和行政在表达资源配置中的偏颇与异化。在这一点上，应当尤为谨慎。因为，与其他社会资源的配置不同，表达资源的配置关涉到代议制政治结构的民主框架重塑，是这一结构走出代议民主缺失危机的内在调整机制。而最高法院的实践却在很大程度上把表达资源的配置从代议制政治结构中拆离出来，从而将依附于表达资源的言论自由演变为限制与否的实体规则，再次陷入言论自由实现的权利冲突范式中，致使言论自由在当代所承担的促进代议制政治结构民主开放和协商理性的宪法功能受到影响，进而也阻碍了代议制政治结构走向开放的自我革新之路。

我国的宪法体制不同于美国，但在表达资源配置维度所面临的问题却颇为相似。其共同点在于，并未将表达平台和表达资源的配置与政治结构有机衔接起来，乃至在二者之间形成紧张关系。近年来借助舆论监督及自媒体的发展，言论进入政治结构的渠道得以广泛拓展。但与此同时，由于行业自律的相对缺失和职业伦理的相对失范，以及自媒体的情绪化冲动、隐匿者效应及由此导致的民意去责任化，[32]不仅无法将公共议题的讨论导入政治结构，反而还使言论表达平台所承载的公共意义不断流失，甚至还以某种方式激化着社会对抗，以致对政治结构形成一定程度的冲击。当政治结构感受到此种乱象，规制便应运而生。这一以秩序为导向的规制，依然停留于以言论为中心的实体性规制（虚假信息规制），兼及表达主体的真实义务附加（实名制和转发限制），和表达资源审慎责任强制（言论过滤）。规制的中心逻辑在于对“言论”的真实性与妥当性判断，言论表达平台则被视为“不当”言论的影响加重机制。由此观之，国家对于言论表达平台的规制，尚无法等同于以平等开放为导向的表达资源配置。所导致的一个后果便是，这一规制既在法理上缺乏符合宪法精神、原则和规范的充分论证，亦在实践中强化着表达平台与政治结构的疏离感，二者之间不仅不能形成深度对接，反而还存在着不同程度的抵牾，致使本应借由表达平台所拓展的政治结构的开放性因此受阻，规制的反讽由此符合逻辑地产生。

四、基于“意见-共识-公理”的民主协商程序构造

上述反讽，构成言论自由的两难：一方面，作为积极权利，言论自由的实现依赖于国家对表达资源的配置，而现实中表达资源被控制在特定群体手中所形成的结构性限制，也要求国家的积极作为；另一方面，国家对表达资源的配置，将会赋予国家在言论领域的主导权力，不仅面临行动正当性的指责，在效果上也备受质疑，借配置之名而行管制之实的批评和担忧更是如影随形。[33]

此种两难，本质源于将国家配置表达资源从政治结构中拆离开来。其直接后果是，配置表达资源的“国家”实际只是某个国家机构的作为，而其无法受到整体政治结构的规约，以致成为个别国家机构意志或利益的附随。另一方面，超越政治结构的资源配置，往往是专断性的，反过来阻却了政治结构的协商展开，也使得言论自由进一步游离于政治结构之外。

国家对表达资源的配置，本身关系到政治结构的民主框架重塑，理所当然属于政治结构的内在构成。在政治结构的体系逻辑中，言论自由将公民的观点、意见和诉求，经由特定的言论表达渠道与政治结构深度对接。在制度上，体现为民主协商程序作为基础结构与公共政策决断机制的有机衔接。当国家对表达资源的配置客观上有助于构建这一民主协商程序时，配置的正当性追问便被消解，配置的有效性质疑便转换为民主协商程序的功能审视。据此，构建内在于政治结构的民主协商程序，是回应上述两难的制度化路径，而这也正是对言论自由民主协商功能的制度化落实。

民主协商程序作为公共决策机制的基础结构，其作用发挥取决于通过其输入的言论的不同类型及不同功能。以交流范围与沟通程度为标准，公民的言论除围绕某个议题的具体决策展开，还包括范围较小且不专门指向决策制定的公共交流，和全面参与超越具体决策的围绕社会发展目标和方向的公共协商。立足于不同言论对政治过程的不同影响和功能担当，可区分为三个层次的言论自由：一是微观层面的围绕个体理性展开的公共交流；二是中观层面的围绕民主参与展开的公共决策；三是宏观层面的围绕公共理性展开的公共协商。

三种言论自由的区分，展现了“意见—共识—公理”的三维递进，亦构成以言论自由作为民主协商程序构建的基础。微观层面的言论，是公民个体的主观“意见”，“意见”受制于公民个体的知识储备、思维方式及理性水准等因素，对应于个体主义的立场，无正确与否或理性高低的分别。[34] “意见”大多是对具体事务的感知，尚未深入到作为本体的“知识”中，因而是零碎化且充满主观色彩的。[35]中观层面的言论，是在充分信息基础上经过利弊权衡的“共识”，是能够转化为公共决策的指导性方案，它立足于公共决策的合理性和可行性，而合理性和可行性的论证却在于微观层面上各种“意见”的公共交流，即公民通过言论自由的民主参与。[36]宏观层面的言论，是共同体层面为社会整体分享的价值目标，可以称为“公理”。在现代社会，“共识”大体上是程序性的，这意味着还有一部分人对“共识”不太认同；而“公理”则不同，每一个人，哪怕是再特立独行的，只要生存于共同体中，就会对此坦然接受，可谓“共识”中最为本质和最少疑议的，即“基本共识”。异质化程度较高的社会，尤其需要“公理”。萨托利指出，建立在异质政治文化上的民主制度，如果不能成功地创造出和谐一致的“基本共识”，就必然是一个难以运转和脆弱的制度。检验民主制度是否成功，就看它是否获得了“基本共识”。[37]它构成公共决策的价值牵引和整体规划；如果没有此种公理，民主参与的公共决策必然碎片化。更重要的是，经由公共协商确证的“公理”，在具体决策过程中无须再讨论，这就构成决策的逻辑起点和价值归宿；而各方争执需围绕与“公理”的关联展开，由此在趋于对抗的各方间搭起公共讨论的实体平台。这亦是“公理”整合具体决策服务于社会整体发展的原理所在。由上观之，“意见—共识—公理”的深入，标示了理性的进化过程：意见充满偏好，而共识是对某个领域偏好意见的理性改造，公理则是在特定历史时空下支配共识改造意见的最高理性。

鉴于上述三种区分对于政治过程的不同机能，应据此审视相应民主协商程序安排，以期言论自由宪法功能的最大化。

（一）基于“意见”的公共交流机制

就公共交流而言，不干涉的绝对主义模式对应于自由社会的多元性，展现以言论宽容的理性精神，并可为后续的公共决策备选了诸种可能性。而言论的自由交流与竞争，可促争议广度和深度的持续拓展；虽然在短期内不能取得共识，但尚无迫在眉睫的公共决策的压力，因而也无妨。自由而无限制的言论表达，正是多元社会的活力所在。

倘若将这一绝对主义模式与民主协商机制勾连，某种前提性的言论干预便可证成。现实中由于理性和立场的差异，仍存在太多情绪宣泄而非秉持沟通理性的所谓“不完备学说”，典型如种族仇恨言论、煽动暴力言论和色情言论。至于如何区分“完备”与“不完备”，只能求诸于第三个层面即公共协商确证的最低限度的关于实体价值的社会公理。按照罗尔斯的说法，“它们不仅仅是自我利益和阶级利益的结果，或者仅仅是民族从一种有限立场来看待政治世界的可以理解的倾向，相反，它们部分是自由制度框架内自由实践理性的作用的结果”。[38]换言之，这一公理，是对来自于人类经历的恶行的警醒和反思。[39]由于恶行的可总结性，公理便可遵循“是什么，不是什么”结构的列举式。作为一种前提，这一言论干预的逻辑是排除式的。只有通过适当的干预机制剔除了有违此项公理的不完备学说，才可形成罗尔斯所言的现代民主社会里合乎理性的完备性学说的多样性和竞争性的永久特征，如此方可型塑符合正义原则的社会制度结构。

在现代社会，排除逻辑应诉诸行为的规制，并在适当的时机以规则化形式落实。规则化包括两个机制：法律与职业伦理规范。针对法律与职业伦理规范不及的特定情景，“明显且即刻危险”的司法审查原则可以作为自由裁量基准。

在这一点上，有必要反思我国相关立法及司法解释确定的谣言规制规则。现有法律制度体现出谣言规制的严格态度，促使发表言论的人在发表言论前就陷入过度自我审查的漩涡，由此产生“寒蝉效应”，这就客观上限制了观点的传播与分享。[40]言论可分为事实描述和观点评价两部分，受到禁止的谣言限于事实捏造并产生较大的负面影响的事实描述言论。这一规制在正当性层面上本无可厚非，社会争议焦点亦不在于此，而是在是否构成谣言的核心判断上，执法机关拥有较大的裁量权。如上所述，公共交流机制的基础要求是言论表达的充分性，因而对言论本身的质量并无过高要求。就事实描述而言，只要言论未涉及到明确排除或符合“明显且即刻危险”的那部分内容，就应当予以宽容对待。实际上，公民对此亦不必过于受到“寒蝉效应”的影响，因为从相关规定的原意来看，除非是故意捏造事实并有意制造影响，方可被追责。在网络传播中，纯粹文字性的事实描述，已无多大的说服力，“有图有证据”的戏虐之语在一定程度上颇能显现大多数网名的底线理性。加之网络本是交互性平台，事实真假自然有他方予以辩驳，执法机关应对网络理性的内生资源保持自信。更重要的是，事实有真假，观点无对错，观点评述者本对于所评述的事实的真假并不承担过高论证义务，只要事实大体可信，相关观点评述就不会存在问题。这是每一个具有基本理性的公民都可以做到的，而这也是公共交流机制得以正常运转的基本要求。

（二）基于“共识”的公共决策机制

在现代多元社会，公共决策的本质是政治结构主导的权衡、选择与决断。公共决策涉关有限社会资源在不同团体间的分配，因而难以获得一致同意；而政治结构内设国家机构的层级化设置与专业化运行，与大众存在天然的隔阂，在大众眼中几乎就是一种神秘的“恶”。加之决策的条件设定限制较为宽松（尤其是作为决策高级形式的立法），难免恣意甚至有利益团体的作祟。所以，有关选择和权衡机制的程序安排，就成为政治合法性与合理性获得的重要路径。

多元社会对于正当程序的首要要求，是程序的分化与独立及由此生成的功能自治。[41]程序的分化，是指在程序中设置角色体系，以对应多元社会不同利益团体参与决策程序的要求。角色体系是平等的，这样就避免了桑斯坦所言的“基于现状而中立”（status quo neutrality）但实际是坏偏好对程序的干扰，也确保了实际地位难以平等的不同团体在程序中平等表达观点的可能。程序的独立，是指最后关于决策的决断，仅依赖通过程序表达和确认的事实与价值，而不是外在于程序的各种干扰，这就消除了程序走走过场的形式主义，阐明了权衡选择的过程正当性。而过程的不可逆转性，赋予了决断的既定约束力和安定性，维系了社会信任。

在分化和独立的程序设计下，各方言论的充分表达是核心内容，其程序要件包含六个方面：1.政府充分的信息公开，防止信息垄断下的偏见误导；2.预留足够而充分的准备期，各方可积极动员，并在特定范围内进行公共交流，以争取支持；3.进入程序后的转换，即依据角色的权利义务安排，提交程序所认可的要件事实，可质证；4.辩论与争点归纳，推进辩论水准；5.阐明决断理由，即利弊权衡与选择理由；6.接受异议，修正与回应。在这一过程中，为消解意见的充分交流与决策及时决断性的紧张，应设置合理期限。设置期限的另一目的是，避免言论自由交流的拖延性，防止其持续演化所不可避免形成的政治僵局，把握决策的最佳时机。

在公共决策层面的言论自由程序安排，实是经由代议制运转的政治决断的宪法程序体制。由此反观诸如媒体接近权等言论干预措施，可以发现，媒体接近权的错误在于，把媒体本身误当成了功能自治的程序，因而要求其承担起促进不同言论表达的功能；而媒体实际不过就是民主协商程序下的一个角色，仅需充分表达自己的立场即可。将媒体接近权赋予给异议者，就如同在进入诉讼之前，就要求当事人自我削减权利，这毫无疑问是违反程序正义的。

这一程序安排内含“偏好可以改变”的理念。如萨托利所言：“允许改变看法不但是他（公民）的持久自由的基础，而且使民主能够作为开放的、自我调整的政体持久存在。”[42]偏好可以改变，但并不一定就可获得共识。休谟说到，个体理性往往是情感和激情的奴隶；囿于偏执与短期利益，进入深度协商后，往往易陷入僵局。[43]打破僵局，唯有仰赖多数决；多数决也许不是唯一法门，但肯定是争议最小的决断方式。依附于正当程序的多数决，已非顺应偏好、纵容多数的被动表态，而是通过理性输入改变坏偏好的“接近共识”塑造。所谓“接近共识”，承认了不是每个人都同意这样一个既现实又颇令人失望的事实。因此，在现代多元社会的语境下理解“共识”，并不要求每个特定的个体都对商谈的结果表示赞同，而只是要求这种结果是经由理性程序获得的。通过理性和中立的程序，产生对大多数民众来讲是合理可接受且有约束力的法律规范和决定。[44]在此，言论自由的正当程序安排，将价值讨论嵌入多数决，从而一定程度上强化了代议制的道德论证功能，在决断的权威性中补足了说理性。

上述程序还隐含一个重要角色，即公正无私的程序主导者。如果程序主导者不是公正无私的，程序定然充斥各种道貌岸然的偏见。现代政治一般以“程序公开”与“程序抗辩”作为对程序主导者的约束。但这样的约束，还需要一个时刻在旁虎视眈眈且不受制于它的角色，法院司法审查的功能便在此。符合正当程序的决策过程，实是诸种价值偏好协调沟通以期共识的代议制运行机制。司法审查立足于如下预设：如果程序是正当的，那么决策就是最接近正义的；只要程序是正当的，那么决策的疏漏也是可容忍的，因为代议制本身的局限不可避免。[45]因此，司法能动主义的悖谬在于，非民选的法院以不确定的实体价值判断，轻易推翻了由正当程序固定的决策结果，致使主观价值僭越客观程序，由此造成了一种由“大法官说了算”而非“程序说了算”的误解。调和司法审查反多数难题，并不在于“代表人民审查人民”的循环论证式的自我赋权，[46]而是回归司法审查在宪法体制中的系统功能定位，即审查代议制决策程序的正当性。[47]在此理解下，政治的归政治，司法审查不代替政治作价值决断，而仅着眼于政治过程的程序正当，防止决策过程的偏好恣意影响到决策的公正性。据此，司法审查的重点便在于以决策参与为目的的言论自由和政治权利保障，尤其是由程序限制的少数群体的充分参与权。

（三）基于“公理”的公共协商机制

公共协商是一个潜移默化的过程，它经由公共交流和公共决策，润物无声般沉淀积聚理性，在特定的重大时刻集中展开。所谓重大时刻，是一个社会关于未来某段时间内且攸关全体人民福祉的价值选择和目标确定的历史节点。重大时刻指向未来，但往往只有在经历了之后才后知后觉；即使提出了某些标准，也是经验性的，而历史发展从来不按常理出牌。[48]不过，历史发展是偶然性串联的必然性。重大时刻风云激变，振奋人心；但若没有日常的公共交流和公共决策的铺垫，即使先知般地预见到重大时刻的来临，也会因准备不足而遗憾错过。更关键的是，如果没有合适的程序支撑，重大时刻同样会拂袖而去。我们需要一种固定重大时刻的程序机制。这是一种从看似明确实则虚幻的实体认定标准向程序性结构的视角转移。在这样的视角下，公共协商随时进行，而待到协商凝聚公理时，便是重大时刻的来临。

这样一种程序机制，蕴含于整体性的宪制结构中。从宏观层面而言，这是一种理想的正义社会的设计，罗尔斯倾其一生的志趣即在于此。这亦是当代政治哲学与政治科学的关注焦点。对此，笔者无力论证和阐述，只能概其要点粗略述之。大体而言，一个能够满足多元社会的开放协商体制至少包括如下要素：前提是存在一个机会向才能开放的流动社会分层体系；[49]满足全国层次的商议代表与地方层次自治需求的上下级权力分散机制；[50]政党与社会运动的共生关系的推进；[51]等等。

结语

为何重提作为常识的言论自由的政治属性及其宪法功能？它意在提醒，即使在政治经济文化高度分化的当下，政治性仍然是人类最根本的社会性。既然逃离不了政治结构，那么积极参与便是求得更好生存发展的权宜之道；言论自由便是相对于一次性的选举权而言的持久参与保证。但政治的本质是有限资源的竞争性分配，依附于特定表达资源的言论自由亦不免如此。劫富济贫式的实体性限制更像“授人以鱼”而非“授人以渔”，面对层出不穷的言论不平等，终究会有力有不逮之时；甚至还极可能因理性不足，遭遇不仅于事无补、反倒伤及无辜的尴尬。

相比之下，言论自由与民主协商程序的关联，更显政治智慧。它回避了不可调和的价值选择难题，而是尽可能不带偏见地将各种价值呈现出来，然后将实体性选择交付给已然经过理性渲染的多数决。嵌入了价值讨论的多数决程序假定，只要人们遵照理性的召唤就会形成共识；尽管总有人因各种原因反对，但保留异议权仍是对多数决的再一次理性检视。经此两道程序仍不服的少数群体，至少会降低被压迫感。由是观之，正当程序实是理性共和国之坚实支撑。司法审查中的实体价值判断，没有证据显示就一定优于嵌入价值讨论的多数决选择，因而，司法审查的重点不在于价值选择的优劣，而是回归司法审查在宪法体制中的系统功能定位，即审查代议制决策程序的正当性。由此，所谓的反多数难题实际是不存在的，司法审查并非反民主，而是以修正程序的方式助力民主。

当下中国的言论自由讨论，深陷于“权利话语”的情绪化对抗之中，竟在很大程度上忽视了其对于民主协商程序构建和完善的应有功能。当代中国以人大制度为核心的民主协商程序的构建与完善，与国家治理体系紧密嵌合，外部需要与执政党及其领导的群众路线、政治协商进行结构性的主权整合（本质是中国的主权逻辑问题），内部则需要致力于如何以自足自洽的权力配置和机构设置更好地表达和落实民意。然而，就其内部而言，作为基础构成的选举制度和代表制度尚处于完善进程中，无法全力承接近年来趋向活跃的公共议题讨论和社会多元氛围。社会多元话语在很多时候无法顺利导入民主协商程序，甚至在一些热点议题上常见二者的对立。但从另一角度观察，这也为民主协商机制的完善提供了丰富的社会土壤和足够的动力源泉。正是在选举制度和代表制度尚不完善的背景下，言论自由作为民意输入通道的宪法功能方得进一步彰显，以此为基础的民主协商程序的构建，既顺势而为，也无多少阻力，既可为选举制度和代表制度的完善赢得充足的时空保障，也可作为选举制度和代表制度完善的切入口，因而完全可以作为在一段时间内的制度改革方向。从国家治理体系构建的整体导向来看，这正是社会主义协商民主的重要意蕴和现实关切。协商的前提是广开言路，将多元多样的思想观念导入决策程序，扩大公民的有序参与。在此意义上，以言论自由为基础的民主协商程序，在“意见—共识—公理”三个层面推进社会多元观点进入决策程序，分别助力于决策的民主性、科学性和可接受性，由此构成了以决策为导向的社会主义协商民主的具体程序机制。

注释:

*基金项目：教育部人文社科项目“社会道德困境的宪法回应与宪法实施研究”（14YJC820039） 。本文初稿曾提交“美国宪法的新理解”研讨会，感谢与会同仁的精彩点评，感谢匿名评审专家的专业意见。

[1] 参见［美］欧文•M.费斯：《言论自由的反讽》，刘擎、殷莹译，新星出版社2006年版，第51-57页。

[2] 这是弥尔顿和密尔有关言论自由的经典论述。参见［英］弥尔顿：《论出版自由》，吴之椿译，商务印书馆1958年版；［英］密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1959版。二者的现代代言人是霍姆斯；当代支持者是德沃金。德沃金主张，言论自由的价值在于，它是一个正义的政治社会的基本和“本质构成”的特征，是作为富有责任心的道德主体必具的。参见［美］罗纳德•德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2003年版，第283页。

[3] 参见Frank Michelman,“Law.s Republic”,97 YALE L.J.1493,1526-67(1988)，转引自李树忠：《表达渠道权与民主政治》，《中国法学》2003年第5期。

[4] 参见［美］凯斯•R.桑斯坦：《超越共和主义复兴》，田雷译，《清华法学》2006年第1期，第179-184页；田雷：《政治、协商民主与司法审查：论青年桑斯坦的宪法理论》，《南京大学法律评论》2013年第2期。

[5] 罗尔斯通过无知之幕的设计，呈现出此种不受偏好干扰的理性的纯粹形式。由于人们回归现实后因趋利避害的本性而易使理性蒙尘，通过制度设计抑制人性来彰显理性，方有必要。依据无知之幕推导出的两个正义原则，正是讨论宽容或对不宽容者的宽容等问题的指引。参见［美］约翰•罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社2009年版，第166-173页。

[6] 这一定程度上是对斯密难题的一个理解——利他就是更大的利己。

[7] 参见［美］安东尼•唐斯：《民主的经济理论》，姚洋等译，上海世纪出版集团2010年版，第189-195页。

[8] 阿克曼经典地将其总结为一元民主制，参见［美］布鲁斯•阿克曼：《我们人民•奠基》，汪庆华译，中国政法大学出版社2013年版，第7-8页。卢梭也曾指出，人民只有手握选票的时候才是主人，其他任何时候都是奴隶。熊彼特说得更彻底，公民个体的人性特点（意志的脆弱和责任感的消弱），决定了传统民主学说反映个人意志以谋求共同福利是个天大的谎言。民主作为一种方法，其实质是政治领导权的竞争。参见［美］约瑟夫•熊彼特：《资本主义、社会主义和民主》，杨中秋译，电子工业出版社2013年版，第238-269页。

[9] 在《我们人民：奠基》与《我们人民：转型》中，针对高级立法程序，阿克曼先后提出三阶段论、四阶段论和五阶段说，具体介绍，参见田飞龙：《政治正当程序：阿克曼的政治宪法理论及其启示》，《学海》2014年第1期。

[10] 参见汪庆华：《宪法与人民——从布鲁斯•阿克曼〈我们人民：奠基〉谈起》，《政法论坛》2005年第6期。阿克曼的回答是常规政治实践中的公民民主训练和宪法政治的程序设计。可见，二元民主论的理想国是理性的公民社会，这就透射出阿克曼浓重的古典共和情结。阿克曼的迷惑在于，诸阶段设计，在日常公民教育的辅助下，就一定能超越常规政治下的私人性？未必，他并未直面宪法政治下积极公民精神的内在构成。另一问题是，重大时刻的人民参与，自无异议，但如何事先洞悉重大时刻？谁来洞悉重大时刻？阿克曼的诸阶段论，赋予了宪法改革者们“先知”般的神圣光环，这是他虽注重程序设计但仍偏向实体论的重要体现。然而，被神圣化的“先知”们是否可能以“人民”之名兴风作浪？人民毕竟是个虚构的实体，也许，谁都可以代表人民。据此，阿克曼理论的核心问题，与卢梭、施密特式的实体论有某种程度的相似。其实，上述两个问题是统一的，本质是“人民”与“公民”的移接。这个问题，也许是以代议制为中心的政治哲学面临的永恒追问。

[11] 参见［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活•读书•新知三联书店2003年版，第128、451页。

[12] 米克尔约翰仍然坚持投票的政治意义，但认为投票仅仅是一种外在表达，理性而负责任的投票，取决于与言论自由相关的几个方面的活动，这是促进自治的终极意义所在。这些活动包括以下三个方面：“作为统治者的我们必须理解所面临的公共问题；我们必须对政治代理人就这些问题作出的决定进行判断；我们必须共同设计一种方法，促使这些决定是明智的和有效用的。这几个方面的活动皆是有关言论自由的活动。只有当投票者的判断是明智的、真实的、基于充分信息的，自治才是有意义的。”参见［美］亚历山大•米克尔约翰：《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第2页。

[13] 参见注[11]，第452页；［德］哈贝马斯：《公共领域》，曹卫东译，载汪晖、陈燕谷主编：《文化与公共性》，生活•读书•新知三联书店1998年版，第126页。

[14] 参见［美］乔万尼•萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，世纪出版集团、上海人民出版社2009年版，第128页。

[15] 参见姜峰：《言论的两种类型及其边界》，《清华法学》2016年第1期。米克尔约翰最早提出公私言论的划分及应受到不同程度的宪法保护的观点，参见注[12]，第2、64页。有学者对米克尔约翰的这一区分提出批评，参见［美］泽卡利亚•查菲：《第一修正案是一只美丽的独角兽：评〈言论自由与民主自治之关系〉》，魏晓阳译，载张千帆主编：《哈佛法律评论•宪法学精粹》，法律出版社2005年版。

[16] 这一主张最早源于弥尔顿、密尔以及作为二者现代代言人的霍姆斯，科斯从经济学角度支持了这一主张。参见注[2]弥尔顿书，第5页；参见注[2]密尔书，第20-64页；Abrams v.“United States”，250 U.S.616，630(1919)(霍姆斯和布兰代斯：异议)，转引自王四新：《表达自由与真理》，《环球法律评论》2008年第2期；［美］罗纳德•H.科斯：《商品市场与思想市场》，载《经济学与经济学家》，罗君丽、茹玉骢译，格致出版社、上海三联出版社、上海人民出版社2010年版，第78-90页。

[17] 参见以下文章：侯健：《诽谤罪、批评权与宪法的民主之约》，《法制与社会发展》2011年第4期；张明楷：《言论自由与刑事犯罪》，《清华法学》2016年第1期；苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》，《法学研究》1996年第3期。

[18] 参见侯健：《言论自由及其限度》，《北大法律评论》2000年第2期。

[19] 科斯认为，由于言论市场的国家管制的社会成本过高，反而给产权的自由转让造成约束，从而限制了言论自由。科斯对联邦通讯委员会的论证，说明了管制的效果是“无效和动机不良的，即使实现了预期目标，结果也是不受欢迎的”。同注[16],科斯文，第78-88页；［美］科斯：《联邦通讯委员会》，载［美］罗纳德•哈星•科斯：《论生产的制度结构》，盛洪等译，上海三联书店1994年版。

[20] 参见［美］凯斯•R.桑斯坦：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社2005年版，第251页；［美］费斯：《言论自由与社会结构》，万鄂湘译，《法学评论》1988年第4期。

[21] 参见注[20]，费斯文。

[22] 参见注[1]，第87页。

[23] 参见注[20]，桑斯坦书，第251-272页。

[24] 参见闫海：《表达自由、媒体近用权与政府规制》，《比较法研究》2008年第4期。

[25] See Kathleen M.Sullivan ,“Two Concepts of Freedom of Speech”，Harvard Law Review, Vol.124, No.1(Nov.,2010), p.143-177.

[26] 参见注[20]，桑斯坦书，第29-31页。

[27] 参见注[20]，桑斯坦书，第168-171页；John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Harvard University Press,1980；汪庆华：《对谁的不信任》，《中外法学》2004年第5期。

[28] 参见何帆：《批评的尺度就是民主的尺度》，载［美］安东尼•刘易斯：《批评官员的尺度》，何帆译，北京大学出版社2011年版，译者序第7-9页。

[29] 图什内特以各种例证分析和展示了美国联邦最高法院附加在宪法解释之上的各种倾向性主张。参见［美］马克•图什内特：《让宪法远离法院》，杨智杰译，法律出版社2009年版。

[30] 美国联邦最高法院在一系列有关竞选捐赠的判决中，立场摇摆不定，且内部争议强烈。其判决划立了合法与否的泾渭分明界限，也将自己置身于舆论的漩涡。最高法院在这一问题陷入两难：判决限制的法案违宪，将被斥为为利益集团干扰选举开路；而认可限制法案，从实际效果上难以杜绝其他形形色色的捐赠。

[31] 参见［德］尤根•哈贝马斯：《民主法治国家的承认斗争》，曹卫东译，载汪晖、陈燕谷主编：《文化与公共性》，生活•读书•新知三联书店1998年版，第345页。

[32] 参见王爱玲：《中国网络媒介的主流意识形态建设研究》，人民出版社2014年版，第191-192页。

[33] 应当注意，这并非言论自由所特有的烦忧。从积极权利的发展史来看，作为典型积极权利的社会权，亦深陷此种两难的困扰中。它一方面要求国家超越“有限政府”传统而积极扩张权力，然而法律实证主义主导下的宪法体制却因代议制失灵而日益与社会脱节，不但不能对日益扩张的国家权力予以有效规制，反而以实证主义（权利法定）的名义默许了权力的异化，进而动摇了自由的根基。参见秦小建：《宪法为何列举权利——中国宪法权利的规范内涵》，《法制与社会发展》2014年第1期。

[34] 此点大体对应密尔意义上的言论自由，既缺乏某种确定的标准可认定某个意见是错误或正确的；即使该意见是错误的，也可能包含某些正确之处；再退一步，即使该意见全无正确之处，它也可对真理提供一种对立面，从而增加真理的理性程度。参见注[2]，密尔书，第61-62页。

[35] 柏拉图在《理想国》中提出“知识”与“意见”的二元区分，本文所言的“意见”正是在这个语境下谈的。参见［古希腊］柏拉图：《理想国》，张竹明译，译林出版社2009年版，第六卷。

[36] 波斯特教授由此重新检视言论自由与学术自由的关系，它关于二者分别服务于民主正当与民主胜任的创造性见解，给了本文极大启发。参见［美］罗伯特•波斯特：《民主、专业知识与学术自由：现代国家的第一修正案理论》，左亦鲁译，中国政法大学出版社2014年版。这一区分，可追溯至柏拉图的“知识”与“意见”的区分，参见［美］乔治•霍兰•萨拜因：《政治学说史》（上册），盛葵阳等译，商务印书馆1990年版，第65-71页。但柏拉图的区分立足于主体。另外，本文并不赞同波斯特将“知识”诉诸于学术自由并强调权威和审查的论证。  

[37] 同注[14]，第106页。

[38] ［美］约翰•罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2011年版，第33页。

[39] ［美］艾伦•德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，黄煜文译，北京大学出版社2014年版，第69-83页。作者论证了禁止种族歧视来自于对奴隶制度的反思。上世纪60年代人权的复苏也正是对二战的反思结果。

[40] 参见李大勇：《谣言、言论自由与法律规制》，《法学》2014年第1期。

[41] 参见季卫东：《法律程序的意义》，中国法制出版社2004年版，第24页。

[42] 同注[14]，第45页。

[43] 罗尔斯祛除现实社会因素的原初状态（纯理性状态），正是协商的理想环境。而回归现实世界后，经由宪法共识的重叠共识成为权宜的第二选择；而哈贝马斯基于主体间哲学的理想沟通环境，也致力于此。

[44] 参见雷磊：《法律程序为什么重要》，《中外法学》2014年第2期。

[45] 罗尔斯将此表述为纯粹的程序正义理念，它只看过程，而不问结果。罗尔斯指出，形式的正义或作为规则性的正义，至少排除了一些重要的非正义。……不偏不倚且一致地遵循规范的期望、类似情况类似处理的愿望、接受公共规范的运用所产生的结果的愿望，本质上与承认他人的权利和自由、公平地分享社会合作的利益和分担任务的愿望是有联系的。同注[5]，第65-68、46-47页。

[46] 阿克曼式的高级立法约束普通立法，也可归于此种形式。

[47] 伊利对于美国宪法特征的分析指出，宪法文本是关于政府运作程序的规定，实质性的价值选择和调和问题留待政治程序解决，那么，司法审查的职责就在于确保政府运作程序的合宪性。形象地讲，最高法院在面对政治市场失灵的情形时，它应采取“反垄断”措施，而非直接的管制措施。这一措施包括两个方面：疏通代议制的变革通道；促进少数群体代表在代议制中的参与。参见注[27]；同注[4]，田雷文。

[48] 这也是阿克曼宪法时刻理论的困难所在。汪庆华博士认为阿克曼的贡献更多在于事后解释，而非事先预测。参见注[10]。

[49] ［美］李普塞特：《共识与冲突》，张华青译，上海世纪出版集团2011年版，第66-68页；同注[5]，第65-68页。

[50] 同注[4]，第220页。

[51] ［加］查尔斯•泰勒：《公民与国家之间的距离》，李保宗译，载汪晖、陈燕谷主编：《文化与公共性》，生活•读书•新知三联书店1998年版，第217-218页。

作者简介：秦小建，法学博士，中南财经政法大学法学院副教授。

文章来源：《法制与社会发展》2016年第5期。