摘要: 若两个行政行为之间存在法定的先后关系，在先行行为无法争讼后，能否在后续行为的撤销诉讼中主张审查先行行为的合法性，这就是行政行为的违法性继承问题。固然可以通过立法明确禁止在后续行为中审查先行行为的合法性、或者灵活运用救济时效的例外事由允许直接针对先行行为提起撤销诉讼，但法院始终都可能直面违法性继承问题。公定力与不可争力因仅针对行政行为的效果而言，故而均不构成承认违法性继承的障碍。违法性继承论应作为行政救济法上的问题来理解，其实质在于私人权利救济的必要性与先行行为的法安定性需求之间的权衡问题。在先行行为的权利保障程序并不充分、安定性需求不甚强烈的情况下，法院可给违法性的继承论作出肯定的回答，拓宽私人权利救济的可能性。
关键词: 违法性继承 公定力 不可争力 法的安定性 权利保障程序
在现代行政中，随着行政活动的渐趋复杂，行政机关之间的分工日益专业化、精细化，由多个行为分阶段组合起来完成某一项行政任务，已是寻常现象。在先行行为无法争讼之后，私人能否在后续行为的争讼中主张先行行为的违法性问题，法院能否审查先行行为的合法性问题、进而撤销后续行为，便成为行政法上一个不容忽视的问题。这种问题就被称作“行政行为的违法性继承”，它不仅涉及如何认识行政行为效力的内涵和射程、如何认识行政行为违法性的判断，更涉及在法的安定性与权利救济的必要性之间如何进行合理的协调。
一、行政行为违法性继承的实践与问题
在德国行政法上存在着“违法性继承”问题的现象，[1]但日本赋予这种现象以“违法性继承”的概念。最早将日本行政法上的违法性继承论介绍到中国的可能是杨建顺教授，[2]但真正应用该理论探讨中国自身问题的则为朱芒教授。[3]朱芒的论文从行为之间效果关系和救济目的两个角度归纳了日本的主要学术观点，从中可窥知日本相关学理的梗概，但还无法展现其完整脉络和最新发展。故而，仍有继续探究的必要。[4]
谈及违法性的继承问题，自然就要涉及前后两个行为之间的关系，探究先行行为的违法性是否为后续行为所继承。这里不妨从朱芒论文所着重探讨的“沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案” [5]（以下简称为沈希贤案）入手、并比较两则相似案件，来看看违法性继承的问题所在。
在沈希贤案中，中国疾病预防控制中心营养与食品安全所（第三人）建设清洁级动物实验室项目，先后经历了四个行为：A1是2000年9月11日北京市规划委员会核定建设项目设计书（确定了本项目的可行性研究结论），A2是2001年11月北京市城乡建设委员会下达建设项目施工计划通知书，A3是2001年12月北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证，A4是2002年2月北京市环保局核发项目环境影响报告表。邻近居民沈希贤等人诉的是A3，理由之一是A1之前未进行环境影响评估。法院认为，根据《环境保护法》第13条规定，“环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书”，“被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时，应当审查第三人是否已取得了环境影响报告书”。最终，法院撤销了A3。[6]本案中，A1和A3的主体是相同的，规划委员会在作出A3时有权复查A1的合法性，其辩解在于第三人是否取得A4不属于其审查范围。
在念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案（以下简称为念泗三村案）中，[7]先后经历了二个行为：B1是2000年11月14日扬州市规划委员会批准《念泗二村地段控制性详细规划》的行为，B2是2003年7月7日扬州市规划局向东方天宇公司核发建设工程的规划许可行为。念泗三村居民提起行政诉讼，请求撤销B2。在质证中，原告以该控制性详细规划仅得到会议纪要的批准为由，对B1的合法性提出质疑。对此，一审法院认为，由于法律、法规“没有规定审批形式，故不能否定扬州市规划委员会会议纪要对批准详细规划发挥的实际作用，应当认定《念泗二村地段控制性详细规划》经过合法有效的批准”。二审法院对该审查也予以认可。而规划批准行为一般应作为规划制定行为的一环来理解，规划行为本身在我国法院的通常做法中并不具有可诉性，其合法性是不受司法审查的。但从实际效果来看，如果B1违法，依据B1作出的B2也将违法。本案的法院对此进行了积极的审查，突破了B1不可审查的限制。
在肖光义诉南平市房地产管理局城市房屋拆迁裁决案（以下简称为肖光义案）中，[8]2000年6月万佳公司办理了“建设用地规划许可证”（规划局，C1）、“建设用地批准书”（土地局，C2）、“房屋拆迁许可证”（房管局，C3）。在房管局发布房屋拆迁公告后，万佳公司进行房屋拆迁（含肖光义的房屋）。万佳公司与肖光义就房屋拆迁补偿安置问题协商未果申请裁决，房管局于2001年5月14作出房屋拆迁裁决（C4）。肖光义主张南平市政府违法将自己的房屋出让给万佳公司，该案属于房屋买卖而非拆迁，房管局作出拆迁裁决违法，遂请求法院撤销房管局作出的拆迁裁决。法院认为，均未违法，予以维持。
三则案例的共同点是存在先后连续的多个行为，并在后续行为的撤销诉讼中审查了先行行为的合法性，只是在最终的结论上都认为先行行为合法；但三个案件中的前后行为之间关系在紧密程度上颇有不同。那么，违法性继承论究竟应该囊括哪些情形，关心哪些问题呢？有学者将违法性继承问题区分为下列四种情形：[9]
（1）最广义的违法性继承是指在后续行为的撤销诉讼中，主张先行行为（是否属于受案范围在所不问）违法，请求撤销后续行为。
（2）广义的违法性继承是指在后续行为的撤销诉讼中，主张先行行政行为违法，请求撤销后续行为。
（3）狭义的违法性继承是指虽然能请求撤销先行行政行为却未请求者，在后续行为的撤销诉讼中，主张先行行政行为违法，请求撤销后续行为。
（4）最狭义的违法性继承是指虽然能请求撤销先行行政行为却未请求者，后续行为自身并没有固有的瑕疵，在后续行为的撤销诉讼中，主张先行行政行为违法，请求撤销后续行为。
如后文所述，一般在狭义或最狭义的层面上来探讨违法性继承才具有行政法上的独特意义。虽然在我国，即使是讨论最广义的违法性继承也有其现实意义，但其问题的实质在于先行行为是否可诉、即受案范围宽窄的一般行政救济问题，而非处理先行行为超出诉讼时效后的特定私人救济问题。在念泗三村案，规划本身目前在实践中不具有可诉性，故而该案相当于最广义的违法性继承问题。在肖光义案中，曾有一种意见认为，房管局颁发“房地产企业资质等级证书”和土地局颁发“建设用地批准书”均存在不符合法律规定之处，不具有合法性。它们是拆迁裁决的前置行为，拆迁裁决因此而不合法，应予撤销。而法院采纳的意见则是将前置行为作为拆迁裁决的主要证据，只是审查其作为证据的真实、关联和合法三性，具有证据形式的合法性，而维持了拆迁裁决。[10]该案显示出在后续行为的撤销诉讼中是完全不审查、形式审查抑或全面审查先行行为合法性的三种可能。而三则案例均未提示狭义或最狭义违法性继承层面上的能请求而未请求撤销先行行为这一要素，这涉及行政行为的不可争力（形式确定力）问题。故而，沈希贤案和肖光义案或许只是广义违法性继承问题的案件。如果除去这一要素，肖光义案因拆迁裁决自身并无瑕疵，便是最狭义违法性继承问题的案件。
二、行政行为违法性继承的问题构造
广狭义的违法性继承论存在构成要素上的差异，广义者要求先行行为具有可诉性，狭义和最狭义者则进一步要求先行行为本可诉却已不可诉的要素。违法性继承论的复杂性首先源自于问题域的界定，也就是在违法性继承的概念下可以讨论的对象范围。
（一）违法性继承论的构成
为了让使用违法性继承论展开讨论在行政法上富有意义，其问题大致需具备以下三个方面的要件。
1．存在具有法定先后关系的两个行为
违法性继承问题首先要存在先后两个行为，而且该先后关系具有法的根据。事实上也是先行行为在先，后续行为在后。如果法律上的后续行为却在事实上先行，在承认事实上的先行行为的程序瑕疵可治愈，或者后续行为无效时，法院审查事实上的后续行为的合法性，也是违法性继承的问题。在沈希贤案中，根据《环境保护法》第13条的规定，环境保护影响报告在先，规划部门颁发建设许可证的行为在后。而事实上，规划许可在先，环境影响评估在后。显然，环评程序不属于可治愈的瑕疵，规划许可也很难被认定为无效。如果法院只是审查A3和A4的关系，而无视A3和A1之间的承继关系，该案就并非关于违法性继承的行政案件，而只是普通的程序违法案件。
两个行为之间法定的先后关系可以是法所明确规定的，也可以是默示规定的。具体而言，法定的先后关系大致可以分为程序上的联动关系、要件上的先决关系和执行上的依据关系三种类型。
第一，程序上的联动关系。这是指针对共同的对象，法要求在实施某一行为后再行下一个行为，两个行为之间并无内容上的其他关联。例如，沈希贤案中，核定建设项目设计书与环境影响评估均指向动物实验室项目这一共同的对象，此外并无交集。这是一种较弱的先后关系，前后两个行为之间较为相互独立。
第二，要件上的先决关系。这是指先行行为效力所及的内容是后续行为的构成要件之一，先行行为的瑕疵构成后续行为的撤销或无效事由。我们较为熟知的所谓先决问题，它“与本案相对，是指对于某诉讼案件，作为对其应作出判决的前提，需要先行决定的问题，而该问题的性质属于本来其他的法院权限。当然，不限于诉讼案件的判决，也包括行政行为，不限于法院，也包括普通的行政机关”。[11]在行政行为中，后续行为合法或违法判断，是对是否符合规范后续行为的法规范的判断，亦即后续行为是否符合法定构成要件的判断。如果该判断与先行行为的违法性发生关系，那是因为在规范后续行为的法定构成要件中以某种形态规定了先行行为的违法性。要判断后续行为是否符合自身的构成要件，就必然要对先行行为合法与否作出判断。对于后续行为的判断而言，先行行为的合法违法就成为先决问题，两者之间存在先决关系。有学者认为，先决关系的存在是违法性继承的大前提。[12]的确，如果存在这种关系，在审查后续行为时就很有必要审查先行行为的合法性。肖光义案就属于存在这种要件上先决关系的案件。但如后所述，如此紧密的实体关系有其历史背景，在确立实质法治主义的今天，已无必要将先决关系确立为违法性继承论的唯一情形。
第三，执行上的依据关系。这是指先行行为为后续行为提供依据，后续行为是对先行行为的执行。前述念泗三村案即属于这种情形。有学者称这种情形下的先行行为合法是后续行为的“不成文合法要件”。课税行为违法无效时，滞纳行为当然违法。这是实体法上的关联性，先行的课税行为有效，是后续滞纳行为的不成文合法要件。[13]当然，如果先行行为不限于行政的行为，那么，法律违反宪法，依据法律所作的行政行为即违法。这也是一种依据关系，法律的违宪也当然为行政行为所继承。但是，其问题实质在于法院在审查行政行为时有无权限审查其依据的合宪性，而不是什么时候继承、什么时候不继承法律的违宪性问题。
2．先行行为不可争讼
如果两个行为之间存在要件上的先决关系或执行上的依据关系，先行行为的违法性在正常情况下应当为后续行为所继承。这是理所应当的，没有必要使用“违法性继承”这样的概念来描述。如果两个行为之间仅存在程序上的联动关系，直接起诉先行行为即可，也大可不必谈及违法性继承；法院亦可基于全面审查的原则在后续行为的撤销诉讼中审查先行行为的合法性。[14]故而，在违法性继承论中，一般应存在截断先后关系的制度，使本应继承的违法性被遮断。如果不存在截断先后关系的制度，就不成为行政法上的特有问题。
违法的先行行为原则上应是可诉的行为，且无法争讼。易言之，本来可诉，但却因某种法定的缘由而变得不可诉。这种法定的遮断制度有：第一，存在明确遮断的立法。为了法安定性的需要，法律上偶尔设立这种制度，禁止就先行行为再行争议。第二，救济时效。行政诉讼法起诉期限“制度的宗旨在于为早期确定行政法关系服务”，这也使行政行为具有了不可争力（形式确定力）。[15]其追求的目标更倾向于法的安定性。相对于遮断的立法而言，救济时效的设定更具一般性。[16]先行行为超过救济时效，还能否接受司法审查，是一个特别而值得探讨的问题。而如果先行行为仍然处于起诉期限之内，在后续行为的撤销诉讼中一并审理，先行行为的违法性自当为后续行为所继受，这并不存在制度上的障碍。
3．在后续行为的撤销诉讼中审查先行行为的合法性
在先行行为不可诉之后，能提起争讼的只能是后续行为。问题就衍变为能否在后续行为的撤销诉讼中审查先行行为的合法性，给私人以行政救济的问题。如果没有对先行行为合法性的审查，也不产生违法性继承的问题。在司法审查之后，认定其违法，才产生是否为后续行为所继承的问题。换言之，违法性继承的问题是在后续行为的撤销诉讼中间接地攻击先行行为，借助于这种间接的攻击，实现撤销后续行为的目的。
在韦调庆诉上海市社会保险事业基金结算管理中心不履行法定职责案中（以下简称为韦调庆案），[17]上海市社会保险事业基金结算管理中心对韦调庆核定每年增发1.5月原标准工资作为生活补贴，于1993年10月起每月增加养老金105元，并在此基础上对其逐年增发养老金。直至2002年9月，核定韦调庆的月养老金为1225．10元。2002年8月15日，韦调庆认为社保中心错误适用退休金核定标准，要求恢复其退休待遇，并补发退休金差额。本案中可分解为三个行为：D1是标准的核定；其D2是首次发放；Dn是最后一次发放。如果D1错误，则以此为基础的D2、Dn自然也是错误的。该案的争议点之一是，被告系从1993年10月开始向原告发放养老金，原告是否超过起诉期限？如果D1已经发生不可争力之后，法院还能否审查D1？但法院最后以没有超过起诉期限为由受理该案，并直接审查D1，认定社保中心的D1是正确的。故而该案没有按照违法性继承问题去处理。
（二）违法性继承的范围与情形
仅仅把握了违法性继承问题的构造，仍未必有探讨违法性继承的必要，尚应进一步划定违法性继承的范围。但要一揽子给违法性继承问题的范围订出标准，进而给出一定的类型区分，则近乎为无法完成的任务。这里权且从行政法常见的案例中列举几种应予注意的情形，并稍作归纳。
1．先行行为为狭义行政行为之外的其他行为的情形
这里所称狭义的行政行为（Verwaltungsakt），是指行政机关根据法律的规定在个案中单方对外作出的法律行为。先行行为是狭义的行政行为，用违法性继承论来分析才有独特的价值。除了立法明确遮断先后关系的情形外，只有先行行为是狭义的行政行为时，才会产生起诉期限等效力的争议问题。从理论上来说，先行行为如果是行政行为之外的行为，有必要作为后续行为的固有瑕疵，当然能主张先行行为的违法。故而，原则上应将狭义行政行为之外的行为排除在违法性继承论之外。
之所以作如此理解，实际上要回到为什么只有狭义行政行为才能谈及公定力、确定力（不可争力、不可变更力）等效力的基础问题。简单而言，所谓行政行为的效力，就是让行政行为具有不同于私人法律行为的特殊法律效果的力。[18]除了行政行为之外，行政的其他行为均不具有那些特殊的法律效果，故而，也就谈不上效力问题，而只存在合法违法的问题。
2．先行行为为狭义行政行为的情形
一般认为，如果先行的行政行为存在重大且明显的瑕疵而当然无效，以此无效行为为前提的后行行为，不用论及违法性继承，即为有瑕疵的行为。先行行为无效，随时可作为后续行为的应予撤销或无效事由加以主张。[19]因为从理论上来说，先行行为无效，则可任何时候均可在任何程序中主张。[20]也就是说，这里不存在截断法定先后关系的制度。故而，这不应作为违法性继承的问题来对待。
理论上而言，如果先行行为只是轻微违法，后续行为即使继承该瑕疵，也只是轻微违法，原告主张其违法也没有实际意义。[21]但按照2014年《行政诉讼法》第74条第1款第2项的规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，法院判决确认违法，而不撤销行政行为。据此，举轻以明重，实体上轻微违法，更应至少确认为违法。故而，在新的行政诉讼法规定下，即使是轻微违法的先行行为，也可能作为违法性继承的问题来对待。
3．先行行为属于不可诉行为的情形
我国《行政诉讼法》第13条明确将国家行为、行政立法、内部行为、行政最终裁决行为排除在行政诉讼的受案范围之外。此外还有一些诸如行政规划等行为，仍处于模糊地带。对于前述念泗三村案，有学者认为，法院承认行政行为的违法性继承。其理由在于，控制性详细规划的审批行为已经超过起诉期间，具有了确定的效力，但在对后续行为的诉讼中法院仍然允许对此行为的合法性进行争议，并在此基础上认定先行行为被诉的合法性要件瑕疵不成立。[22]但在目前的实务中，并不承认规划的审批行为具有可诉性，并不承认制定控制性详细规划本身就是行政行为。故而，该案实际上并不是先行行为超过起诉期间后审查先行行为的合法性问题，而是对于不可诉的行为在后续行为的撤销诉讼中提供了无漏洞的权利保护。在我国，将这种不可诉的先行行为情形也纳入违法性继承论来探讨，具有现实的必要性，但应当明确的是，其承认违法性继承的根据不同于前述可诉的狭义行政行为情形下的承认根据。
日本学者通常认为，先行行为不具有处分性，就不能在撤销诉讼中加以争讼，在后续行为的争讼阶段可以先行行为的违法当作理由，这是保障获取裁判权利上的当然之理。因而，不应作为违法性继承的问题来把握。[23]这一观点的前提是，宪法上承认无漏洞的权利保护。但中国宪法是否已确立这一原则，尚有探讨的空间。这也是这种类型的违法性继承论的问题所在，后文将主要探讨在先行行为是狭义行政行为时的违法性继承问题。
三、行政行为违法性继承的判断标准
在符合上述三个要件之后，就落入了违法性继承论所要讨论的问题领域。而是否继承先行行为的违法性，则还要根据一定的标准进行判断。构成者称之为违法性的继承；反之，则称之为违法性的遮断。这里权且以中国行政行为效力理论源头的日本学理为镜鉴，探究违法性继承的判断标准。这里仅梳理其脉络，对于其背后的原理将在本文的第四部分分析。
（一）日本违法性继承论的发端
在传统日本行政法理论中，日本行政法学鼻祖美浓部达吉首先提出了“违法性继承”的概念。他指出，所谓“违法性继承的问题”，是指“系争处分自身并无违法之嫌，但其先前有关联的前提行为违法时，其违法性是否为系争处分继承的问题”。[24]他认为，必须区分两种情形，一种情形是数个行为是相互连续的一个程序，旨在结合在一起产生特定的法律效果，另一种情形是数个行为目的各异，即使在其效果上相互联系，各个行为也是独立产生其效果。对于后者，他认为，除了绝对无效的情形外，均不应审理，这必须作为行政行为具有公定力的当然效果予以承认。对于前者，他则认为可主张先行行为的违法性。[25]其判断基准可称为“程序与效果的单一性基准”。[26]
对于前者，美浓部达吉以土地征收程序为例加以说明。根据1900年《土地征收法》的规定，征收程序是先由内务大臣进行项目认定，接着是土地细目的公告或通知，最后是当事人之间达成协议，若协议不成，则可申请征收审查会作出征收裁决。在当时行政法院的判例中，在征收裁决的撤销诉讼中通常不可以项目认定违法为理由进行争议。对此，美浓部达吉提出批评：第一，项目认定与征收裁决均为征收程序中的行为，并非相互独立，而是以旨在发生某法律效果的数个行为整体为法律要件，项目认定与征收裁决只不过是征收法律要件中的一个要素，仅有征收裁决不产生独立的效果。若基本事实的认定违法，则征收裁决亦违法。第二，征收裁决绝非确定土地区域、补偿金额的行为，而是决定征收土地的行为。若不能对土地区域是否正确、征收土地是否正确这一主要问题进行争议，就失去了法律允许就征收裁决提起行政诉讼的目的。第三，判决主要是以征收审查会无权审查项目认定妥当与否为由，认为在行政诉讼中也不得审查项目的认定。但征收审查会之所以无权审查，是因为它处于内务大臣的监督之下。而行政法院并非隶属于内务大臣，可不受其认定的拘束。[27]
根据日本《行政裁判法》（1890年）关于列举主义受案范围的规定，征收第一步的项目认定不可诉，第三步的征收裁决可诉。很明显，美浓部达吉的这一例证是在最广义的违法性继承的意义上承认违法性继承的。这一理论的历史意义在于，“在起诉事项限制列举主义之下，诉讼事项范围较受限定的状况下，先行处分并非可诉的对象，能允许在后续处分的撤销诉讼中主张其违法，实现了拓宽国民权利救济范围的功能”。[28]但有学者认为，“在当时的行政诉讼制度下，以实质妥当性为论据，均极有说服力。但其射程仅限于先行行为之项目认定没有独立的处分性”。[29]换言之，先行行为可诉时，美浓部达吉的理论难以适用。
（二）实体法面向的通说基准
二战后，日本的行政诉讼制度发生重大转换，废除行政法院，而由普通法院审理行政案件，受案范围也由列举主义转为概括主义，为扩大对私人的救济提供了制度性保障。
作为美浓部达吉在行政法学上的衣钵传人，田中二郎继承了美浓部达吉的上述学说，并形成了战后至今的通说。田中二郎1957年在其《行政法总论》中指出：应作区分，连续的二个以上行为结合在一起，并旨在发生一个法律效果时，应承认违法性的继承；如果目的在于分别产生各自的法律效果，亦即独立的行为时，先行行为的违法性继承不应得到承认。[30]田中二郎1974年在其《新版行政法》中进一步明确指出：[31]
处分还有个是否继承先行处分违法性的问题。亦即，在后续处分自身并不存在违法的情形时，以先行处分违法为由，能否提起撤销后续处分之诉的问题。这要分情形而论。先行处分与后续处分旨在结合起来实现一个效果，在完成后（例如，以农地的收购计划违法为由，主张据此作出的收购处分违法），原则上应作积极解释（对于先行处分，存在中断违法性继承的另外规定时除外）；先行处分与后续处分虽有相互关联，但各自以不同的效果为目的时（例如市町村议会的预算决议与市町村税的赋课，课税处分与租税滞纳处分），则应作消极解释。
这就是延续至今的原则－例外关系的通说。田中二郎也是从目的的角度来判断违法性可否继承，强调行为与行为之间的实体关系，可称之为“目的与效果同一性基准”。但很显然，这一判断标准并不清晰，仍难以对先行行为与后续行为追求同一个效果的认定给出一个明确的说明。与美浓部达吉理论不同的是，田中二郎已将先行行为限定于行政行为，并将违法性继承问题作为行政行为广义的程序瑕疵来对待。
有学者批评指出，田中说基本上原原本本地继承了美浓部说的第一论据。其致命的问题在于，对于先行行为之项目认定有无处分性与可否在后续行为中主张先行行为违法的关系，没有充分认识到美浓部说中迫切的必然性。在行政诉讼制度完全转换后，仍继承形式标准，而推出这种违法性继承理论，是没有实定法根据的。[32]
（三）程序法面向的出现
行政行为违法性继承的传统判断标准，基本上只有实体法的面向，亦即只从实体上的同一性进行判断。在田中说之后，程序法面向的判断标准渐渐浮出水面，并形成了富有影响力的学说。
1．远藤说：程序保障视角的附加
在构成一个程序或一连串过程的行政处分的撤销请求中，先行的行政的行为违法能否成为本案后续处分作为撤销事由的违法事由，这是违法性继承的问题。日本判例肯定了旧《自耕农创设特别措施法》上的农地收购计划与收购处分之间、项目认定与征收裁决之间、都市计划决定与临时换地处分之间的违法性可继承，却否定了农地收购计划、收购处分与出售计划之间、课税处分与滞纳处分之间的违法性可继承。远藤博也认为：[33]
这一问题，首先从实体法层面来看，先行行为的具体违法事由是先决问题，即对本案请求的成立与否具有决定意义。由多阶段的一连串程序过程组成的复合性作用中，最终阶段的处分将前阶段处分内容的主要部分集约在一起而以其为内容的情形不在少数。某土地能否成为农地收购的对象、能否成为征地的对象，就是其例。从程序法角度来看，对前阶段处分的争讼手段不充分时，在就最终阶段的处分进行争议时，主张前阶段处分违法，其必要性就较强。不仅如此，即便对前阶段处分争讼的手段充分，因其为实现最终处分的法效果而实行的一连串程序过程中的一环，有时也并不当然就认为必然应在缺乏切实性的初期阶段就穷尽争讼手段，进而应在最终阶段全面排除再行主张。结果，从实体法和程序法两个角度来看，在通过本案的撤销请求来救济权利时，如果主张先行行为的违法具有合理性，就肯定违法性的继承。很多各阶段共通的实体内容、让各阶段各自程序的存在理由变得没有意义的重要程序违法，就属于这种情形。
与违法性继承的传统理论相比，他们都是在权利保护的要求与法安定性的要求之间进行协调，而远藤博也值得注意的观点在于，除了在实体上要存在先决关系之外，还强调程序上的权利救济要求。
2．山本说：程序保障视角的主导
远藤说站在实体法公定力论的立场提出了判断基准的复合视角，而山本隆司则基于程序法公定力论认为，违法性继承最终的判断基准在于公定力之外的要素。
山本隆司认为，日本在二战前的违法性继承探讨是以行政诉讼受案范围的列举主义为前提的。也就是说，为了要纳入行政诉讼审理和判断的对象之内，就要探讨与法律列举的行政诉讼直接对象行为在内容、程序上等行政实体法上具有密切关联的先行行为违法性。这是美浓部达吉判断基准的由来。战后初期田中二郎等仍然大致继承了战前的判断基准。但战后采取概括主义后，如果自己受法保护的权益存在违法性，在诉讼中当然要保障其获得主张、审理和判断的机会。因而，违法性的继承不再像战前那样讨论诉讼对象的划定，而主要是在讨论诉讼的方法或时机，也就是以何种方法保障在裁判上进行主张、审理和判断，是否容许在后续行为的阶段争议先行行为的违法性。[34]与远藤说的复合视角不同，山本隆司主要从程序的角度提出了判断基准。他认为，[35]
违法性继承的有无应从两个结构来判断：（1）宏观的行政程序或行政过程的分节程度，（2）微观的权利保护程序的保障程度。亦即，（1）先行行为与后续行为在内容上或程序上明确有区别，将纠正先行行为违法的程序仅仅纳入先行行为的阶段具有高度合理性，反过来，采取在后续行为的阶段纠正先行行为违法的程序会给整个行政过程或行政程序带来明显的混乱；而且，（2）在先行行为阶段，提供只与因后续行为而使侵害权利利益现实化的程度相当的程序保障，越是可迫使相关人在先行行为阶段就先行行为进行争议，就越是充分完善具有实效性的权利保护程序，这时，就否定违法性的继承。
相反，如果不存在上述两种情形，即应肯定违法性的继承。山本说基于对行政行为效力论的新通说给违法性继承论所设定的判断基准，实质上是从程序角度权衡权利保护的要求与法安定性的要求，突破了原则－例外的既有理论模式。
（四）日本最高法院的态度
二战后，日本最高法院审理了一些与违法性继承相关的案件，实质上肯定了违法性继承的案件是1950年9月15日的收购农地案件。在该案中，村农地委员会的农地收购计划将原告X的农地列入其中。但X认为，自己的农地不属于法律上应予收购的对象，遂对收购计划提出异议、复议。在遭到驳回后，未再提起诉讼。在收购计划得到县农地委员会认可后，县知事Y将收购令书交付给X收购其农地。X提起收购处分的撤销诉讼。Y认为，自身没有撤销变更收购计划的权限，不应允许在收购处分的撤销诉讼中攻击收购计划违法。日本最高法院指出：（1）《自耕农创设特别措施法》第5条规定了不予收购的各种农地，将这种农地纳入收购计划自然违法，收购处分也违法。（2）该法第7条之所以认可对收购计划提起异议、诉讼，只是在其违法时赋予行政厅纠正的机会，为所有者的权利保护打开方便之门，而不能说其目的在于，未采取异议、诉讼等程序，就失去了在收购处分的撤销诉讼中攻击其违法的机会。（3）对农地收购计划不提起复议或者超过起诉期限时，当事人已失去请求撤销收购计划的权利，因而在这一意义上具有确定的效力，但这一确定的效力并非将收购计划内容中存在的违法当成不违法予以确定的效力。[36]该判决在收购计划已产生确定力之后，仍然承认了可在收购处分的撤销诉讼中主张农地收购计划的违法性。但通常的违法性继承案件中，先行行为与后续行为的要件不同，而本案中却是一致的，在收购处分的撤销诉讼中主张不满足收购要件时，并非主张先行行为违法，而是后续行为本身的违法。[37]故而，该判决并非最狭义的违法性继承意义上的判决。
2009年12月27日，日本最高法院在东京都建筑安全条例案中首次从正面肯定了违法性的继承。《东京都建筑安全条例》第4条第1款规定，建筑面积超过1千平米的建筑用地必须根据其建筑面积接续所定长度以上的道路。该条第3款规定，根据建筑物周围空地状况及其他土地及周边状况，知事（或特别区区长）认为不构成安全障碍时，不适用该条第1款的规定。在该案中，建筑物按照第4条第1款规定必须接续8米以上的道路，但实际上不符合这一要件。案外人A申请新宿区长进行安全认定。新宿区长依据《东京都建筑安全条例》第4条第3款规定的接道义务特例作出了安全认定。A以此为前提，又获得了新宿区建筑主管的建筑确认。对此，周边居民等X以新宿区Y为被告，提起诉讼要求撤销安全认定及建筑确认。对于安全认定，一审和二审法院以安全认定的撤销请求已超过起诉期限为由驳回诉讼请求；对于建筑确认，一审法院未承认X以安全认定的违法作为建筑确认的违法事由的主张，二审法院则予以认可，并作出撤销判决。对此，Y提出上诉。日本最高法院认为，在建筑确认的撤销诉讼中，可以主张安全认定违法，并给出了以下二点理由：[38]
（1）建筑确认中是否满足接道要件的判断与安全认定中有无安全障碍的判断，现在虽是不同机关依据各自权限进行，但原本却是一体进行的。它们是为了实现避难、通行的安全保障的同一个目的而进行的。安全认定赋予建筑主在申请建筑确认程序中的一定地位，与建筑确认结合在一起之后发挥其效果。
（2）即使有安全认定，也没有预定向申请人以外的人通知，到建筑确认之前也没有工程的实施，因而，想要就此进行争议的周边居民不见得能尽早知道其存在。如此，对于安全认定的妥当与否，就难以给欲进行争议者充分赋予程序的保障……即使知道安全认定的存在，考虑到并不是由安全认定直接产生不利，在有了建筑确认之后才使不利后果现实化，在这一阶段之前不采取提起争讼的手段，该判断也未必不合理。
这一判决的第（1）点理由是在延续田中二郎通说性的 “目的与效果同一性基准”，第（2）点理由则是对远藤说的肯定。但这一判决也被认为，打破了过去过于单纯化的不妥当的原则－例外观点。[39]如此，山本说的解说也在其中找到了一个侧面。本案中，仅仅获得安全认定还不能着手施工，因而，没有必要尊重由先行处分所形成的事实状态的安定性。这样，先行与后续处分处于不同次序的关系，而且对于没有变更后续处分作出前的事实状态类型，一般都不存在有必要让其安定下来的特别之处。但对于先后处分处于前提关系，且有必要使先行处分阶段性地安定化的类型，就在本判决的射程之外。[40]
四、行政行为违法性继承的障碍与根据
上文纵向概述的日本相关学理和判例，为违法性继承论提供了判断标准，其背后均蕴含着对横贯违法性继承论的一定态度。究竟应当遮断违法性还是继承违法性，换言之，违法性继承的障碍或违法性遮断的依据何在，这里尚需深入到背后，探明违法性继承的问题实质。
（一）违法性继承与行政行为的公定力
对于土地征收与房屋拆迁、房屋拆迁许可与拆迁补偿安置，我国的法院一般认为，在先行行为未被依法撤销之前，“系有效行政法律行为”，或“其真实性和合法性应予认可”。[41]这是其对先行行为公定力的基本认识。在理论上，行政行为的公定力曾被认为是违法性继承的最大障碍之一。但随着公定力理论的变迁，[42]这一认识也发生了逆转，我国法院的态度亦应转变，并对先行行为的合法性与有效性作出区分。
1．与新旧公定力论的关系
在传统行政法理论中，行政行为一经作出，即产生公定力。公定力一词的创造者就是美浓部达吉。1909年，美浓部达吉首次在其教材《日本行政法》（第一卷）中参酌奥托•迈耶的自我确认说自创出“公定力”的概念。[43]只要在公法关系中国家的意志是有效成立的，其自身就具有决定这种关系的效力。这种国家意志在被正当的有权机关撤销或确认无效之前，被推定为合法，任何人不得否定其效力。[44]之所以能获得合法性推定，并非法律的授权，而系源于行政权的优越性。让行政行为即使违法也有效的力就是公定力。故而，它是依法律行政原理的一个例外。这种公定力一般被称为“实体法的公定力”。[45]基于这种公定力，先行行为的合法性得以维护，不可在后续行为的撤销诉讼中受到挑战，超过起诉期限即已截断先行行为的违法性问题，进而只能推定为合法的行为。简言之，在实体法公定力观之下，原则上否定违法性的继承。
但在第二次世界大战之后，日本的宪法构造发生巨大变化，行政权的先验优越性被否定。公定力既然是实定法上的效果，那就应具有实定法的依据，但实定法上并不存在这样的依据。依托于行政权优越性的实体法公定力观与法治主义相悖，自然也遭到否定。[46]在《行政案件诉讼法》上规定了撤销诉讼制度作为违法行政行为的撤销程序，这被认为是实定法上预想了行政行为具有公定力的证据。未经撤销诉讼的程序，即不得提起行政行为的效力之争。这就被称为撤销诉讼的排他性管辖。当然，并不只有撤销诉讼才具有这种效果。故而，准确地应称为“撤销制度的排他性”。换言之，所谓公定力，只是实定法赋予了特定机关依据特定程序排除行政行为的效果。“公定力”并非“本来内在于行政行为之中，行政行为违法也赋予法的效果的力”这种“实体”之力，而是通过适用撤销诉讼等实定法上设定的种种行政行为相关法制而获得的，可以说只不过是这些制度的一种反射性效果。这种公定力被称为“程序法的公定力”， [47]亦即“撤销制度的排他性”的另一种表达。[48]这种撤销制度的排他性在我国的实定法上亦可成立。[49]
在这种新的公定力论下，行政行为的有无效果与合法与否成为不同的问题，只是将有无行政行为的效果交由有权机关去认定。如此，在后续行为的撤销诉讼中，审查先行行为的合法性，并不涉及撤销先行行为的效果，已与这种程序法的公定力无关。正如藤田宙靖所指出的那样，[50]
如果“公定力”概念仅用来指称“在正规的撤销程序外否定行政行为效果的权能”，这时“撤销制度的排他性”效果自身就变得已经不是以“公定力”概念表达的效果。因而，“违法性的继承”并不是公定力的界限或例外，而是理论上完全独立的法现象。
藤田宙靖的观点也成为现今关于公定力与违法性继承论之间关系的通说。当然，盐野宏反驳认为，如果承认违法性的继承，认定其违法，后续行为便将被撤销。故而与国家赔偿的情况不同，结果是使先行行为的效果归于消灭。在这种意义上，与撤销诉讼的排他性管辖并非无关。[51]但需要区分的是，之所以发生消灭先行行为效果的效果，是基于后行行为的撤销判决的拘束力，而非源自对违法性继承的肯定。
2．与遮断效果论的关系
对于撤销程序的排他性射程问题，一般认为，得到维护的是行政行为的效果，至于行政行为的合法性是否也囊括其中，则存在一定争议。或许正是看到“撤销制度的排他性”中行政行为是否合法与有无效果的差别，小早川光郎才提出了“遮断效果论”。狭义的公定力仅为由撤销制度排他性地消除行政行为效果的说明性概念，对于行政行为合法性判断权的垄断，小早川光郎则名之为“遮断效果”。[52]
所谓“行政行为的遮断效果问题”，是指对于本案的请求、抗辩或其先决问题，行政机关已通过行政行为（确认行为）或者作出行政行为前提性的认定判断时，若不撤销上述行为，当事人和法院能否有不同的主张和判断的问题。小早川光郎认为，应当区分行政行为的公定力与遮断效果。行政行为的公定力源自撤销诉讼程序的排他性，而遮断效果则要根据相关法规个别性地来决定。既然将公定力作为行政行为实体法效果的通用力加以肯定，就未必不能说在其限度内也概括性地承认行政行为的遮断效果。只要是行政行为，在对该行为有无通用的实体法效果成为先决问题的所有诉讼的关系上，均承认遮断效果。但问题是，在遮断效果超出其限度时，是否还在此外的诉讼中予以承认。他将行政行为的实体法效果限定于行政行为“本应产生的效果”，而本应产生的效果则要根据各个行政行为严格解释才能获得，这较一般所说的行政行为效果狭窄。如此，缺乏与行政行为法律效果无关的行为要件成为先决问题的情形就较多。例如，课税处分与返还不当得利请求历来都被认为是当然的先决关系，但依据小早川的理解，在税款被征收之后，再论及公定力就已没有意义。因而，是否存在先决关系，要个别性地探讨各个具体的行政行为“本应产生的效果”是什么，判断与其效果是否相关。这里，公定力因为是在否定法效果而不发挥作用，就转而探讨与公定力不重复的遮断效果。有无遮断效果，不是考虑现行撤销诉讼程序的制度性框架，而是从行政上的必要与权利救济的要求之间功能性协调角度进行判断。在某种行政行为与某种请求、抗辩的关系上，是否承认遮断效果，取决于各自情形中相关法规的解释。[53]
虽然遮断效果的提出富有启发性，但山本隆司认为，将公定力与遮断效果进行对比未必明快。一方面，在这一区别中，一旦作出后续处分或执行、实现后，行政行为的效果即为终了，这一限定期间过短、范围过窄。例如，对于前述课税处分，其撤销诉讼的诉的利益一般并不认为因任意缴纳、强制征收而消灭，这不正是课税处分的效果存续吗？另一方面，如果行政行为的效果作如此更为广泛的理解，承认行政行为中的认定判断具有遮断效果，通常仅限于与行政行为效果有抵触的情形。例如，一般的国家赔偿请求中，排斥行政行为违法的主张，这大概就无法通过通常的遮断效果理论来正当化了。[54]如此，遮断效果论还难以与既有理论成果实现融合。“如果仅限于违法性继承问题而言，就没有必要特地设定‘遮断效果’这种特殊的效果。”[55]
对于遮断效果论，有学者提出质疑：各个行政行为逐一重估效果现实吗？遮断效果的用法让其与过去的公定力论的差异不是消失了吗？遮断效果的法律根据在哪里？[56]该质疑最关键者或许在于遮断效果的法律根据。遮断效果论有实质上承认行政判断的先验优越性之嫌。撤销诉讼的起诉期限维护的是形式的法安定性，超出起诉期限之后，行政行为的效果得到维护；在撤销诉讼的判决作出之后，行政行为的合法性问题才有真正的回答。这是不可争力和不可变更力（实质确定力）之间的分工。
即使法院在后续行为的撤销诉讼中认定先行行为违法，这也只是在服务于撤销后续行为，而非撤销先行行为。正如国家赔偿诉讼中的违法性与撤销诉讼中的违法性基于两种制度功能的差别而可以有所不同，违法性继承论中也可能出现“违法的相对性”现象。
（二）违法性继承与行政行为的不可争力
已如前述，违法性继承问题之所以出现，就是因为出现了一定的事由，阻断了先行行为的违法性，这一事由就是行政救济的时效。超过了行政救济时效，行政行为即具有不可争力，或形式确定力、形式存续力，从此不可再行行政救济。在承认违法性继承的案件中，被认为是实质上突破了先行行为的不可争力。这里就是涉及不可争力的目的和客观范围问题。
不可争力的目的，其实就是行政救济时效的目的，亦即在于法的安定性。“只要没有特别的规定，只要不能承认所谓违法性的继承，那么，所有的行政行为（无效的情形除外），一旦错过起诉期间，便不能攻击其效果。换言之，由行政行为所形成或变动的法律关系，从形式上得以确定。”[57]承认行政行为的不可争力，并非确定该行政行为的合法性，而只是不允许行政行为的相对人及利害关系人利用通常的争讼手段请求撤销该行为、争议其效力而已。
对于不可争力的客观范围，小早川光郎指出：“现行法上的起诉期限制度原本只是产生超过期限后不可请求撤销该处分的不可争力，而并不当然连在其他诉讼中（这里是后续处分的撤销诉讼）也产生不可争力，遮断对可在先行处分的撤销诉讼中主张的瑕疵或违法事由提出主张。因而，‘起诉期限的限制效果得到缓和’的说法未必适当。”[58]起诉期限只是要求主张先行行为违法必须在先行行为的撤销诉讼中提出，在后续行为的撤销诉讼中主张先行行为违法，并不属于先行行为起诉期限的客观范围之内。
至此问题已大致明了。“所谓违法性的继承，不是认可先行行为自身在超过起诉期限后的撤销诉讼，而是在后续行为的撤销诉讼的内容中可主张先行行为的违法而已，因而逻辑上不是不可争力的问题。既然从实质上看并未抹煞不可争力，逻辑上也并非不可争力的问题，那就只能与不应重视的畏惧切割开来。”[59]
还应指出的是，这里所谓不可争力与违法性继承论的问题构造中存在截断先行行为违法性的不可争力属于不同层次的问题。没有救济时效等制度，就没有违法性继承的问题；但成为违法性继承的问题时，不可争力本身并不构成承认违法性继承的障碍。
（三）违法性的继承与组织法的权限分配论
在行政实务上存在一种说辞，即作出后续行为的行政机关无权审查先行行为的合法性，或不属于其法定审查职责范围，让后续的行政机关承担先行行政机关的行为责任有失公允。沈希贤案中被告的上诉理由就在于此，[60]法院有时也认为如此。[61]但恰恰是因为后续的行政机关无权审查，才构成违法性继承的问题。如果后续的行政机关有权审查先行行为（如沈希贤案），从依法律行政原理出发，就必须在作出后续行为时审查先行行为的合法性，否则即构成后续行为的固有瑕疵。从而，法院在审查后续行为时当然可以审查行政机关有无履行其法定职责，进而也就不会出现需要运用违法性继承论解决的问题。
在行政救济中，私人的权益救济与行政机关的内部权限分工是两个不同层面的问题。行政机关之间的权限分工是现代行政专业化、专门化的结果。审查权限的分配很大程度上只是立法政策的问题。而私人所遭受的侵害是国家或行政机关造成的，至于是哪些行政机关的哪些行为造成的、各自行为在侵害中的角色或功能是什么，则并非私人的关心事项。法院在审查和救济时，也只有审查所有造成侵害的行为，亦即将连环侵害行为作为一个整体，才能给私人以充分的救济。在诉讼程序中，也可以通过将先行行为的机关列为行政诉讼的第三人，使其参加到诉讼中来，确保其有机会就自身的行为发表意见，维护其行为的合法性。[62]
承认违法性继承，是否会给行政机关之间的关系、行政判断的权属造成冲突呢？换言之，法院正面承认违法性继承，是否会反馈到实体法上，后续的行政机关在作出决定时要对其他机关的先行行为的合法性进行审查呢？这其实是两个问题。违法性继承论属于救济法中的问题，至于行政判断的权属是否发生改变，并非其论域之内的问题。在组织法原理上，各机关各司其职、各负其责，即使存在先决关系，后续机关也无权审查先行机关权限范围内的事项。只是在法院肯定违法性继承后，被撤销后续行为的行政机关应将撤销的原因、亦即先行行为的违法性转达先行行为的机关而已。而先行行为的机关亦应尊重法院裁判的拘束力，对其行为作出撤销等适当处理。
（四）违法性继承中法安定性与权利保障的权衡
如此，违法性继承论中，先行行为的公定力与不可争力均不构成肯定违法性继承的障碍。那么，是否意味着可以当然地承认违法性继承呢？违法性继承固然与先行行为的公定力无关，只是在审查后续行为的合法性而已，但终究是在后续行为的审查中允许主张先行行为的违法性。先行行为的违法性判断是否容许有两种不同的理解呢？违法性继承固然与先行行为不可争力的客观范围无关，但却与先行行为不可争力的目的、亦即法的安定性之间有所抵触。故而，违法性继承论就衍化为法安定性需求与权利保障必要性的权衡问题，亦即在什么时候、在何种程度上应重视私人的权利保障、应允许司法介入行政判断的问题。
之所以能在一定程度上肯定违法性继承，是因为法安定性并非法的唯一目的或最高目的，司法需要在法安定性、合目的性与正义性[63]之间作出适当权衡。德国学者阿斯曼曾在强调多阶段行政程序具有确保行政过程可以预测的意义的同时，不忘警告其危险性，即将国民分而治之的“纷争极小化”。通过实施多阶段决定来预测复杂的行政过程，其好处只有在将其中能明确确定所说内容与效果的部分决定纳入整个程序框架内才可能实现。[64]这一警告从一个角度说明不可过分提高阶段性安定性的重要性。
在个案中判断要否承认违法性继承，有学者归纳了综合考虑的五种因素：相关法规是否存在赋予当事人和利害关系人事前参与程序的体系，其充实的程度如何；相关法规是否赋予当事人和利害关系人知道该行为的机会，其知道的程度如何（起诉的合理可能性）；行政复议制度的充实程度如何；阶段性地让行政过程安定化的特别必要性的程度；在后续行为阶段采取纠正先行行为违法的程序，会造成整个行政过程混乱的程度。[65]此外，可能还要考虑先行行为的事后行政救济制度是否充分，除肯定违法性继承之外，有无其他有效措施予以救济。
五、行政行为违法性继承的应对与定位
面对违法性继承的问题，行政法在制度上又该如何应对呢？如果承认违法性继承，又会给行政法带来怎样的影响呢？
（一）违法性继承问题的处理方式
对于违法性继承的问题，大致存在如下三种处理方式，但由法院在个案中正面处理违法性继承问题几乎无可避免。
1．立法明确遮断违法性
有时，鉴于先行行为安定化的特殊必要性，立法可能禁止对先行行为再行争议。在日本，也确实存在这种立法例。其嚆矢者为日本《厚生年金保险法》第90条第4款的规定，即“在被保险者的资格或标准报酬的处分确定后，不得以不服基于该处分所给付的保险为由不服该处分”。而该法第91条之三规定，经复议后，方可提起被保险者的资格、标准报酬、给付保险处分的撤销诉讼。之所以否定违法性继承，主要是着眼于先行处分与后续处分之间可能存在长期的时差。在特别有必要让行政过程阶段性地安定化时，而且，即使让其带有失权效果也不能说不合理，只要对先行处分的争讼手段具有实效性，法制上的基本原则就是否定继承。[66]
但值得注意的是，通过立法遮断违法性的继承，也并非一劳永逸的办法。德国法上为规划确定程序设计了很严格的权利保障程序，在行政机关作出教示后，利害关系人在期限内不提起诉讼，则具有遮断之后行政程序、诉讼程序再行主张的效果。但即便如此，也没有完全排除在后续行为撤销诉讼中就规划的违法性进行争议的可能性。[67]如此，仍需在个案中处理违法性继承的问题。
2．灵活运用救济时效的例外事由
在个案中，之所以在后续行为的撤销诉讼中主张先行行为的违法性，是因为超过先行行为的救济时效。而我国《行政诉讼法》有例外的“特殊情况”可延长起诉期限的规定（2014年法第48条第2款）。有时，可灵活运用例外事由承认救济时效的延长，直接允许针对先行行为提起撤销诉讼，就不必提起后续行为的撤销诉讼，也省却违法性继承论的诸多困扰。当然，如果允许这种做法，违法性继承论便没有存在的必要性。
在前述韦调庆案中，对于是否超过起诉期限问题，合议庭存在不同的意见。一种意见认为：被告核发养老金的行政行为是于1993年10月作出的。虽然在此后的十年里，原告多次就此问题提起劳动仲裁和民事诉讼，但这不属于“因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的”（1989年《行政诉讼法》第40条）情形。因此原告的起诉显然已经超过了起诉期限。另一种意见认为：被告最初的核定是在1993年，虽然被告向原告发放的养老金每年都在发生变化，但均是以最初的核定为基数。因此可以认定该行政行为一直延续到原告提起本案的行政诉讼，每月均在发生。原告的起诉不存在超过起诉期限的问题，本案应予受理。合议庭讨论后采纳了后一种意见。[68]
从案件来看，养老金基数的核定行为构成了后续若干次发放行为的基础。法院认为核定行为一直在延续，其实是核定的基数或标准一直有效，核定行为本身早已完成。正如行政许可行为，虽然许可决定已经完成，许可的内容或者说当事人所获得的资格仍然有效。本案或许需要进一步查明在核定行为之后至提起劳动仲裁、民事诉讼之间的情况，如果存在请求有权部门解决争议的情形，适用起诉期限的例外事由更为妥当。
显然，不是所有的案件都能存在救济时效的例外事由，所以，不免仍要面对违法性继承的现实问题。
3．个案中司法衡量确认
在不存在前述两种情形时，司法面对连动完成的行政活动，就终究要给违法性继承论一个正面的回应。如前所述，先行行为的公定力、不可争力等均不构成承认违法性继承的障碍。法院需要做的是，在个案中对权利救济的必要性与法安定性的需求进行衡量。在权利救济确有必要时，确认先行行为的违法性可在后续行为的撤销诉讼中主张，承认违法性的继承，判决撤销后续行为。基于判决理由的拘束力，行政机关应当自行纠正先行行为的违法性，作出适当的处理。反之，在先行行为的权利保障程序十分充分、再行事后的权利救济并无必要时，法院则应采纳违法性遮断说，否定违法性的继承。这也表明，违法性继承理论的实质意义就在于，在不能利用直接针对先行行为的争讼手段时，去充实保护私人的权利利益的手段。
至于法院的审查强度，如前述肖光义案所示，存在全面审查与形式审查的可能。其采取形式审查的理由在于：“具体行政行为未经法定程序予以撤销前，应推定其合法。因此当行政行为作为证据进行证据的合法性审查时，也应遵循证据审查的普遍规则，围绕证据合法性审查的三个方面进行审查。即只需对其形式上是否合法进行审查，而无需对其实质内容是否合法进行审查。对其实质内容只要该行政行为未被撤销都应推定其合法。”[69]这种形式审查实际上仍然是肯定了先行行为的公定力效果在于维护先行行为的合法性。而这一点前文业已驳斥。故而，法院在审查先行行为应行全面审查，而非仅为形式审查。
（二）违法性继承论的适当定位
最后，违法性继承论在行政法上究竟该如何定位呢？由于违法性继承问题并非公定力、不可争力的界限或范围问题，故而，不必在行政行为法的一般原理中论及。[70]违法性继承问题源于法定先后关系由于某种法律制度而被截断，却又因权利救济的必要而联系在一起。因而，应作为在产生这种联系的地方的问题来处理。正常截断法定先后关系的制度就是救济时效制度。故而，违法性继承论应作为行政救济法上的特殊问题来对待。换言之，违法性继承论应是救济法上的问题。[71]
但值得注意的是，实际上存在着两种违法性继承的问题，其一是实体法或程序法上的违法性继承，即在行政实体或程序上如何判断先行行为的违法性为后续行为所继承。美浓部达吉的“程序与效果的单一性基准”、田中二郎的“目的与效果同一性基准”都是在探寻实体法上的继承标准。其二是救济法上的违法性继承，即在后续行为的撤销诉讼中可否允许主张已不可争讼的先行行为的违法性。山本隆司的学说实际上正是在这一层面上处理违法性继承的问题，所以才没有更多地在实体的关系上着墨。在破除了行政行为公定力、不可争力等传统障碍之后，违法性继承论应归为救济法上的问题。因而，那种在救济法上继续探讨实体法或程序法上违法性继承要件的做法已无必要。换言之，以实体法或程序法上的继承要件作为救济法上是否允许在后续行为的撤销诉讼中审查先行行为合法性的标准，已不具有妥当性。
六、结语
面对着多个阶段联合起来完成一项行政任务的行政实况，违法性继承论应受到足够的重视。在行政法上，违法性的继承是指在先行行政行为已不可争讼，在与先行行为具有法定先后关系的后续行为的撤销诉讼中，以先行行为违法为由而撤销后续行为。在当事人可就先行行为提起行政诉讼时却在后续行为的撤销诉讼中攻击先行行为的合法性，这可能是当事人的诉讼策略的选择问题，也可能是因为后续行为的出现才使得先行行为的侵害显在化，法院亦可基于全面审查原则对先行行为进行审查。法院在当事人未就先行行为提起行政诉讼时能否审查先行行为的合法性，涉及先行行为公定力的理解。在当事人能起诉先行行为而超过时效时，法院审查先行行为的合法性，还涉及先行行为不可争力的理解，这是狭义违法性继承论的问题。但无论是公定力还是不可争力，只是关乎先行行为的有效性，而不涉及先行行为的合法性判断。故而，并不构成违法性继承的真正障碍。而在先后两个行为的主体相同、或后续机关有权审查先行行为时，可以将先行行为的违法性作为后续行为的固有瑕疵来对待。故而，最狭义的违法性继承论甚至连这种情形都予以排除。违法性继承论在行政法上的独特意义由此也就凸显出来。违法性继承论属于行政救济法上的问题，实质在于私人权利救济的必要性与先行行为的法安定性需求之间的权衡问题。在先行行为的权利保障程序并不充分、安定性需求不甚强烈的情况下，法院可基于私人合法权益的保护需要，给违法性继承论作出肯定的回答。
On the Inheritance of Illegality in the Administrative Action
Abstract: The question of illegality inheritance in the administrative action is that whether courts can review the legality of foregoing administrative action in the litigation to revoke of succeeding action after foregoing administrative action cannot be sued. Although laws may forbid the judicial review, although to sue foregoing action may be directly admitted by the flexible application of exception reasons of limitations, courts have always the chance to confront the question of inheritance of illegality. The public-decided force and indisputable force are related with effects of administrative action, so they don’t become the obstacle to review the legality of foregoing action. The essence of illegality inheritance is a problem of administrative remedy law to balance between the necessary of private right relief and the legal stability of foregoing action. If foregoing procedure to protect private rights is not adequate and the need of legal stability is not high, courts can give a positive answer to the theory of illegality inheritance so as to broaden the possibility of private right relief.
Keywords: Inheritance of Illegality; Public-Decided Force; Indisputable Force; Legal Stability; Procedure to Protect Private Rights
注释:
[1] 参见赵宏：《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第411-412页。当然，德国以警察法学为中心，在基础行为与行政执行（行政强制）的“合法性关联”、“违法性关联”或“牵连性”等名称下讨论行政执行是否要求基础行为合法的问题。〔日〕重本達哉「ドイツにける行政執行の規範構造―行政行為と行政執行の法的関連性を中心に―」法学論叢167巻1号（2010年4月）40頁参照。
[2] 参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第400-401页。
[3] 参见朱芒：《“行政行为违法性继承”的表现及其范围——从个案判决与成文法规范关系角度的探讨》，《中国法学》2010年第3期，第179页以下。
[4] 在朱芒论文之后，尚有些许探讨和应用。参见肖泽晟：《多阶段行政许可中的违法性继承——以一起不予工商登记案为例》，《国家行政学院学报》2010年第3期，第77页以下；郑春燕：《论城乡规划的司法审查路径——以涉及城乡规划案件的司法裁判文书为例》，《中外法学》2013年第4期，第805-807页。
[5] 沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案，《最高人民法院公报》2004年第3期，第40-43页。
[6] 法院究竟是以A3之前应进行A4为由，还是以A3根据A1作出，A1违法（因为之前应进行A4），A3也违法为由，从法院的判旨来看并不清晰。较为妥当的理解是后者，如此则恰好属于违法性继承的问题。
[7] 念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案，《最高人民法院公报》2004年第11期，第31-36页。
[8] 肖光义诉南平市房地产管理局城市房屋拆迁裁决案，国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览（2003年行政审判案例卷）》，中国人民大学出版社、人民法院出版社2004年版，第70-71页。
[9] 〔日〕仲野武志「建築確認の取消訴訟において東京都建築安全条例四条三項に基づく安全認定の違法を主張することの可否」自治研究87巻1号（2011年1月）150頁参照。
[10] 参见肖光义诉南平市房地产管理局城市房屋拆迁裁决案，《中国审判案例要览（2003年行政审判案例卷）》，第71-72页。
[11] 〔日〕柳瀬良幹「先決問題の観念」『行政法の基礎理論』（第二卷）（弘文堂、1967年）3頁。这里的先决问题（Vorfrage , Präjudizialfrage, question préjudicielle），相当于王名扬先生所译的“审判前提问题”。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第592页。
[12] 〔日〕高野修「違法性承継問題の構造」新正幸、早坂禧子、赤坂正浩編『公法の思想と制度（菅野喜八郎先生古稀記念論文集）』（信山社、1999年）362-363頁参照。
[13] 〔日〕人見剛「行政処分の法効果・規律・公定力」磯部力、小早川光郎、芝池義一編『行政法の新構想Ⅱ』（有斐閣、2008年）84頁参照。
[14] 例如，在山东国恒能源有限公司不服日照市人民政府等土地行政登记案中，虽然原告未提出主张先行行为违法，但法院主动作出审查，它指出，被告在办理土地使用证之前应对第三人是否经过环保部门的环境影响评估等环节以及其相关法律文书是否完备、有效进行基本审查。而该案中建设项目环境影响报告表存在明显瑕疵，遂判决撤销土地使用证。参见《中国审判案例要览（2011年行政审判案例卷）》，中国人民大学出版社、人民法院出版社2013年版，第279页。
[15] 〔日〕盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第67页。
[16] 当然，因涉及救济权的限制，故而一般由法律来设定救济时效的长短。我国《行政复议法》第9条规定了行政复议的申请期限；《行政诉讼法》第45-48条规定了行政诉讼的起诉期限。
[17] 韦调庆诉上海市社会保险事业基金结算管理中心不履行法定职责案，《中国审判案例要览（2003年行政审判案例卷）》，第206-208页。
[18] 〔日〕藤田宙靖『行政法総論』（青林書院、2013年）216頁参照。
[19] 〔日〕原田尚彦『行政法要論（全訂第六版）』(学陽書房、2005年）185-186頁参照。
[20] 实践中，我国也有法院认为，无效的行政行为（例如无效婚姻登记）不应有起诉期限的限制。参见寇秉辉：《请求确认行政行为无效不受起诉期限限制》，《人民法院报》2014年4月17日，第7版。但2014年行政诉讼法并未提及行政行为无效确认诉讼的特别诉讼要件。
[21] 参见〔日〕小早川光郎『行政法講義 下Ⅱ』（弘文堂、2005年）189頁；王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第90页。
[22] 参见朱芒：《“行政行为违法性继承”的表现及其范围》，《中国法学》2010年第3期，第185页。准确地说，该案属于违法性继承的问题，但并未承认违法性的继承，而只是承认可在后续行为的撤销诉讼中审查先行行为的合法性，因为审查的结果是先行行为合法，对后续行为并未构成影响。
[23] 〔日〕阿部泰隆『行政法解釈学Ⅱ 実効的な行政救済の法システム創造の法理論』（有斐閣、2009年）179頁参照。
[24] 〔日〕美濃部達吉『評釈公法判例大系 上卷』（有斐閣、1933年）630頁。
[25] 〔日〕美濃部達吉『日本行政法 上卷』（有斐閣、1936年）940-944頁参照。
[26] 〔日〕海道俊明「違法性承継論の再考（一）」自治研究90巻3号（2014年3月）98頁。
[27] 〔日〕美濃部達吉『公用収用法原理』（有斐閣、1936年）209-210頁参照。
[28] 岡田春男『行政法理の研究』（大学教育出版、2008年）88頁。
[29] 〔日〕福井秀夫「土地収用法による事業認定の違法性の承継」西谷剛ほか編『政策実現と行政法』（成田頼明先生古稀記念）（有斐閣、1998年）257頁参照。
[30] 〔日〕田中二郎『行政法総論』（有斐閣、1957年）325頁参照。
[31] 〔日〕田中二郎『新版行政法（上卷）』（全訂2版）（弘文堂、1974年）327-328頁。该判断标准与刑事诉讼法上“毒树之果”理论相近。
[32] 〔日〕福井秀夫「土地収用法による事業認定の違法性の承継」『政策実現と行政法』（有斐閣、1998年）257-258頁参照。
[33] 〔日〕遠藤博也『実定行政法』（有斐閣、1989年）114-115頁。另，遠藤博也『行政行為の無効と取消』（東京大学出版会、1968年）336頁以下参照。
[34] 〔日〕山本隆司『判例から探究する行政法』（有斐閣、2013年）406-407頁参照。
[35] 〔日〕山本隆司『判例から探究する行政法』（有斐閣、2013年）183頁。
[36] 日本最高法院1950年9月15日判决，最高裁判所民事判例集4卷9号404頁。
[37] 〔日〕阿部泰隆「違法性の承継」行政判例百選Ⅰ（第二版）（有斐閣、1987年）179頁参照。
[38] 日本最高法院2009年12月17日判决，最高裁判所民事判例集63卷10号2631頁。
[39] 〔日〕倉地康弘「東京都建築安全条例4条3項に基づく安全認定が行われた上で建築確認がされている場合に建築確認の取消訴訟において安全認定の違法を主張することの可否」ジュリスト1415号（2011年2月）83頁参照。
[40] 〔日〕仲野武志「建築確認の取消訴訟において東京都建築安全条例四条三項に基づく安全認定の違法を主張することの可否」自治研究87卷1号（2011年1月）156-157頁参照。
[41] 例如，张如芳诉奉化市人民政府等房屋拆迁行政裁决案，浙江省高级人民法院行政判决书（2013）浙行终字第170号，2013年10月31日；胡明友与宁波市住房和城乡建设委员会等房屋拆迁行政许可纠纷上诉案，浙江省宁波市中级人民法院行政判决书（2013）浙甬行终字第2号，2013年2月19日。
[42] 详见王天华：《行政行为公定力概念的源流》，《当代法学》2010年第3期，第14-20页。
[43] 〔日〕宮崎良夫『行政争訟と行政法学』（弘文堂、2004年増補版）219頁参照。
[44] 参见〔日〕美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版（日文原著为1935年），第114-115页；美濃部達吉『日本行政法』（上卷）（有斐閣、1936年）257頁。顺便指出，田中二郎在1940年针对无效行政行为有无公定力的问题给出了否定的结论。〔日〕田中二郎「行政行為の公定力に就いて―無効の行政行為は公定力を有するか―」『行政行為論』（有斐閣、1954年）159頁以下参照。
[45] 〔日〕兼子仁『行政行為の公定力理論 第三版』（東京大学出版会、1971年）317頁。
[46] 〔日〕渡辺洋三『現代国家と行政権』（東京大学出版会、1972年）10頁以下、72頁以下参照。
[47] 〔日〕兼子仁『行政行為の公定力理論 第三版』（東京大学出版会、1971年）317頁。
[48] 宮崎良夫『行政争訟と行政法学』（弘文堂、2004年増補版）284頁以下参照。
[49] 行政行为撤销制度的排他性，易言之，行政行为的撤销权是特定的。在我国，除了原行政机关和法定的行政机关之外，根据《行政复议法》第28条（撤销决定）、《行政诉讼法》第70条（撤销判决）的规定，只有行政复议机关和法院（行政审判庭）可以撤销行政行为。
[50] 〔日〕藤田宙靖『行政法総論』（青林書院、2013年）227頁。
[51] 参见盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第98页。顺便指出，盐野宏始终使用的概念是“撤销诉讼的排他性管辖”，而非藤田宙靖所称的“撤销制度的排他性”。
[52] 相应地，有学者将两种情形分别称为“效力覆灭遮断效果”与“违法主张遮断效果”。高木英行「行政行為の遮断効——「違法性の承継」問題を手掛かりに」東洋法学第57巻第3号（2014年3月）47頁参照。
[53] 〔日〕小早川光郎「先決問題と行政行為」『公法の理論（田中二郎先生古稀記念）》（上）（有斐閣、1976年）384頁以下参照。
[54] 〔日〕山本隆司「訴訟類型・行政行為・法関係」民商法雑誌130巻4・5号（2004年7月）654頁参照。
[55] 〔日〕海道俊明「違法性承継論の再考（二）」自治研究90巻4号（2014年4月）113頁。
[56] 〔日〕高野修「違法性承継問題の構造」『公法の思想と制度』（信山社、1999年）369頁参照。
[57] 参见〔日〕盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第101页。
[58] 〔日〕小早川光郎『行政法講義 下Ⅱ』（弘文堂、2005年）189頁。
[59] 〔日〕大沼洋一「違法性の承継について」判例時報2185号（2013年7月）10頁。
[60] 规划委员会认为，“根据城市规划法和环境保护法的规定，市规划委员会的工作职责只审查建设单位是否取得了计划部门批准的文件，只要建设单位持有该项目经计划部门批准的文件，就只能认定计划部门据以作出该批文的前提条件包括‘环境影响报告书’等问题均已解决，规划委员会不应当审查应由其他部门审查的事项”。《最高人民法院公报》2004年第5期，第43页。
[61] 例如，在杨会林等诉广州市规划局规划许可案中，二级法院均认为，消防建筑设计审查并非规划局的法定职责，也并非规划局核发涉案《建设工程规划许可证》的前置审批的范围，故原告的应进行消防建设设计审查的主张不成立。广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法行终字第1097号行政判决书，2012年12月。
[62] 〔日〕福井秀夫「事業認定をめぐる訴訟上の問題点（下の１）」用地15巻178号（1982年9月）52頁；阿部泰隆「収用と補償の諸問題（上）」自治研究62巻1１号（1986年11月）21-22頁参照。
[63] 参见〔德〕拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第73-77页。
[64] 〔日〕人見剛「行政行為の公定力の範囲」兼子仁・宮崎良夫編『行政法学の現状分析（高柳信一先生古稀記念論集）』（勁草書房、1991年）240頁参照。
[65] 〔日〕海道俊明「違法性承継論の再考（三）」自治研究90巻5号（2014年5月）95頁参照。
[66] 仲野武志「建築確認の取消訴訟において東京都建築安全条例四条三項に基づく安全認定の違法を主張することの可否」自治研究87卷1号（2011年1月）152-154頁参照。
[67] 〔日〕山本隆司「行政訴訟に関する外国法制調査ドイツ（上）」ジュリスト1238号（2003年）98頁；山本隆司『判例から探究する行政法』（有斐閣、2013年）379頁参照。
[68] 韦调庆诉上海市社会保险事业基金结算管理中心不履行法定职责案，《中国审判案例要览（2003年行政审判案例卷）》，第208页。
[69] 肖光义诉南平市房地产管理局城市房屋拆迁裁决案，《中国审判案例要览（2003年行政审判案例卷）》，第74页。
[70] 日本有一些行政法教科书会在“行政行为”一章单设一点来探讨。例如，〔日〕宇賀克也『行政法概論Ⅰ行政法総論〔第三版〕』（有斐閣、2009年）326-327頁；櫻井敬子、橋本博之『行政法 第3版』（弘文堂、2011年）94-96頁。
[71] 日本有一些行政法教材仅在“行政诉讼法”上来处理。例如，〔日〕芝池義一『行政救済法講義〔第3版〕』（有斐閣、2006年）71-73頁；大橋洋一『行政法Ⅱ現代行政救済論』（有斐閣、2012年）39頁。
文章来源：《中国法学》2015年第3期。
