摘要:  复议机关共同被告制度导致实践中复议机关应诉压力巨大、行政机关正常工作受到消极影响以及资源浪费等困境。作为一项不合常规且为我国所独有的制度，其设立不具有法理上和制度上的合理性，且对行政复议制度改革产生制约。我国并不具备专门的复议机关和复议人员，难以应对日趋增多的复议后共同被告案件的应诉，相关管辖制度也使复议机关应诉和法院审理面临前所未有的压力。复议机关在现阶段应依法当好被告或尽量避免当被告，同时由司法解释对该制度进行适当改良，并通过《行政复议法》修改建立专门复议机关。适时由立法机关对复议机关共同被告制度进行必要的评估，以确定其制度走向。

关键词:  行政诉讼法；复议机关；共同被告；应诉；行政复议

新《行政诉讼法》26条第2款确立的“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告”制度（以下简称复议机关共同被告制度）改变了原《行政诉讼法》25条第2款关于复议机关只要维持了原行政行为只能由作出原行政行为的行政机关当被告的规定。复议机关共同被告制度是新《行政诉讼法》中特别引人注目的条款之一，并被认为是一种制度创新而受到赞扬，“在‘新行诉法’的诸多制度创新中，其中一项重要制度创新是增加复议机关做被告的责任和被诉行政机关负责人出庭应诉的责任”。[1]这样一个联结行政复议与行政诉讼的共同被告制度，不仅为我国行政诉讼制度所“独有”，也是一个与一般共同被告制度存在明显差异的制度，其制度的合理性与实践效果如何，值得探讨。

一、复议机关共同被告制度所导致的实践困境

自新《行政诉讼法》实施以来，由于复议机关共同被告制度的建立，复议机关“不是在法庭应诉，就是在去法庭应诉的路上”成为常态，应诉压力巨大，复议机关的正常工作受到了前所未有的严重影响。

（一）迅猛增长的行政诉讼案件使复议机关难以应对且影响正常工作

在我国，复议机关并非是以应诉为专业的机关，其本身就是一个普通的行政机关。如果从专业性角度考察，其与美国专门从事行政裁决的行政法官相比，肯定稍逊一筹。从实践效果来看，复议机关共同被告制度脱离了实际。

随着行政诉讼案件的不断增多，复议机关在“怨声载道”之中疲于应诉，在客观上影响了其本职工作的正常进行。从新《行政诉讼法》实施以来的情况看，一个值得关注的重要现象就是案件激增，难以应对。据最高人民法院于2016年3月发布的统计信息，2015年行政案件大幅上升：新收行政一审、二审和再审案件299765件，上升55.13%；审结272882件，上升51.46%。其中，新收行政一审案件220398件，上升55.34%；行政二审案件77988件，上升56.03%。[2]再以2015年北京市第四中级人民法院行政审判工作为例，该院严格落实立案登记制，行政诉讼救济渠道更加畅通，行政案件数量大幅上升。该院在2015年共受理以区政府为被告的一审行政案件1397件，占全院收案总数的73.80%，是2014年全市法院受理的该类行政案件总量216件的近七倍。[3]北京市共有16个区县，每个区县政府在2015年成为被告的行政案件平均为87件。根据我囯《行政复议法》，区县政府都是行政复议机关，复议案件在其成为被告的案件中应当占有较多比例，其成为共同被告出庭应诉的频率肯定不会低。同样，新修改的《行政诉讼法》自施行以来，重庆全市法院在2015年新收一审行政案件9273件，同比增长85.2%，成为全市法院受理行政诉讼案件以来年新收案件数量及同比增幅的最高值。[4]然而，政府法制机构的设置和人员配备并没有随着新法的实施而有所改变。新法实施后行政案件激增，使得复议机关应诉人员远远不能适应案件数量增长的需要，复议机关应诉工作压力大大增加。在实践中，行政复议机关陷人“诉讼包围圈”，“既当裁判员又当运动员”，刚当完“裁判员”转身就成了被告，不堪重负，难以静下心来仔细研究复议案件的办理，导致复议质量下降。这使得行政复议制度与复议机关在公众心目中的形象大打折扣，实际上加重了行政复议制度的生存困境。

同时，行政案件中的滥诉、缠诉现象日益增多，这也使复议机关共同被告制度的实施雪上加霜。自我国《政府信息公开条例》实施以来，以解决拆迁补偿等问题为目的的政府信息公开申请日趋增多，《最高人民法院公报》已刊登相关案例。[5]大多数政府信息公开的行政案件都经过行政复议，复议机关成为共同被告的案件数量迅猛上升。从实践情况看，针对滥诉问题已经有了司法裁判，行政滥诉的客观存在已经在司法领域得到承认。这些滥诉、缠诉现象使复议机关和法院疲于应对，无端地增加了行政与司法成本，使复议机关共同被告制度陷于极端的尴尬境地，甚至成了个别人故意嘲弄行政机关和司法机关的工具。

（二）相关管辖制度使复议机关应诉和法院审理都面临前所未有的压力

根据新《行政诉讼法》18条第1款的规定，经复议的案件，既可以由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用行政诉讼法解释》）第8条规定作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。”这一管辖制度明显增加了复议机关成为共同被告时应诉的困难。如在新《行政诉讼法》实施后，重庆市政府为共同被告身份的应诉地点包括重庆市的五个中级法院、主城9个区以及30多个郊县法院。其中，距离主城较远的县法院有三四百公里，在行政复议及行政诉讼案件数量逐年猛增的态势下，办案人员复议、诉讼两头忙，工作量和工作强度陡增。再如，根据天津市和平区法院关于行政审判工作情况的调研报告，2015年5月至10月，该区法院受理政府信息公开案件230件，占全部受理案件的50.2%。信息公开案件不仅数量多，而且多数案件以作出原行政行为的机关和复议机关为共同被告，因为《适用行政诉讼法解释》第8条的规定，其中以国家部委为共同被告的案件有153件，占全部信息公开案件的66.5%。这一规定使复议机关奔波于各地法院应诉。天津市大多数行政机关位于和平区，原告基于趋利避害的考虑，对于无论是市级行政机关作出的行政行为还是经复议的行政行为，多选择和平区法院起诉。这一因素也导致了和平区行政案件数量激增，难度加大。[6]

在实践中，原告选择向作出原行政行为的行政机关所在地法院起诉，于是一些国务院部门作为复议机关的就必须到全国各地去应诉。由于我国幅员辽阔，其投入的人力和物质资源之巨大可想而知。反过来，也有相当数量的复议申请人选择向作为复议机关的国务院部门所在地的法院起诉，这又导致进京诉讼案件增多，不利于将纠纷化解在基层。

（三）模糊地带的存在导致复议机关共同被告制度遭遇实践难题

虽然《适用行政诉讼法解释》第6条至第10条对复议机关共同被告制度实施的具体规则进行了细化和补充，但毕竟与此前“复议机关作出维持决定，便不会成为被告”的状况有本质区别，其制度的不确定性难题仍然存在。

1.《适用行政诉讼法解释》第6条第2款将复议机关改变原行政行为限定为“复议机关改变原行政行为的处理结果”，这与《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中只要改变事实和证据、规范依据或者处理结果中的一项就属于“改变原具体行政行为”的规定有着明显不同。那么，复议机关如果在复议决定中改变事实与证据或者规范依据，而结论却是维持决定，应该如何处理？这种状况如果按照维持决定处理，就难以依照《适用行政诉讼法解释》第9条“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性”的规定处理。因为法院仅仅审查复议程序的合法性是远远不够的，复议机关将事实与证据或者规范依据进行改变的合法性也应当是法院审查的对象。同样地，该条中“作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任”的规定也难以适用。由于复议机关已经改变了原行政行为的事实和证据或规范依据，从法律性质上说，明显已经是两个具有不同内容的行政行为了，作出原行政行为的行政机关和复议机关如何“对原行政行为合法性共同承担举证责任”？法院对于这样的案件，将如何审理与裁判？

2. 即使按照《适用行政诉讼法解释》第6条第2款的规定，复议机关改变原行政行为仅仅是指“改变原行政行为的处理结果”，也可能产生作出原行政行为的行政机关和复议机关在诉讼过程中意见不一致的问题。“法院审理行政复议机关当共同被告的案件发现，存在同一案件要审查两个被告的行政行为，工作量和难度均增加；原行为机关与复议机关共同承担举证责任如何具体操作，两者意见不一致如何处理等问题”。[7]《适用行政诉讼法解释》是将作出原行政行为的行政机关和维持决定的复议机关作为“天然的同盟”或者“共同体”来看待的，忽视了二者之间可能存在的不一致。据笔者了解，实践中已经出现了诸如两个行政机关之间答辩意见不一致、争议焦点看法不一致、在法庭上的质证意见不一致以及法庭辩论意见不一致等情形。《适用行政诉讼法解释》没有规定这些情况该如何解决。

3.《适用行政诉讼法解释》第6条规定，“复议机关决定维持原行政行为”包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。但是，根据起诉的一般原理，将谁列为被告或者共同被告是原告的一项权利，那么在起诉时如何认定“以复议申请不符合受理条件为由驳回”的复议决定就成为原告的一项重要判断权。如果原告在起诉时坚决要将作出“以复议申请不符合受理条件为由驳回”的复议机关作为共同被告，法院对这样的起诉应当如何处理？如果法院根据原告的起诉通知复议机关作为共同被告应诉，复议机关是否可以有不应诉、不出庭的权利？

4. 作出原行政行为的行政机关与作出复议决定的行政机关，按理说应当共同出庭、共同应诉，但是如果其中有一个不出庭、不应诉怎么办？《适用行政诉讼法解释》第9条第2款“作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任”的规定该如何实施？

（四）复议机关共同被告制度在行政首长出庭应诉制度的相伴下更显尴尬

在审视复议机关共同被告制度的实施效果时，不得不将其与新《行政诉讼法》的另一个特色制度——行政机关负责人出庭应诉制度联系起来。从世界范围来看，无论是行政首长出庭应诉制度，还是复议机关共同被告制度，都具有鲜明的“中国特色”，“这是一条极具中国特色的规定，要求行政机关负责人应当出庭应诉，这在世界上恐怕也是唯一的规定”。[8]复议机关共同被告与行政机关负责人出庭应诉制度看似并不相关，其实联系非常紧密，因为复议机关维持决定越多，其成为共同被告的几率就高；成为共同被告的几率高了，其负责人出庭应诉的次数就势必增加。

1. 复议机关的层级越高，其负责人出庭的难度也就越高。能够成为复议机关的，一般是国务院各部门，省、自治区、直辖市人民政府及其工作部门，设区的市人民政府及其工作部门，最低一般也是区人民政府。按照新《行政诉讼法》的规定，行政机关负责人出庭应诉是其法定义务，那么严格来说，所有行政案件中作为被告的行政机关负责人都应当出庭应诉。然而，层级越高的行政机关，其负责人出庭的可能性越低。自新《行政诉讼法》实施以来，到2016年4月才发生全国首例省级政府作为复议机关被诉后由副省长出庭应诉的案件。新《行政诉讼法》实施1年才出现全国首例副省长作为复议机关负责人出庭应诉的行政案件恰恰说明了该制度在实践中的尴尬。[9]尽管浙江省行政机关负责人出庭应诉取得了较好效果，但从全省情况看，在复议机关当共同被告的案件中，复议机关负责人的出庭情况很不理想。[10]

2. 复议机关负责人出庭的现实可能性严重不足。新《行政诉讼法》实施1年来，以中央国家行政机关为被告的一审行政案件共计1866件，同比上升450.4%；以北京市政府为被告的一审行政案件有526件，同比上升525%。[11]其中，中央国家行政机关或者北京市政府在一般情况下都是以复议机关共同被告的身份被诉，但笔者至今尚未发现这些机关的负责人出庭应诉的报道。北京市现有正副市长10人，按照规定都“应当出庭应诉”，在这一年中市长、副市长要出庭应诉的行政诉讼案件平均超过52件！这还仅仅只是一审，还没有将二审行政案件计算进去。这些案件数量可能已经超过了一些律师在1年中所代理案件的数量。在如此繁忙的行政公务背景之下，复议机关负责人出庭是难以实现的。

笔者认为，要求“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”本身就属于“不切实际”之举。而且，这种以首长个人的重视、偏好为基础的价值定位，在很大程度上带有人治色彩，偏离了依法行政的本意。此外，从历年公布的数据上看，出庭应诉率与依法行政水平之间并不存在统计学意义上的相关性。[12]其实，实践中的问题远不止上述几个方面。但仅仅是以上问题的存在，就已经使得复议机关共同被告制度在具体运行过程中遭遇了现实困境，这些困境与尴尬恰恰说明了其制度本身的不切实际。而该制度在法理上的不足和制度设计上的非理性，又反过来证明了其在具体运行过程中产生现实困境的原因所在。

二、复议机关共同被告制度是不合常规的行政诉讼被告制度

（一）复议机关共同被告制度为我国行政诉讼制度所独有

从世界范围来看，复议机关共同被告制度是我国行政诉讼制度的独创，具有鲜明的中国特色，其他国家和地区并没有同样的规定。在德国，“如果诉讼涉及复议决定，原则上，正确的被告就不是复议机关的法定主体，而是作出具体行政行为的原行政机关。”[13]在我国台湾地区，行政复议被称为诉愿，诉愿决定并不包括所谓的“维持决定”，主要有不受理或驳回、撤销原处分、变更原处分、依职权撤销或变更、命为一定之处分以及情况决定等6种，其中“实体上无理由者则应予驳回”。[14]而在行政诉讼中，被告机关系指在撤销诉讼及课予义务诉讼中充当被告之各级行政机关，上述诉讼均应先经诉愿程序，则孰为被告机关须以诉愿决定结果为准，我国台湾地区“行政诉讼法”第24条遂规定，驳回诉愿时以原处分机关为被告机关；撤销或变更原处分“或决定”时，被告机关为“最后”撤销或变更之机关。[15]由于其驳回决定类似于我们的复议维持决定，因此笔者认为台湾地区经诉愿后的被告制度与我们原《行政诉讼法》关于经复议之后的被告制度相似。而其关于共同被告的具体规定，强调的是共同处分，如台湾地区“行政诉讼法”第31条第1项所规定的共同被告为“为诉讼标的之行政处分系二以上机关共同为之者”。所称共同处分，“系指该行政处分系以两个以上行政机关名义作成者始属之。如为书面处分，则指该书面所记载之处分机关，有两个以上者而言。”[16]可见，复议机关作出维持决定后在行政诉讼中与作出原行政行为的行政机关成为共同被告，是我国行政诉讼制度中一道“独特”的风景。正如有学者所言，“复议机关作共同被告制度是具有中国特色的诉讼制度，是解决现实问题的‘中药’”。[17]

《行政诉讼法》之所以要进行这样的修改，主要是为了解决实践中行政复议维持率高、纠错率低的问题。“实践中，有些复议机关一味维持原行政行为，该撤销的不撤销，该纠正的不纠正，导致维持率过高，复议制度解决行政争议的作用没有很好地发挥，复议制度的优势没有得到很好的实现，与行政复议作为解决行政争议主渠道的定位相去甚远。为了从制度上促使复议机关发挥监督下级机关的行政行为，新法对现行制度作了修改。”[18]由此可见，新《行政诉讼法》规定复议机关共同被告制度的目的是企图通过改变原来维持决定状态之下复议机关不做被告的制度，倒逼行政复议机关积极履行行政复议职责。

（二）复议机关共同被告制度与常规共同被告制度不一致

复议机关共同被告制度不仅是一个独特的行政诉讼被告制度，而且与一般的共同被告制度也存在明显的区别。共同被告是共同诉讼制度的组成部分。新《行政诉讼法》27条规定的共同诉讼分为两类：一类是因同一行政行为引起的，另一种是因同类行政行为引起的。其中，因同一行政行为引起的共同诉讼，由于该行政行为不能分割，法院必须一起审理，所以学理上称为必要的共同诉讼。这是一种源于民法的理论和制度。其中共同被告就是两个以上行政主体共同实施的行政行为被起诉到法院。因同类行政行为而发生的共同诉讼，由于不是同一行政行为引起的，当事人之间不存在不可分割的权利义务关系，可以作为不同的案件审理，也可以一起审理，学理上称之为普通的共同诉讼。与同一行政行为引起的共同诉讼不同，同类行政行为引起的共同诉讼，需要人民法院认为可以合并审理并经当事人同意。[19]因此，行政诉讼意义上的共同被告，是指因作出同一行政行为或者同类行政行为而被提起行政诉讼的两个或者两个以上的行政机关。新《行政诉讼法》26条第4款“两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告”的规定，指的就是必要的共同诉讼中的共同被告。

然而，新《行政诉讼法》所确立的复议机关共同被告制度则与常规共同被告制度存在明显的区别。经过行政复议以后，便同时存在了两个行政行为，一个是被申请复议的原行政行为，另一个则是复议决定。而复议机关与原行政机关作共同被告，既不是必要的共同诉讼（这里有两个被诉行为而非同一被诉行为），也不是普通的共同诉讼（这里是两个被告而非同一被告，被诉行政行为也不是相类似的情形）。虽然立法机关认为“维持复议决定与原行政行为虽不是同一行为，也非同类行为，但属于关联度很高的两个行为，维持复议决定强化了原行政行为，又依附于原行政行为的效力状态，因此有必要在一个诉讼中解决”，[20]然而这一制度不符合共同被告制度的基本原理却是一个客观事实。

（三）复议机关共同被告制度的特殊涵义

作为一种特殊的共同被告制度，复议机关共同被告制度的基本涵义为，当依法实施复议职权的行政机关根据《行政复议法》和《行政复议法实施条例》的规定，认为被申请复议的行政行为认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当而作出维持原行政行为的决定后，相对人不服该行政复议决定向法院提起行政诉讼时，由复议机关和作出原行政行为的行政机关为共同被告的制度。根据《适用行政诉讼法解释》第6条，“复议机关决定维持原行政行为”包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。为此，笔者认为，复议机关共同被告制度有如下三个方面的特征。

1. 被诉行政行为的独立性。在复议机关共同被告制度中，法院虽然要对原行政行为和复议维持决定一并审查，但原行政行为和复议维持决定这两个行政行为并非是“同一行政行为”或“同类行政行为”，而是分别适用独立程序而作出的两个独立的行政行为。如在诉讼中，复议程序的合法性必须被独立审查。“复议机关作出行政行为时的程序，与原行政行为的程序完全独立，不具有依附性，纯属于自身的程序。”[21]因此，在诉讼过程中，原行政行为合法性的举证和复议程序合法性的举证是分别进行的。

2. 被诉行政行为之间的相互关联性。虽然原行政行为和复议维持决定具有独立性，但两者又是属于相互关联的行政行为。原行政行为是复议机关审查的前提和基础，而复议决定则是对原行政行为合法性与合理性审查的结果。因此，复议行为与原行政行为是审查与被审查的关系，正是因为这一关系的存在，使它们之间成为虽独立存在但又具有高度关联性的两个行政行为。

3. 案件审理诉讼程序的同一性。复议决定与原行政行为必须在同一个诉讼程序中进行审查。《适用行政诉讼法解释》关于追加被告、复议程序的合法性与原行政行为合法性一并审查、原行政行为合法性举证责任共同承担以及法院应当对原行政行为和复议决定一并作出裁判等规定，都体现了将原行政行为和复议决定置于同一个诉讼程序中进行审理的特点。

因此，根据《行政诉讼法》和《适用行政诉讼法解释》的相关规定，复议机关共同被告制度是一种特殊的共同被告制度，这一特殊性表明其既不属于必要的共同诉讼中的共同被告，也不属于普通的共同诉讼中的共同被告，而是一种基于特殊目的而设立的一种特殊的共同被告制度。新《行政诉讼法》79条规定复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”这就进一步明确了复议维持决定与原行政行为同案审理、同案判决的特殊规则。

三、复议机关共同被告制度合理性批判

一个制度的合理性，既包括其在理论上是否符合法理，也包括其是否合乎制度理性。作为一项具有浓厚中国特色的诉讼制度，复议机关共同被告制度是否具有法理依据和制度合理性，是这一制度是否具有生命力的关键。

1. 设立复议机关共同被告制度的法理不足。具体而言：（1）复议维持决定仅仅是复议机关作为“中间人”对原行政行为合法性作出一种具有行政监督意义上的“认同”，既不是以复议维持决定效力覆盖原行政行为，也不是以复议维持决定效力代替原行政行为，更不增加、减少申请人既有的权利和义务。[22]为此，将复议机关列为共同被告没有实际意义。（2）从共同被告的原理分析，如果将复议机关的维持决定也视为是一种行政行为的话，那么它只能是一种经过“复审”之后由另一个主体作出的“认同”性质的行政行为。原行政行为和复议维持决定之间既不是同一行政行为，也不是同类行政行为，缺乏作为共同被告的客观基础。（3）复议维持决定并没有增加或减少相对人的任何权利义务，“复议机关维持原具体行政行为意味着真正的处分机关是原行政机关，行政复议机关没有就此作出独立的意思表示”，[23]复议维持决定与原行政行为虽然是复审行为与原行为之间的关系，但绝对不是同一行政行为，而是两个不同层级的行政行为。同时，《适用行政诉讼法解释》规定，复议机关决定维持原行政行为的，如果相对人只起诉作出原行政行为的机关，法院应当告知原告将复议机关追加为被告。原告不同意追加的，法院应当将复议机关列为共同被告。这一规定有强制干预原告诉权之嫌，有违当事人诉权的自主性原则。因此，将两个不同层级、相互独立的行政行为的主体强行列为共同被告，法理依据明显不足。

2. 我国在制度上缺乏专门的复议机关和复议人员应对超量的行政应诉。我国虽有行政复议制度，但行政复议工作依附于政府的法制工作部门。与英美国家拥有专门独立的行政复议机构和专业人员的体制不同，我国并不存在专门意义上的行政复议机关。在英美国家，行政复议机构和人员具有较强的独立性和专业性。无论是英国的行政裁判所还是美国的行政法官体制，它们在机构设置或人员管理上与司法机关高度类似。英国行政裁判所的裁判官是由法官遴选机构按照司法官员的选任标准录用和委任的，这使得他们与行政机关的职员有着明显的区别。在美国，行政法官体制改革使越来越多的州和城市设立统一的独立的行政法官机构，而行政法官本身的独立地位已经得到法律的保障。[24]但在我国，复议机关就是一般的行政机关，其在承担行政复议职责时才成为复议机关，平时更多地是从事与其职权相关的其他工作。

我国《行政复议法》将有限的行政复议资源分散在各个部门，这导致了复议制度难以发挥整体效能。而行政复议机构职能的多元化、非专门化又分散了其对行政复议工作投入的精力。政府法制机构的职责并非只有行政复议一项，还承担着监督协调、备案审查、法规规章或规范性文件起草、宣传咨询、法制研究等众多法定事务，非复议工作挤占、侵蚀复议工作空间和时间的情况必然大量存在。而且，行政复议人员的非专职化也影响了行政复议工作的质量。从事行政复议工作的人员就是行政复议机关中的公务员或者其他工作人员，法律对从事复议工作并无任何特殊的资格限制，人员素质良莠不齐，更遑论专业性的要求，这严重影响了行政复议工作的质量。[25]据国务院法制办公室的统计，我国现有行政复议权的机关为1.8万余个，但地方三级政府的专职行政复议人员仅有1532人，区县级人民政府专职行政复议人员平均仅有0.2人，行政复议力量严重不足。[26]因此，复议机关难以应对共同被告制度的实施。

复议机关一方面要完成自己职权范围内的行政事务，另一方面又要应对行政复议。无论是复议维持还是改变原行政行为，复议机关都要作为被告或者共同被告出庭应诉。事实上，复议机关的非专门化和复议人员的非专业化，其实就是将适用法律、解决纠纷的行政复议工作与一般行政管理工作同样看待，从而使行政复议的独特要求和应有的品格无法得到体现。在实践中，由于缺乏专门且专业的行政复议机关和行政复议人员，作为普通行政机关的行政复议机关在从事要求日益提高的本机关职权范围内工作的同时，又要面对高频率的行政应诉，其力不从心和捉襟见肘的尴尬状态也就更为突出。

3. 将诉讼关系复杂化不符合“解决行政争议”的立法宗旨。原《行政诉讼法》规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。因为复议机关改变原行政行为，“意味着行政复议机关就行政法律关系进行了新的处分行为，行为主体已经发生变化，应当以行政复议机关为被告”，这是符合法理的。[27]然而，新《行政诉讼法》确立作出维持决定的复议机关与作出原行政行为的行政机关作为共同被告，并且《适用行政诉讼法解释》第6条又进一步将“复议机关决定维持原行政行为”的范围从复议维持决定本身扩展为“包括驳回复议申请或者复议请求的情形”。根据《行政复议法》和《行政复议法实施条例》，维持决定属于对行政行为实体和程序合法性、合理性都予以肯定的决定；驳回复议申请则是由于行政复议申请不符合法定条件而作出的决定，一般属于对复议申请所作出的程序性决定；而驳回复议请求则是对复议请求合法性的否定。这三种复议决定在法律上具有不同的内容与含义。因此，这一扩展是否符合新《行政诉讼法》26条第2款的立法原意，还有待进一步探明。而且，上述规定又多出一个诉讼主体与诉讼对象，人为地增加了纠纷解决的成本，导致诉讼活动进一步复杂化，不仅不利于及时有效地解决实体问题，而且与新《行政诉讼法》1条所增加的“解决行政争议”宗旨不相符。

4. 设置复议机关共同被告制度的理由不充分。将行政复议机关与作出原行政行为的行政机关列为共同被告的动因，无非是行政复议机关不能依法作出撤销、变更被申请的行政行为的行政复议决定，从而使行政相对人的行政复议申请无功而返。这些问题的确应当予以解决，但解决方法不是将它们列为共同被告。因为，如果行政复议机关无论作出何种行政复议决定都必须作为行政诉讼的被告，那么从各方利益衡量角度看，作出行政复议的“维持决定”仍然是一种“最佳”选择。[28]从复议机关的利益角度看，根据《适用行政诉讼法解释》第9条的规定，即使与作出原行政行为的行政机关成了共同被告，复议机关只要针对复议程序的合法性承担举证责任就可以了，主要的举证责任（即行政行为合法性的举证责任）完全可以由作出原行政行为的行政机关承担。而复议机关如果改变了原行政行为，则不仅要独立承担从实体到程序各个方面的举证责任，而且要独立陈述其改变原行政行为的理由，其在诉讼中产生的责任与风险要比简单地作出维持决定后的责任与风险大很多。因此，将复议机关与作出原行政行为的行政机关列为共同被告，实践效果可能不好。行政复议机关如果认为无论怎样做都要当被告，作维持决定的话负担还小一些，就有可能致使行政复议渠道依然不畅，行政复议功能的发挥仍然受到制约。

因为复议机关作出维持决定的频率过高而要将其列为共同被告，作出这一判断的基础是将行政复议的维持决定情况与法院维持判决情况进行了对比。“从统计数据反映的情况来看，行政复议机关在履行行政复议法‘防止和纠正违法或者不当的行政行为’的要求方面，与人民群众的期望有一定差距。据统计，行政复议机关维持原行政行为的比例大约在60%左右，而人民法院维持被诉行政行为的比例则是在10%～20%，甚至在10%以下。”[29]而实际情况是，在行政诉讼中，长期以来未进入法院实体审理的案件比例畸高，立案难问题十分突出。2012年，全国法院以裁定不予受理和驳回起诉等程序方式结案的一审行政案件占到一审行政案件结案总数的7.7%，是民商事案件的7倍以上。另外，行政管理相对人胜诉率逐年下降，司法公信力受到质疑。原告胜诉率已从早期的30%左右降到目前的不足10%。2009年至2012年，原告一审胜诉率逐年下降，分别为12.07%、11.18%、9.89%和9.87%。在2012年，人民法院直接判决被告行政机关败诉的案件仅占全部一审行政案件的9.87%，而江苏法院仅为2.48%，有的地方行政机关败诉的案件甚至为零。如此低的败诉率，与人们对行政机关执法水平的认知有着明显差距。原告胜诉率低而作为掌管司法机关人财物的行政机关的胜诉率逐年上升的态势，直接引发公众对行政审判公正的质疑。而且，行政诉讼案件的上诉率、申诉率不断攀升。在2012年，行政案件上诉率为70.06%，分别是刑事、民事案件的6.2倍和2.5倍。2012年的行政案件申诉率为8.38%，分别是刑事、民事案件的8.1倍和7.5倍。在部分地区，几乎所有的一审行政案件都引起上诉，所有的二审行政案件都引起申诉。引起上诉和申诉的一个重要原因就是下级法院不能依法裁判和案件质量存在问题。[30]

因此，仅仅以行政复议机关维持决定的比例远远高于法院维持判决的比例为由设置复议机关共同被告制度，理由并不充分。如此对比并未考虑到法院实际裁判率低的因素，而且法院除了作出“维持判决”外，还可以作出“驳回诉讼请求的判决”，这同样是一种原告败诉的判决。因此，从法院在新《行政诉讼法》实施以前的行政审判状况可以看出其在监督行政机关依法行政方面的作为并不优于行政复议机关。仅仅根据表面上的复议维持决定率高于法院的维持判决率就认为“反映出行政复议和行政诉讼对于纠正违法行政行为的巨大反差”，[31]并因此特地设置了复议机关共同被告制度，对复议机关来说有失公允。

5. 对《行政复议法》的修改将会产生严重制约。照理说，《行政诉讼法》与《行政复议法》这两部具有密切联系的法律的修改应当同步进行，以实现两法之间的协调。但是，《行政诉讼法》的修改先行了一步。这样一来，《行政复议法》的修改就必然会受到《行政诉讼法》的制约。尤其是复议机关共同被告的规定，实际上阻止了行政复议制度向司法化发展的步伐，使其只能朝着高度行政化的方向发展。

然而，就在《行政诉讼法》修改前不久，还曾经有过行政复议机关一律不当被告的观点。[32]政府法制部门即行政复议机构大多持这一观点。这一问题实际上牵涉到行政复议的定位问题，即行政复议究竟是一种内部的行政化监督制度还是体现具体独立公正品质的纠纷解决制度。“从世界范围看，居中裁决的机关，很多都不当被告，法院有一审二审，一审法院都不当被告。美国的行政法官也不当被告。不当被告也许更有利于裁决者的公正办案。或者我们进一步可以这样认为：复议机关当不当被告，取决于复议是监督机制还是居中裁判机制的法律定位。如果是上下级的监督机制，复议程序是行政化的，就应当是被告。如果是裁判化的复议程序设计，复议机关就不应当作被告。”[33]经过多年的行政复议工作实践，地方、部门行政复议机构和一些专家学者纷纷要求取消行政复议机关当被告的规定，主要理由有如下三点：（1）与行政复议的行为性质不符。目前理论界与实务部门认为，行政复议是解决行政争议的一种行政救济制度，其性质决定了行政复议机关在行政复议活动中发挥居中裁判功能，带有准司法的性质。直接将行政复议机关的行为纳入法院司法审查的做法，忽视了行政复议行为与行政诉讼行为同样具有居中裁判的本质属性，与法理不符，与国外的通行做法也不一致。（2）实践效果不好。在实践中，行政复议机关由于怕当被告，对于行政复议申请能不受理就不受理，能维持就维持，导致行政复议渠道不畅，行政复议的公信力受到打击，严重制约了行政复议作用的发挥。（3）不利于及时有效地解决实体问题。行政争议的产生是由原行政行为引发的，争议的解决应当针对原行政行为进行判断和调整。如果司法机关对行政复议决定进行判断和调整，不仅与法理不符，而且不利于及时有效地化解原始矛盾和问题，反而增加了行政机关的成本和当事人的诉累。[34]

一个有趣的现象是，无论是复议机关共同被告制度在《行政诉讼法》中的确立，还是在此制度确立之前所讨论的复议机关一律不当被告的观点，理由都与行政复议的维持决定率过高有关。如果这样的话，将复议机关列为共同被告的理由是否成立就是一个值得探讨的问题了。其实，国务院从2008年开始推行的行政复议委员会制度试点，就是将行政复议制度逐步推向专业性、独立性和中立性从而发挥其解决纠纷功能的一种尝试。然而，在行政法学界正积极探索行政复议的性质且《行政复议法》尚未修改的前提下，立法就急不可耐地在行政诉讼制度中设立复议机关共同被告制度，极有可能会对行政复议制度性质的探索以及相关改革带来阻碍。这会对《行政复议法》的修改形成不必要的制约，影响两个制度之间应有的协调。

四、合理对待复议机关共同被告制度

在新《行政诉讼法》已经将复议机关共同被告制度作为一项特殊的制度加以规定的前提下，积极面对这一制度，并且在对这一制度的合理性和实践难题进行全面认识的基础上，尽可能地去改良这一制度，这是对法律发展应当持有的认真负责的态度。笔者认为，对于这样一个充满中国特色的共同被告制度，应当从不同的角度加以合理对待。

1. 依法做好共同被告与依法尽量不当共同被告。在现阶段，由于法律已经对复议机关共同被告制度作出了规定，作为行政机关，理应认真实施已经生效的法律。具体包括：（1）充分挖掘有效资源，积极培养专门的应诉人员。应当承认，出庭应诉是一项专业技术工作，必须要具备专门的法律知识与诉讼技巧，因此，提高复议机关应诉人员的应诉水平和应诉技巧是做好共同被告的前提。有条件的复议机关要建立专门的应诉部门，以适应逐渐增多的复议机关共同被告案件的需要。⑵强化行政复议领域的依法行政意识，增强行政复议的责任感，积极强化行政复议决定尤其是复议维持决定的合法性与合理性，避免在诉讼中败诉。同时，有关行政机关也应当加强对行政复议的依法监督。（3）复议机关在成为共同被告之后，要积极与作出原行政行为的行政机关加强沟通，在应诉过程中明确各自的分工和职责，尤其必须统一答辩、举证、辩论和陈述，避免在法庭应诉过程中产生矛盾与冲突。（4）利用相关法律规定，尽可能地不成为共同被告。笔者认为，复议机关应当以《行政复议法实施条例》40条规定的行政复议和解制度和第50条规定的行政复议调解制度为依据，充分利用法律资源，在《行政复议法实施条例》所规定的范围内尽量争取申请人和被申请人之间的和解与调解，避免因作出维持决定而成为共同被告。

2. 通过《行政复议法》的修改设立专门独立的行政复议机关，使行政复议工作专业化。《行政复议法》的修改已被列入全国人大常委会2016年立法工作计划的预备项目。[35]因此，应当通过《行政复议法》的修改，明确行政复议机关的专业化，以改变目前行政复议机关就是一般行政机关，而且较为分散的局面。设立专门的行政复议机关，以专业优势应对复议机关共同被告制度。目前，浙江省义乌市设立行政复议局，并由该局统一受理行政复议案件的做法，值得借鉴。[36]笔者认为，一方面，要改变目前的行政复议体制，将行政复议权相对集中到专门的行政复议机关；另一方面，由专业化的行政复议机关作出行政复议决定，即使与作出原行政行为的行政机关成为共同被告，也能够以专业的优势去出庭和应诉，从而避免一般的行政复议机关在从事繁忙的行政管理工作的同时，还要应对众多的行政应诉事项的尴尬局面。

3. 立法机关适时对复议机关共同被告制度进行评估，以确定其制度走向。笔者认为，由全国人大常委会在合适的时候开展对《行政诉讼法》的立法后评估或执法调查，重点对“复议机关共同被告制度”展开必要的评估，从制度的必要性、合理性以及在实践中的运作状况等方面对其展开全面的分析，以确定该制度存在的必要性，为进一步修改和完善法律做好必要的准备。

为此，笔者从以下两个方面提出建议：（1）由于新《行政诉讼法》刚刚实施一年，短期内通过修改《行政诉讼法》的方式将复议机关共同被告制度进行改造甚至取消并不现实。因此，目前应当通过司法解释对这一制度进行必要的改良。最为现实的方式是，在新《行政诉讼法》关于复议机关共同被告的原则规定之下，修改《适用行政诉讼法解释》关于复议机关共同被告的具体规定，尤其是对第7条关于“原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的，人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列为共同被告”的规定进行修改，明确如果原告只起诉作出原行政行为的行政机关，没有起诉复议机关的，人民法院可以告知原告追加被告。原告不同意追加的，法院不得强行将复议机关列为共同被告，以体现当事人的选择权与诉权的自主行使原则。（2）鉴于复议机关共同被告制度在法理上的欠缺、在制度上的不合理、在实践中导致的行政资源和司法资源的巨大浪费以及对行政复议工作和行政机关正常工作的消极影响，按理应当适时取消这一制度。针对这一制度存在的法理依据欠缺问题，有学者建议在将来的《行政复议法》修改时，取消“复议维持决定”，改为“驳回申请决定”，复议机关不当被告。在《行政复议法》未作修改前，暂且依照新《行政诉讼法》的规定执行。[37]该建议实际上是通过修改《行政复议法》取消“复议维持决定”而架空新《行政诉讼法》关于复议机关共同被告的规定，从而使这一制度有名无实。笔者并不赞同这一建议。因为架空一部合法有效的法律中的某一条款，使其成为一纸空文，法律的严肃性将会受到影响。更何况，《适用行政诉讼法解释》已经将“驳回申请决定”包含在“复议机关决定维持原行政行为”的范畴之中。因此，对于这一不切实际且导致社会资源严重浪费的制度，理应取消。笔者建议在适当的时候通过修改《行政诉讼法》将复议机关共同被告规定予以取消，恢复原《行政诉讼法》25条第2款的规定，明确复议机关作出维持决定后不当被告，由作出原行政行为的行政机关作为被告，从而使复议机关维持决定状态下的被告制度具有科学性和现实可行性。

五、结语

设立复议机关共同被告制度，其目的虽然是为解决复议维持率过高问题，从制度上督促行政复议机关发挥监督下级行政机关依法行政的作用，但其制度的合理性和可行性是否充分等问题却未能得到充分论证，从而导致制度的合理性不足、实践中可行性缺乏等问题。该制度所导致的行政、司法成本的骤然增加和对行政复议制度带来的冲击以及对正常行政管理的负面影响，理应引起足够的重视。新《行政诉讼法》实施一年来的实践证明，行政复议机关当共同被告的案件逐步上升，说明复议维持决定的数量并没有因为共同被告制度的设立而有所下降。因此，其制度本身的针对性和合理性就值得怀疑。

因此，在立法时必须要考虑条文的执法成本和可操作性。我国《立法法》6条明确规定：“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”立法应当理性，切忌冲动，尤其是涉及到相关主体义务的履行，更应评估其现实可能性与可操作性。对于复议机关共同被告制度来说，其促进复议机关依法行使复议监督职责的本意无可厚非，但我们不能采取使行政复议机关心力交瘁的方式来实现行政复议领域的依法行政。在这一方面，立法者应当考虑法律制定之后的成效与实施成本问题。“为了社会正义而塑造社会制度是立法机关的首要任务”，[38]而浪费社会资源的制度也可能表现为非正义，至少可以说是正义性不足。这也可以说是复议机关共同被告制度这一立法现象给予我们的启示。

注释:

[1]姜明安：《论新行政诉讼法的若干制度创新》，《行政法学研究》2015年第4期。

[2]参见最高人民法院研究室：《2015年全国法院审判执行情况》，http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-18362.html, 2016年4月20日访问。

[3]参见陈良刚、马新建：《四中院发布行政审判白皮书和典型案例》，http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2016/04/id/1833999.shtml, 2016年4月11日访问。

[4]参见《重庆发布行政案件审判白皮书》，《人民法院报》2016年5月20日第1版。

[5]参见任智峰、顾建兵：《行政案件“非正常”滥诉缠诉趋多》，《人民法院报》2016年4月17日第3版；《陆红霞诉南通市发展和改革委员会政府信息公开答复案》，《最高人民法院公报》2015年第11期。

[6]参见天津市和平区人民法院课题组：《依法登记立案规制诉权滥用》，《人民法院报》2016年1月28日第8版。

[7]王春：《地级以上政府被告一把手鲜应诉》，《法制日报》2015年11月10日第5版。

[8]应松年：《行政诉讼法律制度的完善、发展》，《行政法学研究》2015年第4期。

[9]参见金晶：《贵阳开审全国首例副省长出庭应诉行政案》，《人民法院报》2016年4月12日第1版。

[10]同前注[7]，王春文。

[11]参见熊琳、肖亚卓：《中央国家行政机关“当被告”案件一年上升450.4%》，《法制日报》2016年4月30日第1版。

[12]参见高春燕：《行政首长出庭应诉：价值重估与技术改良》，《行政法学研究》2015年第2期。

[13][德]弗里德赫尔穆•胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第202页。

[14]吴庚：《行政法之理论与实用》增订8版，中国人民大学出版社2005年版，第397-399页。

[15]同上注，第415页。

[16]刘宗德：《制度设计型行政法学》，北京大学出版社2013年版，第366页。

[17]童卫东：《进步与妥协：〈行政诉讼法〉修改回顾》，《行政法学研究》2015年第4期。

[18]信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第73页。

[19]同上注，第76-77页。

[20]袁杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第215页。

[21]江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第88页。

[22]参见章剑生：《关于行政复议维持决定情形下共同被告的几个问题》，《中国法律评论》2014年第4期。

[23]江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》上卷，北京大学出版社2009年版，第382页。

[24]参见郜风涛主编：《行政复议法教程》，中国法制出版社2011年版，第31页。

[25]参见刘东生：《行政复议制度发展障碍分析》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第8卷，法律出版社2005年版，第345-346页。

[26]参见《国务院法制办公室关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》（国法〔2008〕71号）。

[27]同前注[23]，江必新、梁凤云书。

[28]参见章剑生：《现代行政法基本理论》下卷，法律出版社2014年版，第813页。

[29]梁凤云：《新行政诉讼法讲义》，人民法院出版社2015年版，第162页。

[30]参见江必新：《中国行政审判体制改革研究》，《行政法学研究》2013年第4期。

[31]同前注[29]，梁凤云书，第162页。

[32]参见应松年主编：《行政诉讼法与行政复议法的修改和完善》，中国政法大学出版社2013年版，第87页；青锋、张水海：《行政复议机关在行政诉讼中作被告问题的反思》，《行政法学研究》2013年第1期。

[33]同前注[8]，应松年文。

[34]同前注[24]，郜风涛主编书，第374-375页。

[35]参见《全国人大常委会2016年立法工作计划》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/lfdt/2016-04/22/content_1987519.htm, 2016年4月30日访问。

[36]义乌市行政复议局成立于2015年9月，是全国首个专门设立的行政复议局，拥有绝大部分的行政复议管辖权。参见顾春：《义乌首设行政复议局》，《人民日报》2016年3月21日第1版。

[37]同前注[22]，章剑生文。

[38][德]汉斯.J.沃尔夫、奥托•巴霍夫、罗尔夫•施托贝尔：《行政法》第1卷，高家伟译，商务印书馆2002年版，第147页。

作者简介：沈福俊，华东政法大学法律学院教授，兼任中国行政法学研究会理事、上海市行政法学研究会副会长、上海市人民政府行政复议委员会委员。

文章来源：《法学》2016年第6期。