一、前言
契约从形式到内容所体现的自由和平等的理念，使得人们挣脱封建仆从之身份关系的约束，从欧洲中世纪社会直到现代西方社会，都有极为重要的意义{1}（P.429）。从源头看，古希腊哲学家伊壁鸠鲁提出了社会契约的思想，但完整和系统阐述该思想在社会与国家建构中之基础意义的，却是将近两千年后的启蒙思想家霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等。社会契约论对西方国家的民主和现代政治制度产生了根本性的影响，并很快影响到刑事法领域。被称为现代刑事法之父的意大利法学家贝卡里亚，也依据社会契约论的思想阐述了有关刑事法问题，在其名著《论犯罪与刑罚》的开篇即明确指出，“（人类契约）的力量足以在不肩负上天特别使命的情况下，正当地调整人与人之间的关系。”依据社会契约论的思想，贝卡里亚还认为，只有立法者才能规定犯罪，只有司法者才能认定犯罪，严酷的刑罚是不可取的，除了特定情况，死刑应当予以废止{2}（P.3、11、45）。可以说，贝卡里亚是刑事法领域中最早也是最为成功地将社会契约论思想贯彻于各项刑事法制度创制和实施之中的论者。在此背后，我们应该看到的是，以刑罚尊重人格为目的，抵制有辱人格的旧式执法，成为新文明及其正在出现的民主意识的自觉性标志{3}（P.23）。
社会契约论的思想并非属于空想。其实，早在霍布斯、卢梭系统论述社会契约观念之前的四百多年前，在资本主义萌芽时期的英国，贵族、僧侣与市民，为了抑制国王的专制、保护自己的既得利益，就与英国国王协商，达成共同意见，迫使国王签署了《大宪章》，第39条规定：“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或者国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产、不得施加暴力、不得使其入狱”。此后的一系列制宪性文件，延续并巩固了上述规定的基本思想{4}（P.36）。这种社会契约的思想在一定程度上作为政治生活的传统，深刻地影响着英国的现代化进程。最初，英国议会包括从大贵族到自耕农的全部有产阶级的代表，后来，上议院成为贵族、名流对国家事务发言和决策的机构，而下议院则成为民主代议机关。正是议会的存在和演进，使得英国成为世界上最早和一度最强大的负责制民主国家{5}（P.388）。即便英国统治者与北美洲殖民地的独立力量发生了战争，但在战争结束之后，社会契约论的思想同样影响到了获得独立之后、准备建立国家的12个州的55位代表。正是以社会契约思想为源头，美国最初12个州的代表在1787年5月进行国家政治制度的建构工作，其主导思想就表现为对国家权力的“最大化制衡”{6}（P.4）。通过制宪会议，美国开始实行代议制民主、三权分立等制度。短短两年后，法国在1789年8月26日所颁布的《人权宣言》，同样也充分地体现了社会契约的精神。从社会契约论开始，英、美、法等欧洲和北美洲国家逐步构建和实行三权分立、权力制衡、政治党派、选举和代议等现代民主制度。
社会契约论在政治和法律理论上同样也有极为重要的地位。从19世纪末期开始到20世纪，中国社会科学理论界给予了相当的重视和深入的研讨。就法律领域而言，有论者从商品和市场经济中的契约出发，分析了契约精神在我国政治生活中的意义，主张国家权力产生于人民的“社会合意”，并认为国家权力应当服务于公民的权利，宪法也应当确认“权利制约权力”、“权力服务于权利”的理念{7}。尽管该论者并不认为其主张类同于西方学者所提的社会契约论，但在笔者看来并无实质的区别，在主张公民平等享有权利的语境下论及“人民合意”的问题，其实反映了公民让渡权利、形成权力的思想，不过，反而还没有社会契约论直接和简洁。因而后来有论者直接提出，在社会主义初级阶段，存在市民社会和政治国家的并列和分离，法律以市民社会和政治国家为二元基础，以保障民主权利和自由作为最高原则，法律进步和法治建设要求弘扬民主契约精神，即扬弃和批判西方的社会契约论，为促进社会主义市场经济发展而确立民主契约精神，使得公民在市民社会和国家政治共同体中获得“双重生活”{8}。接着有论者从更高的层面思考社会契约论问题。该论者虽然并不是绝对性地肯定和接受社会契约论的观念，但认为，契约及其精神在西方社会发展中具有关键性的价值，西方甚至是建立在契约关系上的社会文明，从经济契约到社会契约反映出资本主义上升时期经济生活对社会生活的影响，西方思想家和政治家在社会契约论启示下提出并论证了规范和约束公共权力的法治方案，契约文明是西方法治文明的源头，因而其主张中国社会主义法治建设引入契约文明的精神和制度{9}（P.50、310）。2004年的中国比较法学研究会以“契约精神与宪政”为主题展开年会，深入讨论契约精神与我国宪法制度的发展问题，其中，有论者认为宪政精神就是契约精神，宪政需要契约精神{10}。
刑事法理论对社会契约论的研讨，与宪法、民法、比较法理论的研究存在显著的不同，主要从两种路径展开：一种是刑事诉讼的路径，有论者具体认为，“契约精神”是西方社会进行社会和国家管理的有效调节的价值反映，因而也会渗透到刑事法的领域，逐步形成民权刑法的观念，比较鲜明的体现就是诉辩交易、刑事和解，而这种制度在中国刑法中也能创立起来，因为中国传统的合和文化、当前的和谐社会理念，以及中国接受、承认并逐步实行的恢复性司法制度，为此确立了相应的基础；[1]另一种是刑法本身的路径，有论者认为，应当改变“契约精神”与近现代刑法格格不入的偏狭观念，对实行代议制的民主国家而言，法律就是契约，于我国而言，全国人大依法制定的刑法对民众就具有约束力，与民事代理的原理如出一辙，因为代理关系意味着代理人与被代理人达成一种“契约”——代理人在授权范围内所为的行为由被代理人承担，而罪刑法定原则就是契约精神的集中体现{11}{12}。后来，有论者专以刑法契约化为题，较为详细地阐述了社会契约、契约精神在我国刑法制度发展中的意义。该论者具体认为，刑法契约是指国家与国民（双方当事人）在刑事领域形成的权利义务关系的协议，刑法契约在社会发展历史前进中逐渐显现并将继续进化，即为刑法契约化，而刑法作为国家与国民在刑事领域的社会契约，刑法契约化的核心就是罪刑法定原则，正确贯彻罪刑法定原则应当是，依据刑法契约精神，在不突破底限的前提下，入罪坚守合法，出罪（含从轻发落）注重合理{13}。从上述研讨可以看出，社会契约论所透射出的契约精神，以及该契约精神所揭示之公民平等、自由、责任的原则，对刑事法学者也产生了广泛和深入的影响，他们对犯罪和刑罚范围内的国家与公民关系仍给予充分的思考，考虑以公民权利制衡国家刑权力的合理路径，因而在法治的背景下有可取之处，但是，令笔者困惑之处也依然存在：按照刑事法路径考虑，在本身体现契约精神的立法之外，公民与国家有否可能以及如何成就约束彼此的契约呢？如若罪刑法定原则体现了契约精神，那么，刑事司法活动要否以及如何体现契约精神呢？另外，依据现代民主政治理论，社会契约论以及契约自由背后所反映的政治参与问题，在现代法治语境之下有否可能找到妥适的路径而得到解决呢？当然，核心的问题自然还是：在刑事法的领域内提出和推进契约化的思路，究竟在何种意义具备自身的逻辑自洽性。
二、契约的变迁：从商业领域到政治范畴
从政治理论上的社会契约论到刑法契约化问题，中间存在着一定的距离，但这种距离，却并不比从商业契约到社会契约的跨度大多少。本来，从商业契约到社会契约，在思路上就要跨越一个巨大的鸿沟。西方早期的思想家、政治家经过认真的分析研究跨越了该鸿沟，形成了较为系统的社会契约理论，为现代民主国家的建构和发展提供了思想源头。分析研究早期的思想家、政治家们如何跨越这条鸿沟，实现从商业契约到政治契约的转变，从而提出现代民主国家建构和发展的思想基础，无疑具有极为重要的理论意义。于笔者而言，其意义在于探寻社会契约背后的社会价值，为辨正刑事法契约化、刑法契约化的概念，寻找基本的理论逻辑基础。从当前的研究，我们可以梳理出从商业契约到社会契约演变的主要路径：
第一，以罗马法中契约原则、契约精神为主线追溯社会契约论思想。在古希腊时期，城邦国的法律制定并非执政者独立完成，相反的是，执政官提出法律提案，市民举行会议进行表决，通过之后成为法律，而市民对执政官之法律意见的认可，是双方合意的表现，因而在形式上具有契约的一定属性。到古罗马时期，商业活动的发达和契约精神的蓬勃，更是为法律的制定和执行找到了契约的形式，执政官、元老院在提出法律提案时，都要考虑国民的意见，努力得到国民的同意。对于古罗马时期的政治契约、社会契约思想，当时的思想家西塞罗也有分析和论述，在他看来，国家在本质上不过是一个法的联合体，“人民并不是以任何方式联系的任何的集团，而是集合到一处的相当数量的这样一些人，他们因有关法律和权利的一些共同的协定以及参与互利行为的愿望而结合在一起的”{9}（P.145）。
但是，因为西罗马帝国的灭亡，直到公元10世纪，商品经济衰落，教会法和封建法相融合，共同遏制商业经济。伴随商品经济而存在和发展的罗马法，以及作为核心内容之一的契约精神，也跌入历史的尘埃。经过中世纪之后，随着欧洲的经济复兴、政治复兴和文化复兴，契约精神才重新回到经济和社会政治生活中。所谓经济复兴，封建生产中的货币地租改变了农民对封建地主的人身依附关系，促进了商品经济的发展，农民向手工业者、作坊主、商人转变，相互之间也产生了交换商品的需求和行动，这就促使经济生活从身份到契约的转变，市场交换体系逐步形成；而在政治和文化上，农民利用封建地主各自为政的现状逃往封建地主互不隶属的地带，形成并推进城市的发展，且因为共同生活秩序的需要，经过自治活动而产生议会、自治机构，形成政治共同体，完全脱离封建地主，并因为自治而形成不同于教会和封建制度的文化。12世纪之后，许多城市掀起了反对领主乃至国王，争取自治权的斗争。斗争的过程让市民阶层相互协商、与领主谈判，产生相应的协议，社会生活还是渗入契约的形式{9}（P.199-220）。
社会生活的混乱使得思想家、政治家们希望通过非暴力的形式缓和各种社会力量的斗争，各种社会力量得以妥协，实现稳定的社会生活。但面对现实，他们却并不从现实出发，而是找到古希腊早期的自然法思想，根据现实需要进行阐发，即通过自然法状态下人们互相平等自由的假定，为民众就公共生活订立契约找到合理根据，打通从契约到法律的道路。重视契约自由和契约责任的罗马法，随着商品经济的扩展，也传入了英国，故而欧洲大陆的罗马法传统对英国经济生活也有非同寻常的影响。在都铎王朝时期，罗马法的原则被用于英国的衡平法和商法中，规范平时的经济活动。所不同的是，欧洲大陆各国全面接受罗马法法典，而英国则是在私法发展中参照罗马法的相关原则{14}（P.142）。自然，英国的思想家、政治家们受到了契约精神的影响。但是，在商业活动中，订立契约的双方是平等的，基于自己的自由意志和民事行为能力经协商而达成合意，订立契约，而在国家政治生活中，纯粹平等、自由的状态并不存在。为了寻找人们订立公共生活契约的根据，霍布斯、洛克都假定了一个人人自由平等的自然法状态。在这种自然法状态下，人们平等地享有各项权利，能够自由地实施各自的行为，但在缺乏安全保障的自然法状态下，人们不得不联合起来，让渡一部分权利，形成公共力量，获得该力量对自己的保障；而联合的形式就是经过协商后订立契约或者协议，建立国家。在霍布斯看来，是民众订立契约而形成国家，将权力交由监督者，后者就是主权者；而在洛克看来，主权者或者统治者也是契约的一方，政府是契约的产物{15}。在这样的语境下，既然国家和政府是契约的产物和形式，那么，国家或者政府所制定的法律，也是社会契约的外在体现。上述社会契约的思想后来为卢梭所延续并给予充分的阐述，强调了人民主权的观念，并认为法律是人民共同意志的体现{16}（P.18-20）。
第二，以日耳曼蛮族部落契约为源头分析社会契约思想的产生。在上述契约文明的分析中，某些论者也谈到了日耳曼蛮族部落契约以及后来教会法在西方契约文明延续中的意义，只不过其持否定性的看法，认为日耳曼蛮族部落法律只是一种传统主义和道德惯例的混合物，而后来封建制度的发展，使得日尔曼法与教会法并存互用，将欧洲拖入世俗封建王权和教会神权的双重统治之中，共同遏制商业和获利行为，尽管很多时候也有契约的外壳，但对契约文明确实打击和破坏，只能表明传统契约文明具有巨大和深远的影响{9}（P.200-202）。不过，有论者认为，日耳曼蛮族的部落契约，经过数百年的世俗变迁以及经受神权改造，成为社会契约的源头，西欧的封建制度以及后来资本主义初期发展都延续日耳曼蛮族的部落契约传统，形成社会契约，从而建构现代的政治国家和民主制度{17}。日耳曼法是继罗马法之后在欧洲形成的一种法律体系，而欧洲的法律从奴隶制、封建制到资本主义的发展，也就是罗马法经过日耳曼法到大陆法和英国法的发展过程{18}（P.1）。侵入罗马帝国以前，日耳曼人的社会组织以氏族和部落的形式而存在，两者都是以血缘关系为基础，但没有固定的居住地；管理氏族部落的机关是民众大会、氏族长老议事会、部落酋长和军事领袖；一切重大事务都需提交大会讨论决定，氏族长老、部落酋长和军事领袖也由大会选举产生，所有成年男子都有权参加民众大会；即便后期氏族部落制度解体，长老也是从贵族家庭中选举出来的，后来，虽然氏族部落制度解体，但与专制君主制度还是不同的，国王是由部落联盟首领转化来的，贵族会议限制国王的权力，民众大会也保留下来。可以看出，很多决定和法令，因为经由民众大会，故而并非国王的一厢决断，具有民众契约的性质。甚至某些从部落联盟首领转化来的国王，在制定法律时，直接使之表现成为《约章》或者《公约》{19}（P.6）。尽管后来随着封建制度发展，国王权力增强，很多法令不通过民众大会而产生，但是，国王之外的社会力量仍然较为强大，对国王形成制约。论者甚至认为，封建制度本身就是一种契约，国王分封土地给贵族，形成契约，以及领主与骑士、佃农之间也存在契约。这至少对后世的政治生活产生三点影响：政治运作的原则应当事先约定，在分散和混乱的封建制度下各政治团体通过契约而实现意图，被统治阶层中贵族力量通过自身会议而制约统治者，政府享有有限的权力。从部落契约到封建制度下隐性的社会治理契约，演变为较为成熟的社会契约，是由教会制度完成的。尽管教会制度的发展阻碍乃至消除了罗马法中的商业性契约的运用，但是，教会制度的存在本身却在一定意义上也要借助于各种社会力量之间的合意。在“授职权之争”中，教会通过将世俗国王的法律解释为国王同臣民间的契约，并将其置于神法之下，从而获得理论上的优势。另一方面，教会法本身提供了一个社会契约的现实样本。因为教皇的产生本身也是选举产生的，自然受到选举其的宗教会议的制约。总之，西欧中世纪所有的政治力量都没有强大到能够对整个社会实施全面的控制，当任何政治力量希图攫取更多的政治权力和利益，或者有走向绝对专制的倾向时，反对的力量就会抛出契约的理论来加以限制{17}。
在关于社会契约论源头之上述两条主线的分析中，可以看出，这些论者没有采用纯粹思辨性的分析方法，而是以西欧法律史发展为视角，立足社会经济和政治本身，进行历史性的分析。笔者对上述论者所采用的分析方法持肯定的意见，但从结论上看，非要给社会契约论找到思想源头的作法，其实并不可取，因为提出并构建社会契约论的思想家、政治家，目的在于解决其当时的社会问题。这从主要阐述社会契约论的霍布斯、洛克和卢梭的政治主张即可看出，尽管三者导向不同，霍布斯宣扬君主专制，洛克、孟德斯鸠主张建立君主立宪，卢梭主张人民主权，建立民主共和国，但他们都是企图为国家权力从民众中找到合法化根据，同时也为民众的权利寻找超越国家权力的保障。他们的思想和理论其实是当时所处社会经济和政治生活的反映，社会契约论只不过是从形式上为他们提供了思想和理论的资源。
要弄清楚这一点，就需要认真和细致地观察和分析英国当时的政治形势和社会发展情况。自从西罗马帝国灭亡后，西欧社会进入封建社会，以国王为首的国家机关与以罗马教皇为首的基督教会，组成了作为封建地主阶级统治工具的两个物质实体，相互配合，互为补充，共同实现封建神权和政权的任务{18}（P.1）。不管是国王，还是教皇，其实都是大封建领主，不同于中国封建社会的是，国王很难建立强大的中央国家，其他政治参与者组织得更为严密，地主贵族根深蒂固，高度分散的封建领主拥有很大的权力，范围包括军权、征税、裁决，国王也只能从自己的领地上获得收入，要求高级别的地方封建领主为自己提供军事上的服务，不能直接向王国范围内非自己领地的农民收税和征兵。但改变这一切的是战争，个别形成统一、集权力量的封建国家，向其他国家进攻，迫使其他国家或者地区的国王在自身范围内形成统一力量，向王国范围内所有农民征税和征兵，改变了分散的封建领主的权力。不过，这也招致了封建领主所形成的贵族阶层的反抗。在英国，在13世纪之前，以地方封建领主为代表的贵族就形成了议会，以制约国王的权力，与国王谈判，保护自己的利益，最典型莫过于1215年的《大宪章》了。诺曼征服之后，国王的法庭在全国巡回，取代了郡县审理案件的法庭，郡县法院遂演变成地方的政治代议场所。在这样的过程中，国王企图建立普通法，适用于全国，在一定意义上将农民从地方封建领主那里解放了出来，而地方贵族则通过代议机构来向国王反映意见（甚至对抗国王），且经过联合，形成全国性的对抗国王制度的议会，加强了地方自治。议会的力量不断发展，甚至建立了自己的军队（新模范军），以宗教为理由接受奥兰治公国的威廉，取代原来合法的君主詹姆士二世。逃脱领主控制或者被国王解放的农民，在国王居住的地方聚居，以制造业和商业来维持生活，久而久之，为国王所承认，形成自我阶层，因为都反对封建领主而产生共同利益。但在光荣革命中，资产阶级却站到了议会一方，同意后者的口号“无代表则不纳税”，使得该革命具有资产阶级的性质，并因为是同属一条战线，资产阶级与具有封建性质的贵族阶层达成了妥协，共同选择了新国王，而新国王也接受他们的要求，管理社会{1}。在这样的过程中，霍布斯在无法否认议会力量的情况下，意图为国王找到权力的合法根源，提出社会契约的思想，让国王作为人们让渡权利所形成之公共权力的监督者，但洛克却更为彻底，接棒社会契约论的思想，认为国家源自于人们为保障天赋权利而签署的社会契约，而统治者也是契约的签订者之一，都应忠诚于人们依据契约而形成的公共权力，因而在宪法的层面上确立了被统治者如何选择统治者、政府合法性来源于被统治者的原则，为孟德斯鸠、卢梭提供了民众享有更广泛权利的社会契约论思想基础。所以，霍布斯、洛克、卢梭等人只是利用契约思想这一历史上的理论知识资源，为他们当时的政治斗争和社会变革寻找合法根据；而所谓的自然法状态下人民让渡权利而形成公共权力，只不过是对地方自治的承认，对议会力量的认可，不否定乃至强化国王之外社会力量的合法存在。如果说上述英国的情形为社会契约论的产生和发挥作用未提供典型的社会映像的话，独立战争之后北美12个州的55位代表为建立国家而召开的制宪会议，就成为社会契约论实践的典型政治实例。不管是1776年的美国独立宣言，还是1787年的美国宪法，都体现出天赋人权、平等自治、权利制衡权力的社会契约论思想{16}（P.20）。
因此，不管从理论上看，还是从实践上观察，社会契约论其实是思想家、政治家们对现实生活中社会自治力量对抗统治者之客观情况的理论反映，反映出非中央集权的情况下公共权力如何产生和受到约束的实际状况，是对社会自治力量与统治阶层利益交换、相互妥协之现实的契约性描述。在上述关于社会契约论源头的分析中，能站得住脚的还是以罗马法契约自由为源头的阐述，因为日耳曼蛮族部落虽有契约性的谈判和妥协，但在社会生活中缺乏商品交换，缺乏商业契约及其中契约自由、契约精神的运用，而罗马社会则相反{20}。因而是罗马法中的契约原则、契约精神为霍布斯、洛克、卢梭等思想家以及当时的政治家们提供了理论的资源{15}。
三、契约与法律：社会契约的现代化演变
从本身的内涵和特征上看，契约与法律是不同的，但二者在外在表现上确有相似之处，即具有规范约束力。就契约而言，反映了买卖双方的权利义务以及相应的买卖关系，当事人双方所约定的内容对双方具有约束力，双方需要据此实施行为，因而也具有规制行为的意义；而法律，不管在何种意义上讲，都是行为规范。所不同的是，契约仅约束订立契约的双方当事人，而法律，不管是公法还是私法，不管是政权制定还是习惯认可，都针对法律属地上的所有人。因而纯粹地从规范的意义上讲，契约与法律有完全不同的意义，各自独立，但也不相互排斥，也不处于特定的阶层关系中，契约并非始终在法律框架内缔结，法律亦非始终以契约合意为基础{21}（P.111）。也就是说，契约在商品交换的社会活动中自守其性，仍只是商业经济活动中发挥作用，与社会政治生活中的公共权力及其制衡问题依然泾渭分明。只有法律与后者存在紧密联系。
如何从契约、社会契约的角度理解法律，尤其是刑事法律，在西方法律思想的演进中却存在一定的争议。启蒙的自然法学派学者仍然从社会契约论的角度来理解。洛克认为，在自然状态下，人人平等自由，同时都是维护自然法的法官，但每个人执行刑罚权，必然引起战争，因而人们意识到社会契约的必要，订立契约，放弃刑罚权，转让和集中于国家，国家才具有对社会成员所犯罪行予以惩罚的权力，在此情况下，只有立法机关正式制定出来的、固定的，为人们所普遍了解和同意的法律才是判断是非、善恶的尺度，每个人都平等地受制于他自己作为立法机关的一部分所制定的法律，法律显而易见地具有社会契约的性质。后来，狄德罗也认为，法律包括刑法，是社会契约的产物。贝卡里亚就直接认为，由司法者来裁决被告一方是否违反契约而成立犯罪。他们都是将刑法视为社会契约的一种形式。有意思的是对死刑的态度，卢梭从社会契约论的角度出发，认为人们订立契约，目的为了保全缔约者，犯罪人破坏该契约而成为公共的敌人，故而应当被处死；但贝卡里亚却认为，缔结社会契约的人们并未让出自己的生命权利，以社会契约为基础的刑罚权就不包括死刑权，因而死刑的存在是对社会契约本质即公共意志的违反{22}（P.12-52）。
但这后来发生了很大的改变。在西欧国家，资产阶级逐步成为社会政治生活中的主要力量，并影响乃至决定政权的组建和运作，政治和法律思想逐渐淡化资产阶级国家政权的来源和根据问题，社会契约论在政治和法律理论中的影响力也逐渐减小。以梅因为首的历史法学派认真考察了历史上所存在的法律，具体认为，人类社会早期的生活习惯逐渐演变成法律，而契约在社会生活中表现为商品交换的规范形式，商品经济的发展使得农奴脱离对地主的身份附属，依据契约而获得生存和发展资源，经历了从身份到契约的转变，刑法在早期其实是侵权法，犯罪法其实是逐渐发展的历史产物，因而其在实际上否定和放弃了所谓的社会契约论思想{9}（P.56-66）。边沁作为功利主义法学派，以人追求快乐、避开痛苦的本性出发，分析法律的意义，法律也是为了“趋乐避苦”而产生的，功利主义是立法的最高原则，刑罚给人们带来痛苦，也是恶，但只要大于犯罪的恶，就是善的，政治优劣和法律权利都应当以减轻痛苦、增加快乐为惟一的标准，天赋人权本身无法说明人们本性上的功利考虑{23}（P.60）。分析法学派的代表人物之一奥斯丁同样也对社会契约论给予了直接的批判。从臣民服从主权者的义务的角度，他直言不讳地认为，无论哪种义务都不可能从社会契约中产生，若将与社会政治有关的契约还原到单个约定的模式，大多数民众不可能知晓该契约的目的和内容，除非每个成年人都具有健全的头脑，并且聪明睿智、判断准确，以便能够完全理解成立政府的主要目的和其他从属性目的，因而社会契约完全是虚构的；在其看来，法律是主权者对属民所发布的带有制裁威胁的命令，与社会契约无关{23}。而从政治和法律的实践来看，资本主义社会发展的复杂疑难问题也远远不是社会契约论能够解决的。即便是实践社会契约理论的北美12州代表们建立美国，也要考虑其他各种复杂的因素。联邦党人考虑的是如何从各州和民众获取公共权力，交由社会精英来管控，建立相对强大的联邦中央政府，而反联邦党人则考虑如何尽可能少地让各州和民众交出自己的权利，主张社会自治，极力缩小联邦政府的权力范围{24}（P.112）。现在我们从美国政治制度中所看到的三权分立、司法审查、媒体监督、社会组织、投票选举等现代民主制度，在当时还只是设想或者萌芽，即便是所建立的联邦制度，在后来美国内战时期也面临分崩离析的危机，以现代资本主义经济为基础和发展动力的北方各州，以联邦的名义通过战争，打败南方企图从联邦中分离出去的州联盟，才让联邦制得以最终确立下来。而且，即便说社会契约论在思想源头上对欧美很多国家的现代民主道路有很强的启示意义和促进作用，但能否作为世界上所有国家或者地区走向民主和共和的理论根据，却是很可疑的。例如，德国和日本虽然走上了资本主义的现代化民主道路，但却发展为法西斯主义，而俄国和中国则通过农民革命的共产主义道路走向现代化民主，印度未经历资产阶级革命，却引进西方社会的民主制度而向现代工业社会挺进{1}（P.427）。在此过程中，法律与社会契约有何关系，已经完全不重要。因而最初时，自然法学派的思想家、政治家们吸收罗马法中的契约原则、契约自由精神，提出社会契约论，甚至认为受资产阶级监督的国家立法也是社会契约，为资产阶级向封建势力宣战、约束和改造国家权力寻找到了合法的根据。这一任务完成后，资产阶级政权得以建立和稳固，资本主义社会成型并繁荣发展，同时又面临经济危机、劳工权利、社会福利等社会问题，社会已经不需要以社会契约论来寻找政权的合法性，逐渐认为宪法和法律不再具有社会契约、政治契约的性质，强调法律属于社会强大管理力量的政治和法律思想应运而生，政治和法律学者回到社会现实，从社会现实论证法律的力量和作用，最典型的莫过于前述的分析法学派学者奥斯丁，其甚至提出“恶法亦法”。其他学者即便是不彻底和直接否定社会契约论，但也不再将法律直接视为社会契约、政治契约（如康德），相反，却认为法律只不过是从国家政权得以形成的立宪性社会契约或者原始契约那里，同政权一起，获取法律上的效力{17}。
当然，社会契约或者政治契约的思想并没有完全消亡，或者以思想渊源的方式对现代政治生活发挥影响，或者以外在形式成为法律制度发展的一个方面。就前者而言，很多现代民主国家都不否认权力来源于人民，公民选举代表或者国家主要官员来行使公共权力，治理国家，管理社会，例如，美国宪法理论一般认为，权利原本属于人民所有，而非政府赐予，而权力也原本属于人民，只不过人民让渡出来，建立州和联邦的权力，因而在美国宪法制度和实践中，权利底线和权力制衡成为两大支柱{6}（P.5）；就后者而言，法律理论并未彻底放弃社会契约、政治契约的思维方式，现在有论者认为仍然存在作为法律的契约，具体有：（1）国际法上的条约源自于中世纪统治者之间的契约，后来又出现创设法规范的条约（law-making treaties），如1945年的联合国宪章，但其具有宪法的特征，因而不管是从内涵上还是效力上看，都有契约立法的可能性；（2）欧洲十六世纪，至迟到十七世纪，宪政合约就出现了，即统治者与各等级领主之间的契约，约定保护服从、统治者应予尊重的自由范围，另外还有皇帝与选帝侯之间进行的选举协商，达成选帝的协议，现代社会的某些国家（如南非）也存在宪政合约；（3）欧洲宪法经由成员国的条约而产生，此种宪法条约也具有国与国之间契约的性质；（4）社会组织所达成的契约经国家立法而成为法律，即在一些混乱时期，一些社会组织产生出来，就秩序和公共权力达成协议，后在立法的权威稳固后，被认可成为法律，例如，1918年德国的工会领导人与企业主结合起来，组成中央工作团体，就返乡军人的就业问题达成协议，后来国民代表委员会对此赋予宪法上的效力{2}（P.115-122）。不过，从上述分析可以看出，社会契约的思想其实仅对于公共权力而言，涉及国家政制问题，鲜有人再认为刑法、刑罚具有社会契约的性质。
当然，不管肯定也好，还是否定也罢，无法否认的是，社会契约论在资本主义经济发展、资产阶级政权建立、资本主义民主制度建立中，发挥了巨大的作用。如前所述，根本原因在于该理论符合资产阶级斗争的需要。但这种解释似乎还是有些肤浅和简单化。笔者认为，应当从另外两个路径来分析社会契约的内在本质和价值。首先就是社会学中合作论的路径。在对社会契约论分析和批判的政治和法律理论中，值得注意的是社会实证主义法学派孔德的分析。其认为，18世纪启蒙思想界所提出的理想社会制度，在反对神学政治、提倡自由方面是进步的，但其实从建设能力上看，却是软弱无力的，只是在形而上学的阶段对社会政治进行认知，而只有进入实证主义阶段，才能认识当下的社会经济和政治状况；就社会来说，不但是功利的需要，也出于人的社会本能，出于人类团结的需要，而为了生活利益，人们不知不觉中相互合作，这种合作正是社会产生的根源，“合作原则”不管是自发的还是议定的，都是社会的基础{16}（P.48），资本主义生产为合作提供了相应的经济和社会框架，法律也是合作的产物。无独有偶，有社会学家从合作的角度分析社会契约论的不足和缺陷。有社会学理论学者指出，霍布斯、卢梭等思想家阐述社会契约论，目的在于解决社会合作问题，但他们的错误就在于寻找外在强制力量来促进全社会的合作，可能将人类社会陷于强制力量的专制或者独裁中，并不能顺利解决社会合作中的合作剩余、社会管理的官僚科层造成的效率耗散以及信息不对称的囚徒困境等问题，人类社会的国家、法律、规范等种种制度，其实就是防止和惩罚某些人在囚徒困境博弈格局中的“均衡”选择行为；建立成熟关系，才是稳定合作的基础，没有强有力的外在强制力量，自私自利的人们也能实现合作，即能实现合作扩展秩序的自发形成，因而对政府而言，无需威胁，就能使有利益需求的人们与自己合作，服从管理；在这样的情况下，因为有实质的资源来强制执行，法律就用于处理那些很重大的背叛行为{25}（P.5-12，64）。尽管上述合作理论对社会契约论持批评和否定的观点，但我们可以看出，启蒙思想家提出社会契约论，目的是让新生的市民阶层、从封建领主转变为带有资本主义性质的地主，以积极主动的态度介入到封建势力所掌控的国家权力中，实现封建势力与新生资产阶级的合作，促进新生资产阶级之间的合作，甚至促使工人与生产者的合作、市民在公共生活中的合作。从这个角度看，社会契约、政治契约也只是人们在资本主义社会中就公共利益进行合作的形式，而法律则是促进这种合作的规范力量。对后来稳定发展的资本主义社会，由社会契约论所体现的统治权力应当征得被统治者同意的原则，也在资本主义生产关系中体现出来，代表资本家利益的资本主义体系，将资产阶级政权以资本主义民主的形式表现出来。其中，因为资产阶级和雇佣劳动者的利益都要实现，任何一方都不能超越特定限度，从而达成阶级妥协；因为雇佣劳动者“同意”（服从）资本主义社会组织的条件，因而该阶级妥协能够被再生产而得以延续。资本主义表现为一种合作体系，对雇佣劳动者而言，其物质利益得到保障和改善，其就承认和接受资产阶级的剥削，并认同和维持资产阶级的政权，资本主义民主在增强资本家经济权力的初因的同时，又持续地抵消这种权力的政治影响，因而资本主义具备社会合作的各种要素形式：不确定性、机会、参与、妥协、囚徒困境的状态，雇佣劳动者会在资本主义生产关系中选择与资本家合作的策略，换言之，他们集体行动参与了资本主义中的正和博弈{26}（P.153-165）。也就是说，资产阶级原来为了从封建势力那里争取权力，而以社会契约的名义所提出的自由、平等、权利、主权在民等原则，后来演变为稳定的政治和法律机制，成为劳动者与资产阶级进行合作的基础。
第二是政治参与的理论路径。该路径与前述的合作理论路径并非毫无关系。对资本主义社会，其中各种社会势力犬牙交错、相互影响，复杂性并不亚于其他社会制度的社会，而若要成为适当治理的共同体，就需要建立与各派势力既有关联又独立存在的公共管理机构，去调整、规范各种社会势力，正如卢梭所指出的，最强者并非永远能保持其地位，除非他将力量化为正义，将服从化为责任，也就是说，从被治理者那里得到让渡权力的支持，而这样的政治机构无疑既反映道德和谐，又符合互惠互利原则，即能促进合作{27}（P.8）。不能否认，即便是奴隶制、封建制的国家或者社会共同体，也具有上述特征。从社会契约论思想发源的资本主义政治制度显然不仅是具有上述特征，而是在自身发展中将上述特征推向现代化，即扩展并强化公共权力的民意基础，让人民通过大规模的政治组合参与政治，并受到政治的影响，因而现代政体比传统政体具有更高水平的政治参与，但政治参与需要合理和强有力的社会组织形式。主权在民的概念抽象性，为有效的政治参与制度所消释和替代，以投票选举为核心的代议制民主为现代政体的有效政治参与找寻到了极为有效的路径。体现社会契约论思想、但复杂性和有效性远高于社会契约论的选举制度，扩大了政治参与，使得资本主义社会具有现代化的特征，英国1832年、1867年、1884年和1918年的选举改革法案为这过程勾勒了清晰的轮廓{27}（P.102）。相应地，与选举制度所反映之政治参与有关的其他制度，如三权分立、违宪审查等制度，也在资本主义社会发展起来。此时去看法律，自然法学派学者所认为的社会契约性，已经荡然无存。也就是说，经由资本主义现代化发展，社会契约论在法律和政治思想中更为隐晦和黯淡，甚至消散，法律与契约各自回到了自身的规范含义中，很少再从社会契约的角度分析刑法、犯罪、刑罚问题。
四、刑法契约化：概念质疑与现实追问
从当前关于刑法契约的有限论述中，我们可以看到，对刑法契约的界定存在一定的差异，具体体现为刑法契约究竟是哪些主体之间的契约，主要的认识有：一者是两方主体说，即认为刑法契约是国家与国民，或者国家与被告人或者犯罪嫌疑人之间在刑事领域里所形成的特殊契约{13}{11}；二者是多方主体说，即认为，刑法契约是相互冲突、相互制约的国家或者立法者、多元社会集团、个人之间最后达成的一项“交易契约”，期间经历了复杂的斗争和妥协{28}（P.19）{29}。笔者认为，如果严格按照上述关于社会契约的有关阐述，上述两种看法其实都不准确，只是在形式上给刑法套上契约的外衣。按照启蒙思想家初始的论述，民众相互之间都让渡权利，以契约形式固定下来，形成公共权力，或者交由国王（霍布斯），或者交由人民主权者（洛克、卢梭）；霍布斯认为，掌控公共权力的国王并不是契约的一方，因而不受契约的约束，但洛克、卢梭却认为，统治者也是契约的一方，民众订立契约，自愿让渡一部分权利，才交由专门的人代表民众行使权利{16}（P.11-22）。显然，契约并不是国家与国民之间订立的，而是民众协议自愿让渡权利，形成公共权力，交由代表，建立国家，由国家来掌控该权力。因而不管是认为刑法契约的主体是两方还是多方，将国家也列为契约一方的看法，就是不准确的。当然，并非国家不能成为契约的一方。如前所述，在现代意义上理解法律时，只有国家间相互协商，订立规范相互之间更高层面公共权力时，才称得上是契约，如双边条约、国际公约等，而这显然与前述国内法意义上的刑事法大相径庭。从社会契约论本身的社会实践看，情况就更为复杂，既存在社会精英团体与统治者之间的政治契约，也存在社会自治力量之间的社会契约。前者可以前述的英国1215年《大宪章》为例，它是英国贵族与王权斗争中贵族力量迫使国王让步的产物，以政治契约的形式规定英国国王与作为臣属的贵族之间的关系，后来，詹姆士一世到英国议会演讲，也表示“在一个安定的王国内，每一个有道的国王必须遵守他根据他的法律与人民所订立的契约，并在这个基础上按照上帝在洪水之后和诺亚订结的契约来组织他的政府。”{9}（P.221）后期英国所发生的议会与国王的斗争、资产阶级被吸收到议会后与封建力量的斗争，最后形成书面文件（如《权利请愿书》等），其实都是被统治者中精英力量与政权持有人国王所订立的政治契约。尽管这种类型的契约有国家或者政权掌控者作为签订的一方，但都属于宪法性质，与具体部门的法律（如刑法）并无直接关系。后者则如英国在北美殖民地时期的移民自治约定，从英国移民的人们在殖民地上进行有资本主义性质的生产活动，相互之间并无等级和压制关系，都处于广泛的职业、迁徙和经商的自由中，因而在人数不断增加的情况下逐渐形成自治群体，移民们于1619年在弗吉尼亚成立议会，其他一些移民则在1620年达到北美洲后订立了“五月花号公约”，形成了独立战争之前的北美社会自治契约，而这同样与具体的刑事法有无契约性的问题毫无联系。
笔者的上述分析并不是说社会契约论在刑法上毫无意义。恰恰相反，作为现代刑法基础的罪刑法定主义充分体现了社会契约论的思想，我们应当以发展变化的视角去看待该理论。按照社会契约论的思想逻辑，人们自愿让渡或者放弃部分个人权利，交由专门的人去行使，代表民众的人制定刑法，使得该法律具备民众同意的基础，获得法律效力，而哪些行为构成犯罪以及接受什么样的处罚，自然是人们在让渡个人权利时所明确协商的，需要法律明确地规定出来。贝卡里亚在论述死刑废止时就谈到人们在订立社会契约时并未让渡生命权，在一定意义上也涉及到罪刑法定的问题。当然，如前所反复论述的，社会契约论及其依据的自然法说不免具有虚构和理想的成分。事实的情况是：资本主义发展初期的资产阶级早期群体要求国王等封建统治者将剥夺性和惩罚性的法律措施事先规定出来。因而于罪刑法定主义本身而言，社会契约论只是思想的源头，其理论基础很快就发生了变化。自称皇帝但政权带有资本主义性质的拿破仑在1810年颁行《法国刑法典》，明确规定了罪刑法定原则，成为现代刑法中罪刑法定主义的法律渊源，而前述的1215年英国《大宪章》只是权利斗争的结果而已{4}（P.37），很难说带有资本主义民主的性质。随着现代政治和法律制度的发展，罪刑法定主义的政治基础仍然在演进，直至资本主义社会稳定发展时期，最终确立在民主主义上，罪刑法定主义遂成为法治社会的基本原则之一。当今世界的国家或者地区，凡是承认和接受民主制度，不管是代议制民主，还是共和制民主，都不否认罪刑法定主义，并在宪法和刑法中予以明确的规定。因而前述刑法契约的论述其实在问题点上就表现为：现代民主制度之下国民的意志如何在刑法中予以反映？而该问题在本质上属于立法问题。在当今世界上，没有哪个国家采用全民立法的模式，均是以议员、立法委员或者人民代表组成立法机关，进行立法工作{30}（P.900）。原则上讲，国家立法机关制定颁布的法律，就是人民意志的体现。而对人民代表、议员或者立法委员能否代表人民、立法是否全面和准确地体现人民的意志，是政治理论问题，但无以动摇当前世界上实行现代民主制度之各国的基本政治制度。因而以社会契约论之思维逻辑来看，国民通过所选之代表而组成国家立法机关，就哪些行为成立犯罪、该接受何种处罚而作出规定，限定或者剥夺某些方面的权利，对犯罪行为施加某种责任和义务，本身就是相互协商的结果，而非与国家立法机关所订立之契约。但是，这样的思维逻辑并无实际意义，从形式上对立法赋予了正当性，因为在面对复杂社会生活、解决纷繁社会利益冲突的情况下，人们要依赖于立法的合理性。从罪刑法定主义之角度看，规定犯罪或者刑罚，合理性在于规范符合国民的预测可能性。从罪刑法定原则之实质侧面看，基本内容都与国民的预测可能性相关，法的明确性、处罚范围的合理性、制裁的均衡性，都与国民本身的认识水平和认识程度有关系；单看刑罚是否残虐、不均衡，就要根据国情、国民物质生活、国民精神状况和文化素质、社会的平均价值观念等，作为标准来进行衡量{31}（P.62）。
刑法契约性或者刑法契约化的论述有着一定的可取之处，其中所涉及之刑法立法和司法如何更好地维护国民的权利、合理地给国民增加义务的问题，是任何时候都不会过时的，而且，在现代民主制度之下仍需深入思考和研讨，即在现代民主的运行机制之下，刑法如何在社会秩序与公民权利两大价值之间促进符合正义的平衡呢？从社会政治现实来看，一直都不存在一劳永逸的解决途径，相反，问题纷繁复杂而不断纠葛，契约性或者契约化的思路对此力有不逮。其实，从资本主义早期发展而来的现代民主，要解决的是政治参与问题。[2]社会契约论其实强调：公共权力的形成和运作，有该权力所施加之对象——民众的参与，民众参与公共权力的形成和运作，目的是实现和维护个人自由。就卢梭而言，其也将自由的概念建立在参与活动的坚实基础上，个人实际上的自由以及他对自由的感受，通过决策过程中的参与而得到提高，参与赋予了他一定程度上对自己的生活和他周围的环境进行控制的能力。显而易见，所谓社会契约的形成，正是个人参与公共生活而进行讨论和协商的结果，是社会合作的表现。没有参与，谈不上协商和订立契约，也谈不上合作。现代民主制度的发展就是不断扩大公民的政治参与，并努力提高公民的政治参与能力。复杂的政治参与问题以及解决方式，超出了社会契约论的理论能力，因为卢梭等人所主张的社会契约论，在民众的政治参与问题上，主张人民直接参与公共事务决策，只能适用于小国寡民的情形，与古代雅典的民主观念相一致，但不能适用于疆域不断扩大、公民不断增多、社会生活日益复杂的现代生活，而且，即便是主张公民的政治参与，也有大量民众并不参与政治生活的情况。在这样的情况下，精英主义理论随之出现。现代民主制度建立后，是精英阶层在负责社会的治理和管理制度的运作；“民主不过是人民有机会接受或者拒绝要来统治他们的人的意思”{32}（P.355），国家政策并非由民众决定，国家政策和社会运作实际上是在精英阶层主导下让民众参与和接受，非精英只有接受精英阶层的基本价值，才能找到精英阶层的入口。“尽管大众力量经常把选举权作为他们向精英提供支持的交换条件，民主通常只是大众提出的众多需求的一项，”精英阶层和大众在选举权、公民自由和社会福利方面存在交换关系{33}（P.114）。也有论者提出批判，当代精英主义的民主理论并不是充分的民主，仅仅描述了现实政治制度的实际运作逻辑，并认为，真正的民主应当是所有公民的直接、充分参与公共事务的民主，从政策议程的设定到政策的执行，都应该有公民的参与。其所提出的参与民主理论还认为，参与具有教育功能，参与过程可以对公民发展和培育出民主制度所需要的品质和能力，从而在民主参与和参与能力上形成良性循环{34}（P.103）。上述精英治理和公民参与的争论其实揭示了一个始终困扰民主制度的悖论：体制有限性与公民参与之间的矛盾{35}（P.111）。参与理论在源头上也追溯到了卢梭的社会契约理论，因而在一定程度上可以认为是对社会契约理论的回归和借鉴，但其并没有否定代议制民主，在一定意义上很难克服代议制民主所存在的问题，原因在于选举的平等和参与的平等，其实都很难实现。作为资本主义社会基础的市场经济不可避免地在公民活动的各个方面产生资源分配的不平等，资源分配的不平等随时转化为政治资源的不平等，进而再转化为权力和影响力方面的不平等{35}（P.110），因而社会契约化的公共事务管理，又陷于理想和虚幻之中，面临两个显著的问题：一是竞选成功后获胜政党（精英阶层）改变竞选策略，实行不同的政策，例如，多数主义选举制即是如此，英国工党1997年赢得大选后突然转向监狱的私有化政策；二是如何抵制刑罚民粹主义的问题，缺乏合理选择的民众政治参与可能导致民粹主义。针对刑事法问题，这也不例外。政治家们在这样的情形下，对知识精英——专家的意见，对司法部门的专业化策略，就有了挑选的余地，可能选择刑罚严厉性的措施，限制公民的自由和权利{3}（P.54-58、70）。
因此，以现代民主政治的视角看，所谓社会契约论，其实表现为公民对公共事务管理之决策和执行的参与，表现为精英治理与公民参与之间的博弈和融合。对此，现代政治理论上有两种看法比较瞩目。一是新自由主义。该理论认为，个人自由权利作为民主政治之核心的地位不能改变，但在现代民主制度和经济发展情况之下，又认为，个人自由受到法律的约束，是一种“积极的自由”，国家通过干预来提供社会成员自由发展所需的外部条件，提供一个民主的环境，既提供机会的平等，又要努力实现公民的结果平等。新自由主义理论为国家干预提供了依据，但从根本上却并不损害公民自由，反而要求国家为公民权利自由提供条件，实现结果的自由，因而又为“福利国家”提出了政治理论根据。依据新自由主义理论，有论者认为，刑法在任务上并非积极地扩大和发展公民权利和自由，更多的是体现对社会秩序的维护，对公民最低限度、最基本的消极自由提供保障，因而刑法只有在维护社会存在、保障个人自治免受他人非法侵害、促进个人和社会整体福利时，才具有正当性{36}（P.35-39）。福利国家的政策也有利于刑罚的宽缓化发展。对此，有论者指出，因为有较好的福利政策和制度，刑罚更为宽和的欧洲国家，仍保持着经济激励和机制性能力，抵制大规模的监禁；福利国家政策中体现出来的再分配和包容性的本质，会反映在刑事法政策中{3}（P.62）。从新自由主义的立场上，我们不难理解，国家对社会生活的刑事干预，应当坚持最小化的原则，尽可能不过多限制或者剥夺公民的权利和自由。二是协商民主理论。该理论认为资本主义制度之下没有真正的民主，资本主义民主已经陷于合法性危机中，资本主义制度本身无法组织政治民主化的进程{30}（P.891），该进程是公民为争取个人权利和自由而推动的，当然，政治民主化也不是抛弃资本主义民主的外在形式，而是在此形式之下，扩大民众的政治参与，民众在自由和平等的公共协商过程中通过对话、讨论、审视各种相关理由而赋予立法和决策以合法性，从而通过协商民主实现对公共事务之决策和执行的参与。协商民主对公民积极参与政治生活给予肯定，又尊重和修正以国家形式进行的代议制民主，通过完善民主程序、扩大参与范围、强调自由平等对话来消除冲突，保证公共理性和普遍利益的实现。[3]因此，涉及公共事务本身的刑法，无法脱离公民关注和参与的范围；刑法立法和司法关注、吸收民众对特定危害行为的意见，就是必需的事项，进一步所要考虑的只不过是具体的程序和路径问题。总之，在现代法治语境之下，关于社会秩序与公民权利之间的关系，已经无需社会契约式之分析的必要了，反而应当结合当代政治和法律理论的发展，选取更为合适的路径，研讨现代民主制度之下精英治理和公民参与过程中秩序与自由价值的均衡问题。
五、契约或理性：刑法契约的命题否定
在当今世界上，很多国家或者地区通过宪法或者宪法性文件宣称实行现代民主制度，但实际上，他们是沿着不同的民主道路进入现代社会的。就现代资本主义国家或者地区而言，国家的结构形式主要采用英国模式（单一制分权型模式）、法国模式（单一制集权型模式）、美国模式（联邦制分权模式）；社会主义国家主要采用单一的民主集中制。在这样的制度之下，公民通过选举，由地方和中央政府行使公共权力，对公共事务进行处理{37}（P.109-103）。国家权力机关所作出的决策或者颁行的法律，国家司法机关裁决法律纠纷，国家行政机关执行法律和司法裁决，从形式上讲，都是公民之意志的体现，存在的基础就是民主原则本身。在民主原则之下，问题的关键是：国家对公共事务的管理，是否充分地反映了公民的意志？是否全面地服务于公民的利益？这显然不是社会契约论本身能够解决的问题。就拿刑法本身而言，如果说其是一种社会契约，那么，随之而来的问题就是：若国家关于某种犯罪或者刑罚的规定，是否就充分体现了公民对某种个人权利的真实让渡？对此问题的肯定和否定答案，如何以及在何种标准上予以验证呢？如前分析，社会契约论本身没有提供此方面的政治技术；而社会实践本身也无法从社会契约的角度作出回应。而且，这些问题，如同现代国家在福利政策、税率调整等方面诸多公共问题，都进一步表明，在民主的语境下，国家能否充分代表公民的公共理性，公民是否在政治平等的基础上参与国家政治？该问题对从封建制度和战乱一路走来的中国而言，并不例外和陌生。正如有论者所指出的，自20世纪80年代开始的“改革开放”使得中国进入实质性的现代建制过程，如何确定政治参与的边界、如何界定公共和个人利益之间的恰当关系、如何协调中央和地方社会之间的需求等，始终处于社会上很活跃的讨论中{38}（P.121）。
就国家而言，其对现代社会的意义是不言而喻的，没有哪一个现代社会，不以国家的形式存在和运作。在民主制度之下，国家是否公民之公共权力的代表，似乎也不需要过多的追问；但是，在所代表的程度和全面性上，却存在两个无可回避的问题：一是由公民所选出的代表，是否始终如一地全面、充分体现公民的意志和利益？二是“多数原则”是否具有牺牲少数人利益的天然正当性？该如何对少数人之利益予以照顾并促使实现呢？对于这两个问题，现代政治理论都给予了深入的研讨。尤其是对前者，精英主义、多元主义、新保守主义、协商民主理论其实都给出了否定的看法。精英主义认为，民主实质上是一种少数精英统治，而不是多数人的统治，民主也只是一种政治方法，为达到立法或者行政方面的政治决策而实行的某种形式的制度安排，因为大众在政治生活中的重要参与和决策方面的功能，都是不现实的，[4]在选举活动中，投票权也是只跨阶级联盟的结果，该联盟的推动力来自于某个阶层的经营需要跨越阶级的界限来寻找盟友，民主化也就是改革派的精英和被动员起来的大众之间合作的结果{33}（P.110）。而多元主义认为，民主政治应该是多元主体通过多元竞争，达成价值趋中的政治，社会上的多元制衡机制的作用，是民主实现的关键，要成为一个完全民主的国家，必须在有效参与、投票平等、对相关可选议题及其后果获得足够理解，以及公民可以对政府政策与决定的议程进行足够控制的手段等方面，为公民有效参与提供所必需的权利、自由与机遇{35}（P.107）。新保守主义则认为，民主不是终极的价值，而是社会治理的手段，因而应当予以限制，因为政府本身是经济人，在决策过程中会利用自己的优势左右决策的结果，而民主在制度上承认了这种局面。协商民主理论更是激烈，毫不隐晦地指出，现代民主制度造成了单向度的社会，个人被驯服，民主只不过是奴隶自由选择主人，应以协商民主的方法来改造现代民主制度，实现政治民主化{30}（P.891）。
笔者认为，上述纷纭观点的背后其实存在共同的关注，即从全社会中众多公民的个人理性，到公共理性的形成，以及能充分代表和切实执行该公共理性，应该以何种机制来进行。不管是经济理论，还是政治理论，理想化的论述前提就是社会中的人都是有理性的，能够从经济上或者政治上理性地决定自己的事务，决定与自己有关之社会事务。但这种理想是不存在的。现实生活中的公民受到种种因素的影响，在政治参与能力上处于严重的不平衡状态，实际上也没有达到完美的个人理性状态；同时，公民又处于一定的社会群体中，群体存在集体心理，而选民的群体往往表现出极少的推理能力，没有批判精神，容易轻信和发怒，很难达到群体的理性，而通过选举而产生的公共权力机构，在对社会事务进行决策以及实施该决策内容时，并不能实现完美的公共理性状态，相反，很多时候，议会或者其他代议机构也并不必然明智，同样具备群体心理的一般特征，容易将问题简单化，很多情况下为领袖的意见所左右{39}（P.154、166）。从利益的角度看，即便假设从个人利益很容易形成公共的利益，但落实到政府或者国家机构中，公共利益也呈现复杂的形态，一个复杂的政治体系中，政府的各种组织和程序代表着公共利益的不同侧面，况且，政府机构本身也有利益要求，区别于其他所有组织，影响着政府机构本身的权威和合法性{11}（P.19-25）。因此，从公民的个人理性，发展到公共理性，注定有很大的复杂性，从而对国家及其具体机构提出了很高的机制性要求。现代政治理论基本上都不相信国家就等于公共理性，而他们所寻求的途径基本上都是在现代民主之下尽可能扩大公民的参与。例如，即便是精英主义也认为，大众动员的形式和动态将成为历史变迁的主要形塑力量{33}（P.163）。这样一来，我们所讨论问题就表现为：公民以何种方式和机制参与政治。现代民主政治对此问题的讨论是在不否定但也不包含选举的情况下展开的，因为政党以及相关的选举制度是民主得以存在的基本制度，前述对民主的怀疑和批判实际上均是对选举本身的诘问，对公民政治参与的研讨是在更广泛和宏大的背景下展开的，其重要性得到了充分的重视和强调，即政治制度的合法性有赖于更广范围的政治参与{11}（P.138-139），民主政体存在的前提和基础是参与性社会，社会中所有领域的政治体系通过参与过程得到民主化和社会化{34}（P.39），因而现代民主制度的根基在一定意义上说在于广泛的公民政治参与。对此，尽管从形式上讲，政治参与在内涵上并不与非暴力、合法性必然联系，但对任何现代民主政体而言，必须倡导和建构合法的政治参与，一旦超越合法秩序，以暴力为表现的政治参与无疑是要毁灭现有社会稳定秩序的，进而也会导致现代化民主政治的毁灭，因而要排斥武装暴乱、恐怖主义。公民的政治参与是公民自我主动的参与，而非被动的安排和吸纳，从根本上是反映公民进行社会生产生活的自主积极状态，是对社会的自主治理。之所以如此认为，是因为民主社会本身就是自主治理的社会，而不是取决于特定人的统治。在这样的社会中，不是民主教会人们如何生活，而是人们通过学会与他人一起生活与工作来实现民主，人们在社会交往关系中形成共同体，其中重要的自然是自我责任、公正、尊重他人的自主权利、相互启蒙和解决问题的争论、塑造共同知识、理解以及信任{40}（P.64-66）。这与哈耶克关于自发秩序的论述有异曲同工之妙。哈耶克认为，人类社会中的种种自发力量，促使社会不断地演化进步，因而在社会生活中，自发秩序处于主要地位，人们根据自我的目的有机地结合起来，形成各种组织，进行各自的社会活动，其中，作为组织之一种的政府，也只是为了保障形成秩序的最低限度之规律能够得到遵守，而存在和发挥作用{41}（P.32-39）。在这样的情况下，民主制度之下公民的个人素质和美德就很重要，前述的文森特•奥斯特罗姆就特别强调，自在的世界并不是自由和公正的，要学会如何成为自由和公正的，公民在复合的社会关系模式中就要通过不断的学习形成共同知识，共享理解，共认社会责任，实现相互信任。我国也有论者强调基层民主和民众美德培育，即如何在社区中、单位中、地方中发扬民主，使人们能够就事关自身利益的问题表达意见，就成为民主最基本的内容，对公民个人而言，让其感受从民主政治化得到利益的现实可能性，允许人们之间的政治联合，加强公民德性的培养。[5]
民主制度之下的公民政治参与理论，为宪法、法律的合理性发展提供了新的方向和思路。如果单由国家立法、执法和司法，没有公民的参与，就不可能有民众的认可和接受，会导致制定法的失灵{42}，因为为了维护或者建构特定社会秩序，在以法规范限制或者剥夺公民之权利自由时，若没有得到民众的理解和支持，那么，他们就会以各种方式来抵制该规范，甚至存在司法机关或者执法机关从来不适用该法律规范的情况。例如，我国1997年修订刑法时，国家立法机关在刑法分则中对传授犯罪方法罪规定了死刑，但到2011年修正刑法，该犯罪的死刑从来没有被适用过，成为虚置的规定。再如，在许霆案中，法院的初始裁判在社会上引发轩然大波，社会各界以各种方式讨论和分析，使得该案件受到最高人民法院的重视，给予必要的指导，最终得以改判。因而我们完全可以不从刑法契约的角度，分析刑法立法和司法过程中国家和公民在秩序和权利方面的博弈和调和过程，而是考虑民主制度之下公民固有之政治参与权利，分析刑法的立法和司法活动如何吸收公民政治参与，从而充分贯彻罪刑法定原则，使得刑法规范之确立以及适用符合国民的预测可能性。对此，笔者尝试性地提出如下具体措施：（1）建构刑法立法的宪法审查程序。我国当前没有建立违宪审查制度，而根据我国的政治制度，最高司法机关也无权对立法进行合宪性审理。但是，这并不意味着对法律的合宪性审查并不重要。相反，刑法作为处罚手段最为严厉、调整全社会所有类型社会关系的基本法律，其内容严重地涉及公民权利自由之剥夺或者限制是否适当的问题，因而国家立法机关在立法过程中，以宪法原则、规范为标准，自觉审查刑法修正案草案或者未来大规模修改刑法时之刑法草案，就是必要的。因此，国家立法机关可以考虑在立法法中设置宪法审查的程序，使得具体的立法工作切实地符合民主的要求。（2）建构公众参与立法的机制。立法活动的专业化和参与人员的多元化是两个层次、不相矛盾的问题。以立法听证会、法律草案征集意见等方式，让民众参与到具体的立法活动中，能够对特定法律所规制的范围、途径、手段等提供广泛和充分的意见，改进、促进和推进立法机关的工作。在此过程中，全社会对法律秩序与公民权利之间的关系进行衡量和取舍，使得法律内容能够获得民众的认可。值得注意的是，2015年3月全国人民代表大会对立法法修改问题进行审议，其中涉及立法听证、专家参与法律草案拟定和研讨等内容。2015年8月底，《刑法修正案（九）》经历三稿草案，大量民众意见反馈，而顺利颁行，反映出民众广泛参与立法的思路。当前的问题当然是如何推进立法听证制度的完善以及适用范围的扩张（如立宪听证、基本法律立法听证等）{43}。借鉴此思路，最高司法机关在制定规范性的司法解释文件时，也有必要考虑建构司法解释的听证会制度，而不是将司法解释完全作为内部工作事务，甚至国家秘密来看待。（3）重视司法活动的民众意见参与问题。当前，我国并没有在刑事诉讼法或者刑事司法解释中确立吸收非诉讼参与人对案件意见的渠道和机制。尽管很多案件依法公开审理，所有案件的裁决结果向社会公开，但都是民众被动地接受案件审理资讯。对案件的讨论和意见也很难有合理的渠道，反馈给办理案件的司法机关及其工作人员。引起民众广泛关注的案件也往往是通过新闻媒体而形成社会舆论，可是，社会舆论本身并不直接对案件的处理产生影响，只能依赖于更高级司法机关的监督、办案之司法机关的主动反应。因而司法机关在处理案件上容易与世隔绝，自我屏蔽。很多案件的审理及其结果不被当事人所接受，经媒体报道后也为社会民众所诟病，在一定意义上还为人为干扰司法、产生冤假错案不知不觉提供了机会。因而为了更好地实现程序和实体上的司法公正，司法机关可以在查明事实的情况下，就审理过程向社会公开，必要时，就最终认定之事实的法律定性和刑罚裁量，举行记者招待会、民众听证会，给民众以合法参与的机会和渠道。在此方面，我国已有实践，但还不是很够。例如，关于薄熙来案件的公开审理，电视、广播、网站、微博等现代传媒与现场审理保持同步，向社会公众开放，取得了良好的法律宣传和法治教育效果。
在罪刑法定主义的视野下，虽然上述程序性的分析有助于保障国民对罪与罚的预测可能性，但实质上的保障亦不可少，那就是刑法谦抑性原则的贯彻问题。就刑法领域的公民参与而言，目的应设定为刑法立法和司法充分贯彻刑法谦抑性原则。刑法谦抑性原则要求刑法对社会生活的干预，应当保持在正当和适当的限度内，同时也给出了最低限度的要求，即刑法对社会生活，尽可能不予干预。从自然犯的角度看，若社会冲突双方能够解决纠纷和矛盾，恢复受损的社会关系，那么，就没有要以刑罚措施来介入，除非社会的公共秩序和道德价值也遭受了严重的破坏，例如，强奸的被害人原谅行为人，自愿与之保持性关系，乃至建立家庭，对行为人认定犯罪的必要性就已经不存在了。从行政犯的角度看，管理秩序成为刑法上所要保护的法益，将危害管理秩序之行为予以犯罪化，就需要更为慎重的考虑，能够通过行政法律措施予以纠正和补救的管理秩序，就没有必要以刑法来维护，而且，国家还应当尽可能多发挥行政法律法规的作用，而不是一出现严重危害管理秩序的情形，就推给刑法，由刑法来规制。
六、结语
即便以社会契约论来分析刑事法，也不是国家与公民达成刑事性的社会契约，而是民众自身经过协商，自我让渡权利，达成刑事性质的社会契约，由专门机构以法律的形式表现出来。但是，论理基础在政治法律理论上的虚幻和落后，使得刑法契约化的论述缺乏严密的理论逻辑依据，也是刑法契约化论之所以成为假命题的根据。不过，笔者的上述研讨和分析并不否定刑法契约论的研究意义，毕竟，在刑事法领域，国家与公民对公民权利和自由之限制或者剥夺问题，历来存在博弈关系，在现代民主制度之下依然存在，且表现形式可能为更为激烈。
其中，对公民自由权利的保障，在现代法治语境下，具有更为现实的意义。刑法理论对此给予了充分的关注和研讨。十余年来，刑法学者们意图超越现实之限，倡导公民自由的更高价值和制度地位，从政治学、哲学的角度重新阐述刑法的基本理念。其中，最为受人关注的莫过于李海东先生提出的民权主义刑法的认识。其主要认为，国家意志对于刑法只有形式的意义，刑法的实质意义基础是每一个公民个别的意志聚合，也就是全民的意志，因而刑法不是因为维护国家利益而存在，相反，要限制国家权力，保护公民的权益{44}（P.6）。还有论者提出民主刑法论{45}（P.7）、共和刑法论{46}（P.130-137）。可见，今时很多刑法论者也从资本主义早期思想家们关于社会契约、主权在民的论述出发，分析当下的刑事法律问题，比较好地将政治学有关的理论认识，融合到刑法理念和刑事法治观念中。但是，笔者却认为，上述分析和研讨偏离了通常的政治学认识，并没有为刑法的合宪性问题找到适当的出路。因为社会生活状况发生了彻底性的改变，资本主义发展源头的社会政治思想和理论并不能为现在民主生活之下的问题找到合适的应对策略，更何况，即便在资本主义发展过程中，社会契约论也经历了否定和批判的局面，时至今日，现代民主制度也遭受理论上的严厉批评，理论上在不根本否定现代民主制度的情况下，寻求改变民主政治制度所掩盖的民众参与不足问题，将民主界定为公民自主治理的外在形式，并不认为公民自主治理止于民主本身。这显然不是原来的社会契约论所能够容纳的内容了。因为从个人理性到公共理性，再到国家对公共理性的代表和执行，所经历的复杂性也超越了社会契约论的理论架构，而且，根据社会契约论所建构的初期资本主义民主认识，在通常的多数人原则之下，很难充分关注少数人利益的合理性以及适当实现路径，就刑法而言，即便是符合契约精神的刑法规范，也未必合理地考虑和公平地保护少数人的利益。有论者遂从社会正义的角度认为，以社会契约为基础的市民刑法，其实面临不能满足各个不同社会主体之社会正义要求的问题{47}。这样看，刑法契约化的论断是法律精英在当下利用社会契约的旧理论所提出的一种法治理想，但遗憾的是，脱离了社会现实和民主政治思想理论发展的现状。笔者以刑法契约化为论题出发点，追溯社会契约论的演进和改变，考察现代民主理论的源流发展，以新的理论视点，分析在现代国家和民主制度之下公民保障自身自由和权利的可能路径，落脚点为现代民主之下的公民参与，但无疑还面临着两个需要深化的问题：一是以何种方式让公民充分地实现政治参与，并如何得到机制性的保障；二是公民政治参与有无限度，如何避免导向民粹主义。这显然是新的论题，需要另文展开。
【注释】作者简介：黄晓亮，北京师范大学刑事法律科学研究院中国刑法研究所副教授。
[1]相关论述，参见武雁平、张亚军：“论契约精神与刑事法的融合”，载《河北学刊》2010年第5期；吕洁：“论契约精神下的民权刑法”，华东政法大学2008年法学硕士学位论文。
[2]“参与”居于民主理想的核心地位。参见胡伟：《推荐序言》，载[美]卡罗尔•佩特曼：《参与和民主理论》，陈尧译，上海人民出版社2012年版，第V页。
[3]“参与”居于民主理想的核心地位。参见胡伟：“推荐序言”，载[美]卡罗尔•佩特曼：《参与和民主理论》，陈尧译，上海人民出版社2012年版，第VII页。
[4]熊彼特的观点。转引自[美]卡罗尔•佩特曼：《参与和民主理论》，陈尧译，上海人民出版社2012年版，第3-6页。
[5]胡玉鸿：《社会契约与国家理性》，载《政法论坛》2012年第3期。但该论者从社会契约论之路径展开论述的模式，为笔者所不赞同，理由参见前述。
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