摘要：中国《反垄断法》的立法蓝本虽然是欧盟竞争法，但在实施过程中仍然深受美国反托拉斯法的影响。在中国近期的垄断协议案件中可以看到二者所带来的冲突。错误成本分析框架提供了很好的视角来理解不同法律体系之间所存在的差异，并思考如何进行制度选择。错误成本分析框架包含了市场中假阳性更多还是假阴性更多、市场自身是否更具错误修正能力的前提假设，对这些假设的分析又构成认识中国问题的基础。而限制竞争行为的实证研究以及对中国市场状况的认识表明，建立在一定先验基础上的法律体系在一般意义上并无绝对优劣之分，但在确定的前提假设下保持法律体系的逻辑一致性则具有内在的巨大价值。为此，中国应该在目前所采纳的欧盟竞争法体系上，更好地梳理和确立自己的反垄断法体系，并在此基础上谨慎地进行制度变革。
一、问题提出
当代反垄断法中最有影响力的当属美国反托拉斯法和欧盟竞争法。美国反托拉斯法是现代反垄断法的鼻祖，1890年颁布实施的《谢尔曼法》至今仍是美国反托拉斯法最为主要的渊源，丰富的案例和由此发展出来的理论无疑深刻地影响了世界各国（地区）的立法。由于特别的政治、经济、文化等原因，欧盟竞争法的历史虽然无法和美国相比，但却发展出了和美国反托拉斯法不一样的体系。而更值得注意的是，目前实施反垄断法的国家和地区中的绝大多数选择后来者——欧盟竞争法作为其立法蓝本。[1]中国也是其中之一。
不管是《反垄断法》还是后期出台的各种配套法规，都有浓重的欧盟竞争法的影子。
其中的原因，或许在于在现代反垄断法总共120多年的历史中，最近30年才是全球立法的热潮期。30年前还只有不到30个国家和地区有反垄断法，并且反垄断法实施也不活跃，[2]但截止至2011年，已经有差不多110个国家（地区）颁布了反垄断法。[3]由于这些新颁布反垄断法的国家（地区）基本都属于大陆法体系，因此，向体系比较完备并积累了一定实施经验的欧盟竞争法学习也在情理之中。
不过，中国《反垄断法》无疑也受到了其他国家——主要是美国反托拉斯法的影响。主要原因或许在于，美国经济发达并推崇自由市场，因此积累了大量理论成果与案件处理经验，从而使得美国反托拉斯法理论、判例在全世界范围内都具有非常大的影响力。例如，在学理方面，著名的反垄断法理论流派，如哈佛学派、芝加哥学派等都源自美国；被广泛采用的反垄断分析方法，如分析经营者集中时采用的HHI指数、界定相关市场的SSNIP方法等，也基本是美国反托拉斯法的贡献。而在判例方面，引发“玻璃纸谬误”的杜邦案，[4]采用了结构性救济措施的AT&T案[5]等，涉案公司也都是美国的著名公司。因此，中国在《反垄断法》起草阶段也征求过美国方面的建议，[6]这一过程无疑使得在对条文的解读上、相关分析思路上，会关注到美国法的理论和判例。
由此可见，中国反垄断法体系[7]并不“单纯”。尽管在立法、法律实施上有“后发优势”，但也由此产生了如何将各种借鉴的制度相互融合，以维持法律体系内在逻辑一致的问题。这一问题在中国近期一些引人关注的限制竞争协议案件中已经明确地突显出来。比如，深圳市有害生物防治协会案是一个典型的行业协会固定价格案件。[8]但法院认为，认定非法垄断协议的前提是成立“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，因而原告必须对此限制竞争效果予以证明。[9]并且，法院在判决书中还明确提出该案是按照“合理原则”这一美国反托拉斯法下的分析方法来进行审判——而中国反垄断法以及配套的法规、指南和司法解释中都没有出现过“合理原则”的字样。[10]此外，在纵向垄断协议案件处理中，法律适用上也出现了明显的冲突。国家发展与改革委员会（以下简称国家发改委）在查处茅台、五粮液转售价格维持案件以及后来的奶粉企业转售价格维持案时，都是在认定转售价格维持事实存在之后就进行了处罚，并没有分析“排除、限制竞争的效果”。相比之下，备受关注的锐邦诉强生案的一审和二审结果尽管不同，[11]但法院在对《反垄断法》第14条的解读上却具有一致性，均认为原告（上诉人）需对限制最低转售价格协议具有“排除、限制竞争效果”承担举证责任。[12]在这些案件的处理中，国家发改委对《反垄断法》条文的解读更倾向于欧盟竞争法中“一般禁止，例外许可”的方式，而法院的司法解释和案件处理的做法，则更青睐美国反托拉斯法的理论与案例处理方式。
尽管目前还没有发生一起被反垄断行政执法机构处罚的企业向法院提起诉讼的案件，
但法律适用上的冲突已经不容忽视。表面上看，这些案件是对部分《反垄断法》条文理解上有不一致。但更深层次的问题则是法律体系上的冲突。事实上，任何法律条文的适用都包含了对整个法律体系的理解，都需要遵循整个体系所形成的逻辑框架的限制。换句话说，法律适用上的冲突，实际上正反映了对法律体系、特别是体系逻辑性理解上的差异或忽视。因此，这些垄断协议案件中所表现的冲突，需要更深层次的警觉与解析。
在竞争法相对成熟的国家和地区，如美国和欧盟，经过多年的发展，其竞争法都已经形成各自“相对”完整、自洽的逻辑体系。虽然都是反垄断法，但不同的法律体系由于其逻辑出发点不同，使得具体制度上蕴含了显著的差异。如果中国《反垄断法》在配套法规制定、司法解释出台以及实施中关注不到这种差异性，则无可避免地会将这些逻辑前提上的差异——同时也是体系上的差异带入到司法解释、部门规章制定以及对具体案件的处理中。而个案中的理解差异反过来又会对反垄断法逻辑体系构成冲击。在此意义上，关注中国反垄断法实施中基于不同制度借鉴而产生的体系逻辑上的冲突，无疑会更便于理解我国反垄断法在引入相关制度、理论以及发展自身特色制度时所需要关切的立足点。
二、反垄断法律体系的前提差异
从较为宏观的角度而言，中国反垄断法面临的上述问题可以理解为法律借鉴、趋同中的选择问题。反垄断法的趋同与融合一直被热烈讨论。[13]抛开学术争论不谈，各国和地区在法律制度上的相互借鉴、融合无疑一直在不同程度上持续发生。[14]即便是欧盟竞争法，也在吸收美国反托拉斯法的相关制度。[15]对于这种趋同的发生，有学者认为，是因为反垄断法不管是在哪里实施，都是基于学术体共同构建的分析框架：福利目标、被广泛接受的经济分析方法、还有在世界范围大体相同的基本分析结构等。[16]例如，所有的国家和地区都区分了竞争者之间的协议与单方行为；所有的国家和地区都承认传统的卡特尔是有害的，并同时认为有一些横向协议是有利的；所有国家和地区都承认，在纯粹的价格固定或市场划分之外，市场力量是福利损失的关键因素；它们在绝大多数情况下将市场界定作为评估市场力量的主要工具。正是由于这种共同基础的存在，使得各国和地区的反垄断法在总体上具有相似性。
但是，趋同、融合的说法本身就暗含了差异的存在。不可否认的是，作为中国《反垄断法》蓝本的欧盟竞争法与美国反托拉斯法之间存在诸多方面的不同。宏观层面上，需要考虑政治经济因素、法院以及行政执法机构将原则融入政策的质量和能力等；而微观层面上，除了法律目标外，美国在大量的制度框架上的发展不同于欧盟，包括私人三倍赔偿、强有力的集团诉讼体系、司法为基础的实施体系（不同于欧盟行政为基础的竞争执法体系）等，都构成了制度差异的一部分。逐一比较近乎是不可能完成的任务。不过，就法律制度设计的根本而言，反垄断法所追求的直接效果无疑是发现限制竞争的行为并予以规制，相关制度都围绕这一过程展开。在此基础上，各国的差异可能在于，什么是需要规制的限制竞争的行为？如何设置合理的执法机制？如何有效救济？进而引发如何进行制度选择与优化这一重要的现实性问题。从这一思考角度出发，分析不同法律体系下如何合理地发现限制竞争行为就具有根本性作用，进而也更能呈现制度上的本质差异，从而对中国法律的实施产生意义。
（一）错误成本分析框架下的制度选择
对于反垄断法的实际运作来说，发现限制竞争行为这一过程需要同时考虑司法、行政等直接运作成本，以及在这些运作机制下可能产生的两种错误成本。前者是制度运作的显性成本，被更多地关注。后者则是基于处理复杂、多变的市场行为而产生的隐性成本，经常被忽略但往往对于制度的整体发展更具有决定性影响。错误成本分析中，制度的运作面临两种选择：一方面，如果错误判定行为无罪，会产生弱化或者降低法律标准的效果。随着错误判定无罪频率的上升，潜在的被告将拥有更少的动机去遵从法律标准。另一方面，如果错误判定行为有罪，就会提高法律标准。随着错误判定有罪频率的上升，甚至那些遵从标准的潜在被告都会被迫去改变他们的行为，以便减少被认定有罪的风险。换句话说，错误判定无罪导致“威慑不足”及相关成本，而错误判定有罪导致“威慑过度”及相关成本。[17]第一种成本被称为假阴性（false negative），第二种成本被称为假阳性（false positive）。两种错误成本，以及由此所构建的“错误成本分析框架”，对于理解不同反垄断法体系的基本逻辑起点有着巨大的帮助作用。[18]上述理论框架可以由下图进一步说明：
（图表请参见原文）
图表的全部区域代表的是可能被反垄断法处理的所有商业行为。圆形A区域是真正地限制竞争的行为。圆形的C区域是反垄断法下认定为非法的行为。在该区域中，有些行为是限制竞争的，而有些只是被认定为非法但实质上并没有限制竞争的效果。区域B代表的就是既限制竞争同时又被认定为非法的行为。在完美（也就是错误为零）的世界中，法院、行政执法机构的判断总是对的，真正具有限制竞争效果的行为会被惩处，而促进竞争的行为则不会。因此区域A和区域C完全重合，等于B区域。但是，真实世界中被认定承担反垄断责任的行为并非总是那些真正限制了竞争的行为，两个区域在现实生活中并不是完全重合。产生的错误可以分为两类。区域C中和区域B未重合的部分表明的是那些应当受到鼓励（不是惩罚），但却被强加了责任的促进竞争行为。相比之下，A区域中未重合的部分则代表的是在经济上有害并应当受到制止，但法律却没有附加责任的行为。因此，法律体系在实施中要么存在涵盖过宽，要么涵盖过窄的问题。假阳性和假阴性的错误非常普遍。实际上，从法院的角度来说，法院也承认它们选择的证明责任是在二者之间寻求平衡。民事证明责任只要求“优势证据”，使得原告相对容易获胜，由此导致更多假阳性的错误；而刑事责任则要求“超过合理怀疑”，强加责任会相对较少，而假阴性的错误则更多。[19]
由于现实中大量的不确定性因素和成本限制，能够完全消除假阳性与假阴性成本的完美制度不可能存在，由此也产生了制度选择和改善的问题。“错误成本分析框架”提供了一个基本的思考制度优化的路径，即最优的反垄断规则是能够“最小化”预期的假阳性、假阴性社会成本的规则。伊斯特布鲁克法官提出，基于多种原因，原谅假阴性错误更可取。第一，因为绝大多数形式的合作是有益的；第二，相比之下，经济系统对垄断的纠正比对司法错误的纠正更容易。[20]换句话说，因为错误地放过了限制竞争行为而犯的错误，会被市场竞争力量所纠正；而错误地惩罚促进竞争行为所犯的错误，则可能带来显著的成本，对这一行为的惩罚会影响整个经济，并且不会被市场力量所弥补。因此，应当假定绝大多数市场行为是好的，以防止假阳性，并对反垄断干预设定更高的门槛。
错误成本分析框架的一个优点在于，它允许通过我们对不同行为所具有的竞争效果的经验认识来设定反垄断规则，[21]因而其能够解释大量反垄断规则的合理性所在。扩展这一理论的适用范围可以提供新视角去分析多种反垄断具体制度。例如，横向固定价格协议通常被严厉对待，是因为这一行为通常对消费者都具有损害效果。在此情况下，虽然严厉的制度也会惩罚到偶尔具有良性后果的价格固定，但却可以防止假阴性带来的社会损害。[22]
美国法院在反托拉斯案件中越来越多地用合理原则来分析案件，这表明美国法院在总体上是倾向于认为法院和执法机构的干预造成了更多而不是更少的错误。[23]如转售价格维持、搭售等，都从之前当然违法的处理方式上发生了转变，更多地探求行为中的商业合理性。但是，需要同时指出的是，这一观点在欧盟司法或者欧盟执法机构官员的演讲中并没有出现过。[24]欧盟的分析框架和具体规则表明，它关注更多的是威慑不足的问题（under-deterrence）。换句话说，更关注假阴性问题。
（二）差异化的具体例证
欧盟竞争法之所以更关注假阴性，当然有多种历史、政治、经济以及法律上的因素，而学者通常认为，这和弗莱堡学派的理论有重要关联。该学派强调理论与历史的整合以及经济与法律的整合，认为经济发展的最佳模式既不是完全放任，也不是完全集权，而是在“经济宪法”机制下构建“社会市场经济”。这一经济社会中，个人的权利得到平等地尊重，但又不能被完全放任或者完全集中，而是通过建立一种制度性的秩序对其进行管理。在这种机制下，市场主体追求自身利益的同时可以促进社会利益的发展，国家的作用仅仅在于遵循“经济宪法”的规律，制定符合经济宪法秩序需求的秩序政策。竞争法在这个机制中便处于核心地位。[25]该学派的学者认为，经济竞争将为他们所预想的社会提供基础，但是只有法律能够为适当的竞争提供条件。虽然与经济有关的所有法律都应当是“秩序政策”的表现，但是竞争法却承担着建立和保护竞争条件的直接责任。[26]因此，弗莱堡学派同时强调市场与国家作用，并希望在其中建立一种平衡。
该学派对欧盟竞争政策有四个方面的关键影响：[27]第一，欧盟在确定企业是否具有支配地位的门槛较低。与此相一致的是，认为当市场上有大量相互竞争的企业时市场运作状况最佳，而当企业大到偏离“完全竞争”（complete competition）时，它们应当被强迫归队。由此也导致了第二个方面的影响，即认为支配地位企业具有“特别的责任”。它们的行为必须要表现得“似乎”是竞争性企业那样，并因此不能从事那些可能会导致提高其市场力量的行为。第三，欧盟将很多单方行为按照“一般禁止”的原则来规制。当然，其遵从的理论观点是：有可能从“完全竞争”中区分出“妨碍竞争”。第四，欧盟竞争法规制利用市场力量的剥削行为，如价格歧视、超高定价，这是和美国法最为显著的区别。[28]在这些方面可以明显地看到，受这一学派理论的影响，欧盟竞争法对于市场参与者的要求非常严厉。换句话说，欧盟竞争法更强调对市场竞争的干预，而其中所隐含就是对市场机制的自我调节的不信任——从前述错误成本分析框架来看，则是认为竞争执法机构更有能力消除错误成本，因而其整体制度设计更倾向于防止假阴性错误。为进一步说明问题，前述四个方面的影响可以进一步阐述如下：
（1）较低的市场支配地位认定门槛。欧盟竞争法将市场份额作为评估支配地位的重要考虑因素。这种做法其实很常见。但是，将它们与其他国家和地区相区分的是干预的门槛。德国法规定，如果一个企业拥有超过1/3的市场份额就会被假定拥有市场支配地位。[29]在欧盟竞争法下，推定的支配地位是拥有超过50%的市场份额。而40%的市场份额也可能会被认为具有市场支配地位。[30]相比之下，美国法下要假定拥有垄断力量要求相关企业的市场份额超过60%。[31]
（2）企业的特别责任。最能体现欧盟竞争法下对市场支配地位认定门槛较低的，是关于相对优势地位理论的采用。相对优势地位，通常是指市场中不具有市场优势地位的企业，在特殊情况下，对于依赖其进行交易的相对人具有类似于垄断企业的支配性影响力，因此该企业对于依赖其生存的企业就具有“相对”的强势地位。[32]相对优势地位滥用理论发源于德国，[33]并影响到了中国。[34]相对优势地位理论的存在和被立法采纳，使得一个企业即便没有“市场支配地位”、即便欧盟的标准已经比较低也仍然需要承担反垄断法上的责任，从而构成对企业的特别责任。[35]
（3）单方行为的严格规制。欧盟法对很多单方行为的规制都比较严厉。以搭售为例，欧盟法对搭售采用的原则更接近美国反托拉斯法中早期的当然违法原则。在已经判决的案件中，欧盟法院对3个合约性搭售都认定违法。[36]在微软案件中，美国法院最终没有分解微软公司，但欧盟委员会仍然认定非法搭售成立，并开出了巨额罚单，从而在技术性搭售上也持否定态度。欧盟法在经营者集中案件中有通过搭售延伸市场支配地位的理论，欧盟委员会则依据该理论在最近一些年处理了很多案例；相比之下，在美国法中最近25年都没有找到反托拉斯执法机构禁止的搭售案例。[37]
（4）对剥削性行为的规定。在超高定价规制上，也有两种基本的模式。一是以美国为代表的放任模式。在很多案件中，美国最高法院都认为美国反托拉斯法并不包含对于超高定价的处理。[38]学术界对此也多持肯定态度。[39]二是以欧盟为代表的积极模式。相比美国，欧洲实行的是干预主义的竞争政策。《欧盟运行条约》第102条（原《欧共体条约》第82条）中规定，“直接或者间接强加不公平交易价格或其他交易条件”可构成市场支配地位滥用。该条款中的“不公平”一语被用于欧盟法院和欧盟委员会处理的超高定价案件中。[40]
由此可见，欧盟竞争法体系和美国反托拉斯法体系存在显著的差异，在对待假阳性和假阴性错误上采取了不一样的做法。[41]相比之下，欧盟竞争法更关注威慑不足的问题，关注市场支配地位企业所带来的消费者福利损失等方面，因而相关制度在设计上更偏严厉。这种对待错误成本的不同态度，实际上构成了美国和欧盟竞争法律体系的逻辑前提。而中国《反垄断法》以欧盟竞争法为蓝本，那么这一隐含于法律体系之中的前提，也自然而然地附着于中国《反垄断法》，并影响其运作的基本方向。
三、制度选择及对中国的意义
在制度之间的差异被发现和确认时，会产生一个自然而然的问题：何种制度体系更优？答案无疑直接影响到作为反垄断法后来者的中国，影响到其在借鉴、吸收制度上的倾向。从前述基本分析框架上来看，如果市场力量可以更好地纠正假阴性的错误，那么，采用欧盟竞争法这样在基本逻辑前提上包含了对市场不那么信任的体系就是不可取的。相应地，即便以其竞争法为蓝本，在后续的发展中要么通过修法来重构，要么在反垄断法实施中通过司法、行政执法的方式，在诸如强生案等案件中建立合理分析的完整框架来“实际地”扭转。但是，问题在于，错误成本分析框架本身也存在隐含的前提，而这些前提则在更深层次上决定着问题的答案。在一定意义上甚至可以说，制度的选择取决于对制度前提假设的选择与接受，进而决定了法律体系逻辑应当如何发展。
（一）实证基础与前提判断
作为错误成本分析框架前提的首要问题是：特定行为下，到底是假阳性更多还是假阴性更多？这取决于特定市场本身的状况。换句话说，在判断特定类型行为是假阳性社会成本高还是假阴性社会成本高时，实证研究的结果往往又构成了一个基础，而并非伊斯特布鲁克法官所表述的那样可以直接认定。正如Harlan法官所言，从证明标准可以看出，对于事实发现，问题在于我们的社会在纠正事实结论上有多大程度的自信。[42]而自信的程度需要两个变量来反映：第一，假阳性和假阴性错误的相关可能性是多少？第二，假阳性错误的成本相比于假阴性错误的成本是多少？[43]尽管不少学者认为，前述错误成本的分析方法结合了现有的关于单方行为的经验性证据，以及伊斯特布鲁克法官对设计反垄断规则的可预期的不对称错误成本的原创性洞察，因而可以用错误成本分析框架来处理诸如掠夺性定价、转售价格维持等全部行为，决定法律应当采用的态度。[44]但是，实践中的问题在于，对某一类行为的“预先确信”通常不会直接说明，并且难以得到一致的实证证据支持。
纵向限制竞争行为的争议很能说明问题。有学者在对不同的纵向限制竞争行为的竞争影响进行评估后认为，现有的经验证据可以判定纵向限制行为更可能是良性的，或者说更有助于福利提升。[45]但事实上，有不少相反的研究结论表明，纵向限制有损害消费者福利的效果。例如，日本公正交易委员会的实证调查显示，在日本的医药品市场上，转售价格维持造成了消费者福利损失。[46]1964年时，英国通过了零售价格法案(the Resale Prices Act)，禁止生产商控制其产品的零售价格，而非处方药市场被当作一个例外。到了1995年，英国公平交易局对医药市场进行了调查，认为零售价格维持所产生的市场竞争效果已不再适合豁免。2001年5月15日，法庭判决结束了长达30年的非处方药市场中转售价格维持的豁免。[47]此外，还有研究成果表明，特定行业中转售价格维持的效果还可能非常模糊，难以判断其对于竞争的影响。例如，英国曾经在出版业中实施转售价格维持，之后在1995年时又予以废除，从而形成了自然实验。[48]但即便如此，英国图书市场出版新书的数量变化不定，很难剥离其他影响因素来判断转售价格维持在其中的作用：1997年当年英国的新书数量有所下降，之后到2003年则又持续增加；2003年到2006年，又有证据表明新书数量又有下降趋势。[49]可见，转售价格维持的实证结论并不够坚实，至少在不同的产业中、不同的市场条件下结果不确定。
在中国市场中，对于相关行为造成的市场影响的实证研究非常有限，从而对于假阳性更多还是假阴性更多这一基本问题更缺乏前提性的说明。对产业发展以及销售模式影响深远的锐邦诉强生案中就存在这样的问题。原被告双方都请了经济学家，从经济学理论的角度来论证最低转售价格维持是否造成了损害。但就公开的判决书来看，双方论证主要集中在一般理论上，如转售价格维持“可能”会造成什么样的损害。与此同时，有针对性的实证材料则非常缺乏。如，原告认为限制最低转售价格往往导致市场价格上升，并提交了美国AAI的一份报告，该报告提到美国玩具和婴儿用品市场在实施限制转售价格之后，产品价格普遍上涨20%-40%，且各主要电商网站上所公布的同种产品的价格出奇地一致。[50]但这并不能说明中国市场上涉案的相关产品市场的竞争状况。
在这样的情况下，如果将相关案件放置在“合理原则”的框架下分析，除了会带来前述明显的法律适用冲突外，对于制度整体合理性构建并没有明显益处。[51]
综上而言，要最优化错误成本需要思考其隐含的前提：市场上假阳性更多还是假阴性更多，而相关判断往往需要结合实证研究来进行，并最终产生一个综合的“经验判断”。当缺乏对整体产业竞争状况的实证了解时，缺乏对特定行为是否普遍存在于市场之中，是否通常具有限制竞争性质的明确结果时，考虑反垄断法干预经济设立更高的门槛还是更低的门槛其实没有意义，也无法更好地对反垄断法规则的完善提供帮助。[52]只有随着对产业实证了解的积累，对相关行为在中国市场上的竞争影响效果被更为清晰地描述之后，法律体系的前提假设才可以据此而调整，该调整也才能够更有针对性、更合理。因此，在反垄断法诉讼案件中，抛开法律适用本身不谈，要判定行为的合理性，判定其对市场整体竞争的影响，需要更多实证材料的支撑。
（二）市场完善程度与体系逻辑
相比司法、行政执法机构的积极执法，市场是否更能够纠正市场的错误？在错误成本分析框架下，美国更关注假阳性问题是因为错误地放过了限制竞争行为而犯的司法错误，会被市场的竞争力量所纠正。但这一结论隐含的判断是，市场本身具更强的纠错能力。而对此的进一步讨论或许又要陷入到对是否还需要反垄断法的老问题的争论中。[53]不过，即便认为市场优于司法、行政执法机构的积极干预，不可否认的是，垄断本身就是内生于市场的自由竞争，而很多时候单纯依赖于市场的力量无法解决限制竞争的问题，或者说至少无法在短期内解决垄断所带来的福利损害问题。更重要的是，不同国家、地区的市场本身也有发展程度上的区别。即便在一国之内，在特定地区的特定时期，市场机制的完善程度也存在显著的差异性。例如，美国的自由市场机制相对更为完善，如果依赖于市场的自我纠正能力会更可靠。但欧盟或许就不是如此。因此，同样的行为，可能由于美国市场整体竞争程度较高而更少产生损害消费者的后果。相反，在欧盟却可能因为市场竞争不足而导致消费者福利损失。那么，基于这样的市场状况，在美国更应关注假阳性，在欧盟更应关注假阴性，这些做法都具有合理性。
这对于中国反垄断法实施而言具有重要的意义。根据一些对中国市场经济本身发展状况的研究可以发现，[54]中国的市场经济自由度并不理想。[55]在众多指标中，中国与世界平均水平尚有不小差距，更勿论和发达的美国、欧洲国家相比。[56]以发生金融危机的2008年为节点，2008年之前的相关研究结论如以下两个表格所示：
表一：美国传统基金会1995-2008报告年中国经济自由指数得分表
表二：美国传统基金会2008报告年中国与世界平均经济自由度对照表
从表一可以看出，1995年到2008年的14年中，中国经济自由度指数得分不高，而且本身的变化并不大。而表二则表明了2008年各项具体指标的得分状况，以及与全球平均水平的比较。可以看到，中国在大部分指标中的得分都低于全球平均水平。
而多年的发展之后，2013年时中国的得分和排名甚至有所下降。在美国传统基金会及《华尔街日报》联合发布的《2013年世界经济自由度排名》中，中国内地排名为136位，评分为51.9，在参加排名的177个经济体中位居后列。作为对照，大部分自由度得分在70~80的经济体有30个，美国和加拿大均在该范围内；相对自由的为60～70的经济体有50个，包括法国、意大利等；不自由的分数为50～60，有59个经济体；受到压制的得分在50以下，有33个经济体。[57]可以看出，尽管中国经济持续增长了很多年，但是在最近十几年中，市场化的程度没有显著提高，而且在国际范围内，仍然处于比较低的水平。
与此同时，由于中国幅员辽阔，区域差异显著。中国整体经济不仅在市场化程度、经济自由度上不够理想，在内部还存在巨大的不均衡性。根据学者对于部分省市市场化程度的研究，[58]沿海省份与内陆省份的市场化程度相去甚远。以分别代表了东南沿海，中部和西部地区的江苏、安徽以及甘肃为例，甘肃在2011年的市场化程度只有江苏2002年的水平的2/3，和安徽2002年的水平相当。[59]
表三：部分省份2002—2011市场化程度
从这些实证研究可以看到，中国的市场非常不完善。那么，在目前的状况下，如果要以市场自身的力量来纠正假阴性所带来的问题或许并非最佳选择，而通过反垄断法进行更多的干预，相对而言更有合理性。正如欧盟为了实现“统一大市场”而推行较为严厉的竞争政策的做法一样。或者退一步讲，积极的反垄断执法所造成的错误，并不比放任不管更多。那么，通过执法以积累经验，拓宽对市场的认识则是附带的、会在未来实现的好处。
（三）两个关联性推论
基于前述论证，可以有以下两个推论：
1.法律体系的前提在很大程度上有“先验性”，所依据的一般确信往往是不加论证或者无法确切论证的。那么，对于制度借鉴来说，至少在一般意义上，欧盟竞争法体系和美国反托拉斯法体系在基本判断上的差异本身并无绝对的对错，也无所谓优劣之分。特别是对于法律这种需要普遍性适用的规则而言，尤其需要关注到这一点。事实上，如果要对反垄断法中所涉及的每一具体行为的市场效果都有实证的结果实际上是不大现实的。因为不仅存在不同行业的差异，还可能有随时间推移引起的变动，考虑到这些因素，那么实证材料也并非完全能够解决前述问题。因此，如果相信限制竞争的行为非常普遍，就可能得出结论认为最优规则是对商业行为采取相对严格的方式；而如果相信自由市场通常能够最大化社会福利，就可能得出结论认为最佳规则应当反对干预。[60]这种确信的产生，既基于对市场本身的认识，也基于历史、文化、政治等多种因素的结合。[61]但不管如何，一般来说，这种“先验”基础往往难以完全证实或证伪，因而世上没有绝对意义上的“最优”制度体系。
虽然“先验”前提难以验证，但法律体系却建立在这一前提上。从逻辑上来说，是特定的前提衍生特定的体系，并形成对法律理解、适用上的约束。因此，简单地“借鉴”、“融合”特定制度而不考虑假设前提对体系的约束性，可能不仅难以获得后发优势，反而可能带来严重的制度冲突。在这一层面上而言，法律体系的演化尽管不可避免，但这种演化更多地应在体系内进行，并遵循同一逻辑前提，如此在很大程度上才可以促使法律体系更加自洽，并最大限度地减少冲突，提升制度的权威性与效率。
2.为了获得反垄断法律体系逻辑的一致性，需要对中国反垄断法的体系有更为清晰的认识，并促进其体系化的完成。中国《反垄断法》选择欧盟竞争法作为蓝本或许只是出于延续大陆法传统的考虑，[62]因为欧盟竞争法强调行政力量，有体系化的法律，并强调通过技术性行政机构来发展竞争政策，这都可以和中国现有的状况比较好地契合。在这一过程中未必清楚地认识到欧盟竞争法自身的基本假设、逻辑体系上的特性。不过，从前述分析可以看出，欧盟竞争法对于市场中相关限制竞争行为是否普遍、市场和法院、行政执法机构哪个更能减少错误成本这样的前提性问题的回应上也的确更适合中国目前的状况。因此，中国反垄断法完全可以在这一蓝本上结合自身的制度、文化等特性，并最终有清晰的指引去实现自己法律体系内在的一致性。在一定意义上，目前对欧盟竞争法蓝本的复制，还只是获得了一个体系化的基础。
中国反垄断法所面临的不仅仅是制度选择问题，不是除了美国就是欧盟这样的简单比较，至少还有内生制度的问题，即根据自身市场特点发展特色制度。但这一过程注定是漫长的过程和充满反复。从历史上看，即便在欧盟和美国也同样如此。例如，美国联邦最高法院对最低转售价格维持不断变化的态度很能说明问题。在最早的Dr. Miles案中，[63]美国联邦最高法院采用了当然违法原则。[64]之后虽有放松，但仍大体坚持了这一原则。[65]但在2007年的Leegin v. PSKS案中，[66]美国联邦最高法院以5∶4的微弱优势推翻当然违法原则，转而适用合理原则分析最低转售价格维持。[67]这些变化缘由或许在于，竞争本身是个抽象概念，不是具体的“存在物”，也不是一个“自然”范畴，而是一个文化构造（culture construct）。只有当人们的语言、教育和经验赋予“竞争”这个概念以意义时，才能“看到”可以称为“竞争”的事情。[68]从这个角度上讲，法律体系有一个不断发展、凝练的过程，其中所展现的冲突也同时提供了系统化、逻辑化的机会。特别是要结合国家自身的特点而进行制度创新时尤其如此。只是就目前而言，中国反垄断法所面临的问题还主要是揭示制度的前提假设，理解其逻辑体系。
四、结语
各国法律之间的协调交融并不少见。需要注意的是，法律的融合即便可能，也必定是一个缓慢的过程，因为在这一过程中涉及最基本假设的协调与认同。实际上，从不同的历史、文化、政治、法律传统、经济中发展出的法律制度都会存在差异，谁也无法预言竞争规则的完全趋同。[69]中国反垄断法目前所凸显的冲突，或许可以作为法律移植的一个范例。实际上，在欧盟竞争法引入美国反托拉斯法的相关制度时，也存在是否进行有效改进的质疑。[70]制度结构在法律体系的设立上、基于禀赋的最初发展上都在发挥作用。[71]由此，也使得对于一些国家和地区而言，由于竞争执法机构和法院的定位、作用以及机制效果等因素的原因，整合新的制度会比其他体系更难。[72]我们对这些困难必须要有清醒认识，轻易地在借鉴、融合的吸引下突破制度结构必然会引发系统性的冲突。认识这一点，对于目前的中国《反垄断法》实施来说，尤为重要。
