一、案件背景

近日，上海市浦东新区人民法院对一起网络游戏直播案件做出一审判决，引起了学术界和实务界的热议。该案案情如下：DODA2是一款知名的电子竞技类网络游戏，该游戏的亚洲邀请赛于2015年1月5日至2月9日举行。上海耀宇文化传媒有限公司（以下简称“耀宇公司”）获得了权利人授权，在其网络游戏直播网站对涉案赛事进行了网络直播。但是，在比赛期间，广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称“斗鱼公司”）在其经营的网站上也直播了DOTA2亚洲邀请赛的多场赛事。耀宇公司以斗鱼公司未经授权，非法实时直播DOTA2亚洲邀请赛，侵犯了耀宇公司拥有的著作权为由；且同时以斗鱼公司的行为构成不正当竞争为由，向法院提起诉讼，要求斗鱼公司进行赔偿。一审法院认定斗鱼公司构成不正当竞争，承担败诉责任。但一审判决引发讨论最为激烈的是法院对游戏比赛画面作出不属于著作权法规定的作品的认定。本文拟对网络游戏直播画面是否构成作品这一问题作一分析，对一审判决提出一些不同的看法和观点。

二、电子竞技游戏比赛画面究竟是指何种客体

耀宇诉斗鱼案一审判决认定游戏比赛画面不属于著作权法规定的作品。[1]。无独有偶，关于比赛画面是否构成作品，不久前宣判的北京新浪互联信息服务有限公司（以下简称“新浪”）诉北京天盈九州网络技术有限公司（以下简称“凤凰网”）未经许可转播体育赛事的著作权侵权及不正当竞争纠纷一案（以下简称新浪诉凤凰案）的判决给出了不同结论，认为体育赛事画面构成作品。两份判决讨论的均为“体育赛事比赛画面”，但结论却截然不同。在对“赛事比赛画面”是否构成作品进行分析前，首先要辨明的是两份判决中所提到的“体育赛事画面”究竟指何种客体。

比较上述两份判决的措辞，可以看到在讨论权利客体时均使用了“比赛画面”这一用语。顾名思义，“画面作品”通常会被理解为单幅画面。事实上，单幅画面被各类判决作为作品进行保护也有先例可循。如，有判决认为从一段视频中“截取的画面”是投入了一定程度的智力性劳动成果，属于摄影作品。[2]还有判决认为，游戏画面构成具有审美意义的平面造型艺术作品。[1]但是仔细分析，可以看出两份判决讨论的对象绝非单幅画面。斗鱼案中，法院认为“比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面”。[4]如果说这里的动态画面指的是什么对象还不是非常明确，那么新浪网诉凤凰网一案的判决中，就可以非常明确的看出法院是将赛事画面作为“视听作品”来对待的。法院认为，“从涉案转播赛事呈现的画面看，满足上述分析的创造性，即通过摄制、制作的方式，形成画面，以视听的形式给人以视觉感应、效果，构成作品。”由此可见，法院是认定“赛事录制形成的画面”构成“视听作品”。[5]结合两份判决，可以看出法院均是将赛事直播形成的动态画面作为客体进行讨论。

我国现行著作权法中没有明确规定存在“视听作品”这样一类作品。但在《中华人民共和国著作权法修订草案》（以下简称《草案》）中已经将“视听作品”作为一类单独作品进行规定。视听作品，是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品。从这一定义中也可以看出上述两份判决的争议点即赛事直播形成的动态画面能否构成视听作品。需要说明的是，因为视听作品这一概念毕竟还没有被立法确认，因此本文在提到所涉客体时仍然沿用判决书“比赛画面”或“比赛连续画面”的提法。

三、电子竞技网络游戏比赛画面构成作品

（一）电子竞技网络游戏比赛画面具有独创性

明确了判决中所指的“比赛画面”究竟是何种客体后，需要探究的问题就是这种电子竞技网络游戏比赛的连续画面是否能够构成作品。判断一个客体是否构成作品，首先需要判断该客体是否具有独创性。

网络电子竞技游戏是指以互联网为传输媒介，以游戏运营商服务器和用户计算机为处理终端，以游戏客户端软件为信息交互窗口的旨在实现娱乐、休闲、交流和取得虚拟成就的具有可持续性的个体性多人在线游戏比赛。[6]电子竞技比赛属于一种体育项目[7]。如果将其作为体育项目来对待，新浪网诉凤凰网案和耀宇诉斗鱼案在比赛的连续画面是否具有独创性这一问题上给出了截然相反的结论。新浪网诉凤凰网一案判决书中明确，体育比赛画面，符合我国著作权法对作品独创性的要求，应当认定为作品。具有独创性的理由是比赛画面满足创造性，即通过摄制、制作的方式，形成画面，以视听的形式给人以视觉感应、效果，构成作品[8]。但在耀宇诉斗鱼案中，一审法院则认为电子竞技比赛画面不构成作品，理由是：“由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权。”[9]笔者认为，两份判决的结论都存在问题，如果结论互换反而是正确的认定。

对于普通的体育赛事而言，如篮球、足球比赛，比赛的画面是由参加比赛的多位选手根据比赛规则，通过肢体、行动等形成的动态画面，是比赛情况的直接反映。普通的体育赛事的比赛画面本身，仅仅为进行中比赛状况的客观表现，虽然参赛者进行了紧张而热烈的比赛，比赛画面也非常激动人心，但是参赛者没有任何主观意图“创作”作品，由参赛者的参与而形成的直播画面不符合著作权法独创性的要求，因此不受到著作权法的保护。当然，比赛的过程可以被录制，但是录制后形成的也仅仅是录像制品，不能达到独创性作品的高度。需要说明的是，这里所指的是单纯比赛画面，不包括添加了讲解词等情形，添加了独创性讲解词的情况会更为复杂一些，本文不予讨论。

对网络电子竞技游戏而言，不可否认，与所有的对抗性赛事一样，对抗性游戏事实上也存在双方比赛、竞技的特点，游戏玩家通过电脑、手机等设备玩游戏，与一般的足球队员、篮球队员在赛场上进行比赛没有本质的区别。但是，电子竞技游戏形成的赛事连续画面与普通体育赛事存在本质不同。电子游戏比赛是在游戏软件事先设定好的场景中进行，游戏人物角色、门派、服装、武器等，均是游戏开发商事先通过程序设计设定完成的。游戏参加选手的作用是在比赛或者玩游戏时，通过自己的技巧使游戏中的人物在游戏中生存并表演下去，同时采取各种方式使游戏场景变得丰富。但无论游戏玩家技艺多么高超，其操作的游戏技法都无法超出游戏开发者既已设定的范围。游戏比赛呈现出的相互关联的场景、画面、音效，均是由游戏开发商创造的。玩家与参赛者并不是在创作作品，玩家和参赛者本身就是在一个巨大的游戏场景中存在并操作。而且游戏比赛不能脱离整个游戏而独立存在，游戏如果脱离了服装、道具、场景（如山峰、河流、城堡）、声效等，完全不可想象。

由此可见，虽然游戏的本质与体育比赛相同，游戏比赛形成的画面也是随机的，是根据玩家的技术而定，不是游戏开发商所设定。但笔者认为，游戏比赛是在游戏的基础上所进行，游戏玩家的技术是在展现游戏程序本身设定好的场景，游戏比赛仅仅是通过玩家的操作，使游戏中的人物角色、道具、场景活灵活现地表现出来。美国温特法官就认为，体育比赛不受《版权法》的保护，因为体育比赛没有作者。但是网络游戏赛事情况特殊，与普通体育赛事不同，所有网络游戏赛事都是基于游戏展开的。玩家的技术固然非常重要，但更为重要的是游戏开发者设置好的其他要素。

既然游戏玩家是在展示游戏程序设定好的场景，那么网络游戏赛事连续画面是否具有独创性，就需要看游戏展现形式本身是否具有独创性，构成作品。在各国的司法实践中，很多国家是将网络游戏作为视听作品进行保护。早在美国1982年的Stern案中，原告Stern公司指控被告的游戏侵犯了该公司的游戏《Scramble》的著作权。涉案两款游戏均是关于宇宙飞船的游戏，操作体验和游戏画面具有相似性，但被告游戏使用了与原告游戏不同的代码实现了上述游戏效果。被告主张，游戏软件是记载在电路板上的计算机程序，该程序通过操纵者的操作，使得计算机程序能与游戏机的其他零件相互作用，形成可以被游戏操纵者视听的画面、声音，游戏不是单纯地将视频影像播放出来，而是游戏中的影像随着玩家的操作而变动，不应当认为是艺术创作。法院判定，即使两个游戏软件的程序代码各自不同，但游戏表现形式相同或相似的时候，“游戏中反复出现的画面和声音实质部分的集合体可以作为视听作品受到版权保护”，两款游戏的外观表现在实质上相似，侵权成立。[10]笔者认为，在网络游戏比赛的情况下，虽然游戏的结果是不可预测的，但是整个游戏呈现出来的画面确实如同一部电影一样，有情节、有场景，有人物，还有由上述元素支撑的整个故事。观众观看游戏比赛，如同在看一部动漫电影。玩家的技术不会改变游戏作品，更不会使游戏作品本身丧失作品的属性。在我国目前没有规定“视听作品”的情况下，网络游戏赛事的连续画面更接近于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。

但是将游戏赛事的连续画面视为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”还需要突破一个障碍，即摄制行为是否是该类作品受到保护的必要前提。“电影作品和以类似摄制电影的方式表现的作品”的概念较为传统，该概念来自于《伯尔尼公约》，当时还没有计算机等新型技术手段制作的视听类作品，而《伯尔尼公约》使用的措辞很容易让人误以为利用计算机等新型技术手段制作的视听类作品不属于此类作品。但事实上，虽然游戏画面没有被“摄制”在一定介质上，而是由计算机技术制作而成，但是利用计算机制作的活动画面与传统电影作品在欣赏效果上是相同的，都是由“一系列有伴音或者无伴音的画面组成”，而且这些画面上下之间存在密切的关联，一旦加以放映就会给人以活动的感觉（motionpictures）。它们与传统电影的关键区别在于制作技术，在法律定性上，没有理由将它们与主要使用摄像机摄制的电影作品加以区别。[11]目前，一些国家也已经不再使用“电影作品和以类似电影的方法创作的作品”这一用语了，改为使用“视听作品”来保护电影作品以及类似作品，而且也不再以“摄制”进行定义了。如，《日本著作权法》第2条规定，“电影作品包括由产生类似电影中视觉或听觉效果的方法表现的，并且固定于物质载体的作品”。

（二）电子竞技游戏比赛画面可以被固定

耀宇诉斗鱼案中，法院还提出比赛过程的不可复制性也是其不构成作品的理由。笔者认为法院该观点存在偏差。

可固定性确实属于判断一个客体是否构成作品的要件，游戏竞技形成的动态画面是否构成作品需要判断该画面能否被固定。这也是判决书中认为不能构成作品的一个重要理由，即不能被复制。但这个观点早在1982年的“阿提克”一案的判决就被推翻了。“阿提克”一案载明，虽然“原告（游戏开发商）的游戏机ROM里面仅仅含有一系列的形象或者模式，而非所有的游戏画面。但是版权法所规定的固定，并非要求作品以人类肉眼可以感知的方式，准确的写在或记录在某个地方。游戏的视听画面可以在相当长的时间里，一次又一次的被复制。只要游戏打开，即使没有人游玩，吸引游戏者的画面就会出现。这表明，相关的游戏已经固定，可以通过游戏机加以复制。[12]事实上，网络游戏比赛的画面已经不是游戏竞技动作本身，而是直接呈现在计算机屏幕上的连续画面，完全具有可感知性和可复制性。

四、结语

综上，笔者认为耀宇诉斗鱼案的一审判决将网络游戏比赛画面仅仅当做普通竞技比赛的画面进行孤立地判断，过于强调网络游戏比赛中的技术因素，没有注意到网络游戏比赛的特殊性，不能仅仅因为网络游戏发展成赛事了，就以竞技为由忽视了网络游戏的艺术成分。当然即使网络游戏比赛的连续画面构成作品，但该作品的著作权属于游戏开发者，而并非游戏直播平台。游戏直播平台如果想要获得相应的排他性权利，最好的方式是在进行游戏直播权谈判中获得游戏开发商的授权，直接可以对他人侵犯游戏开发商权利特定权利的行为进行维权，并在合同中约定好可以获取相应的维权利益。

【注释】 [1]参见http://www.pdfy.gov.cn/pditw/web2011/xxnr_view.jsp?pa＝aaWQ9NjgzNDAmeGg9MQPdcssPdcssz，访问日期2015年10月30日。

[2]参见上海市高级人民法院民事判决书（2006 ）沪高民三（知）终字第35号民事判决书。

[3]参见《北京市高级人民法院知识产权参阅案例》，http://www.guo-jin.org/news/gjdt/736.html，访问日期2015年11月3日。

[4]参见http://www.pdfy.gov.cn/pditw/web2011/xxnr_view.jsp?pa＝aaWQ9NjgzNDAmeGg9MQPdcssPdcssz，访问日期2015年10月30日

[5]参见北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（知）初字第40334号判决书。

[6]该定义参考百度百科“网络游戏”词条定义，详见http://baike.baidu.com/link?ur1＝SBpVtehfhMCRB0T8-UXFp-At 0x83PWDKPZYX1P-iZsNVm5oP2ATWa0Fp9LjhoQgc5cjvAf7pUiF0E0NfHEbR1K, 2015年11月3日访问。

[7]我国2003年将电子竞技列为我国正式开展的第99个体育项目。

[8]参见北京市朝阳区人民法院（2014 ）朝民（知）初字第40334号判决书。

[9]参见http://www.pdfy.gov.cn/pditw/web2011/xxnr_view.jsp?pa＝aaWQ9NjgzNDAmeGg9MQPdcssPdcssz，访问日期2015年10月30日。

[10]Stern Electronics, Inc. v. Kaufman, 669 F. 2d 852,865 （2d Cir. 1982）．

[11]王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第107页。

[12]Midway Manufacture Co. V. Art ic International, Inc. 547 F. Supp. 999（N. D. III．1982）.

【期刊名称】《中国版权》【期刊年份】2016年【期号】 2