一、问题的提出
我国侵权法所保护的财产权益中，居于核心位置的是那些被我国《侵权责任法》第2条第2款所明确列举的具有绝对权属性的典型财产权利，另外学理上与司法实践中也普遍承认那些虽未被权利化但仍具备绝对权属性的财产性利益（如占有）应受侵权法保护。[1]与此相比，我国部分学说与司法实践认为，那些并不具备绝对权属性的财产权益类型原则上并不属于该法所保护的对象，但仍允许存在例外。[2]由此产生的疑问是，在确定例外状态下受侵权法保护的权益类型时，是存在相对确定的一般性界定标准，还是应完全将之交由司法实践而由其自由裁量。若选择后者，固然有助于极大地提高侵权法上的一般性条款的涵摄能力，从而实现制定法对丰富之现实生活的充分开放，但该种路径选择也存在明显缺陷，因为其破坏了法律规则的确定性和可预见性，并不利于行为自由和法本身之威严的维护。所以，即使例外状态与一般性标准之间在逻辑上存在冲突，也不应完全放弃将那些彼此之间存在普遍性的例外通过一般性标准予以把握的尝试，从而在普遍承认司法实践自由裁量的基础上，将一般性界定标准与类型化的方式结合起来，并以此实现对司法实践中自由裁量权的适当限制，实现制定法对现实生活的适度开放性与法律规则的确定性和可预见性之间的动态平衡。在编纂我国民法典特别是我国《民法总则》制定在即的背景下，发现具备此种特性的一般性标准并将之纳入新的制定法，对我国民法体系特别是侵权法体系的完善而言具有重要意义。那么，于此应如何确定适用于例外状态的一般性界定标准呢？德国法上的营业权规则确立过程中所形成的经验，或可以作为我国立法者与研究者解决同样问题的借鉴。
二、创制营业权规则的核心目的
德国的营业权规则是司法实践的法之续造的产物，其主要目的是通过提高《德国民法典》中侵权法一般性条款的涵摄能力，填补制定法的漏洞以弥补制定法的不足。二十世纪初德国私法上对营业的保护，主要是通过1896年的《反不正当竞争法》和1900年的《德国民法典》第826条展开的，但该模式在1904年的尤特-普吕施案中受到了挑战。因为系争案件涉及的核心问题是两个存在竞争关系的生产厂家的竞争问题，而前述两种保护途径皆不可用，因为虽然《德国民法典》第826条以行为人存在故意为前提，但是以恶意竞争为主要调整对象的1896年德国《反不正当竞争法》中当时还不存在直到1909年才引入的发挥一般条款功能的新的第1条。为了给不存在恶意竞争但因竞争遭受损失的受害人提供充分的法律救济，帝国法院创造性地提出营业权概念并将之纳入《德国民法典》第823条第1款的“其他权利”范畴。[3]因此，德国法上的营业权，也被称作已成立且在运行中的营业权或经济性的人格权。[4]它与一般人格权一样，都不是德国制定法上的典型权利类型，因为它们都不具有典型权利类型所具有的确定内涵和明确清晰的外延等传统权利概念必须具备的核心特征。[5]由此导致的结果是，实践中对侵犯此类并不确定的利益界限中的违法性问题，不能一次性的确定。通常情形下，于此的违法性问题根本就是仅通过权利承载者与其影响者之间的利益衡量来加以确定的。而营业权仅是为这种利益衡量提供一个据以分析的框架，所以营业权也被称为框架性的权利。[6]
德国司法实践创制营业权规则并认为其属于《德国民法典》第823条第1款的“其他权利”范畴，主要是考虑到制定法对于企业财产权益的侵权法保护并不充分，因为德国《反不正当竞争法》无法涉及的领域导致对相关财产权益的保护存在很多漏洞。例如，当事人之间并不存在竞争关系的情形，就不受德国《反不正当竞争法》的调整。[7]于此遭受侵害的财产权益并不必然具有绝对权属性，所以不能当然地通过《德国民法典》第823条第1款进行救济。为了给此类并不当然具备绝对权属性的财产权益提供充分救济，又不公然地违反德国侵权法体系的基本构造，德国司法实践通过法之续造而创造性地发展出营业权概念，并将之纳入《德国民法典》第823条第1款的“其他权利”范畴，从而弥补制定法涵摄能力不足所导致的对受害人权益救济不够的缺陷。就此而言，营业权规则主要是借助于侵权法的一般性条款而实现对制定法的漏洞填补的。
在德国司法实践中，为了提高侵权法上一般性条款的涵摄能力并在一般性条款和特别规定之间确定合理界限，从而保证营业权规则的适用不会影响侵权法基本构造体系的稳定性，一方面，德国司法实践一般从广义角度来理解“营业”概念本身，以借此将营业者与自由职业者囊括进来，并且在特定情形下其甚至还包括一部分企业权，[8]这就提高了作为一般性条款的《德国民法典》第823条第1款的涵摄能力；另一方面，被纳入《德国民法典》第823条第1款“其他权利”范畴的营业权是被当作漏洞填补的构成要件来加以理解的，其仅在依据其他规则不足以应对的场合下才得适用。这意味着，民事主体因营业中财产利益被侵害而主张侵权法救济，只要可以通过其他请求权基础主张救济的，营业权规则即应让步而不能与之竞合。这样就可以有效界定涵摄营业权规则的一般性条款与特别规定之间的合理界限。
所以，德国司法实践通过营业权规则而适当扩展了《德国民法典》第823条第1款的保护范围，可以使那些原来无法通过侵权法获得救济的财产权益因为营业权这一漏洞填补工具而有望受侵权法保护。当然，这种扩展依然要受严格限制。因为依据德国民法学理上的主流观点，在德国侵权法的基本体系构造中，一个一般性的侵权法上的财产保护同德国侵权法的体系相抵触，就营业这一保护性利益而言，对它的保护应予以严格限制。[9]为了在扩展与限制之间实现适当的平衡，德国司法实践在适用营业权规则时主要从两个方面着手：一是为适用营业权规则确定一般性标准；二是通过类型化的方式确定可以通过营业权规则救济的主要情形。
三、适用营业权规则的一般性标准
在德国，营业权主要指向已设立且在营运中的企业的概括财产利益。司法实践中，对个案适用营业权规则时一般需考虑三项因素：一是侵犯经营关系；二是辅助性；三是利益权衡。[10]
（一）侵犯经营关系
对于经营关系而言，它是在生存危害的基础上发展起来的，而生存危害是帝国法院较早时候确定营业权侵犯时所持的标准。依据帝国法院的观点，侵犯行为必须直接指向营业的生存。例如，营业确实被阻碍了，或否定了合法的准许以及要求停业或者直接进行限制等，都将构成违反生存危害标准。[11]由于生存危害标准的要求过于苛刻，经营中的企业通常情形下很难通过营业权规则而获得侵权法的救济，这事实上导致了司法实践通过营业权规则扩展《德国民法典》第823条第1款的“其他权利”范畴而为经营中的企业提供充分之救济的法之续造目的无从实现，因此，后来的司法判例以更合理的侵害的直接性标准，取代了生存危害标准。
德国联邦最高法院在特别经营关系的层面上，对侵害的直接性标准作了详细阐述。[12]依据该院观点，经营关系应该能够从行为人的侵害意图当中直接得出。[13]也就是说，当营业者的损害与侵害者的意志方向相一致时，就存在《德国民法典》第823条第1款意义上的营业权侵害。[14]依据该标准，当某消费者协会将糖称为有害物质时，对于糖的生产者和销售者而言，这里就缺乏相应的经营关系，因此也就不存在对于营业权的侵害。[15]此外，侵害必须超过一个单纯的烦扰或者社会上存在的普遍性障碍。[16]从侵害的直接性标准的适用便宜程度可以发现，其在营业权侵害的构成要件上降低了标准，有助于受害人通过《德国民法典》第823条第1款主张侵权法救济。
（二）辅助性
营业权规则的核心功能是漏洞填补，因此，当存在其他可以适用的法律规则时，营业权规则原则上就应退避三舍，此即营业权规则的辅助性特点。在确定适用营业权规则还是适用特别规则的场合，尤其需要注意以下几点。第一，德国《反不正当竞争法》所确立的法律规则具有优先适用的地位。第二，以《德国民法典》第823条第1款为基础的其他受侵权法保护的法益以及基于《德国民法典》第823条第2款、第824条得以产生的请求权，也优先于营业权规则而得以适用。例如，在电缆案中，待孵化之禽卵因供电中断致孵化所需热量不足并导致卵停止发育，由此利益遭受损害的营业者所主张的损害赔偿请求权基础，应是基于《德国民法典》第823条第1款的所有权侵害，营业权侵害于此无适用余地。[17]第三，《德国民法典》第826条不能作为特别规定来排除营业中因侵犯而发生的损害赔偿请求权。[18]
（三）利益权衡
关于利益权衡，因为营业权属于欠缺明确内涵外延的框架性权利类型，所以在具体的适用中应通过个案中具体发生冲突之利益范围内的法益与利益权衡规则得出“其他权利”的内容与界限。[19]对冲突着的利益进行权衡，部分程度上是在注意义务的范畴内展开，并据此而被合乎逻辑地予以实施。依据德国学理上的主流意见，在这种情形下的营业权就如同一般人格权一样，违法性不能被明确地指出，其仅是基于一个广泛的法益与利益权衡规则才能够被确定。[20]因此，对营业权侵害而言，结果不法与行为不法之间并不存在矛盾。与利益权衡规则相联系而被承认的社会交往义务，则是保护他人财产的判断基准。
（四）小结
整体而言，侵犯经营关系是判断是否存在营业权侵害的前提要件；辅助性是在确定存在营业权侵害的情形下判断究竟是适用营业权规则还是适用其他法律规则的一般准则，其与营业权规则填补漏洞的功能相联系；利益权衡是判定适用营业权规则救济相应受害人时应采取的一般策略。
四、侵害营业权的主要类型
在德国司法实践中，虽然营业中的侵害财产权益被塑造成为一个开放的事实性构成要件，然而，因为营业权本身内涵外延的不确定性，可能导致司法实践本身的不确定性，所以，通过类型化侵害营业权的情形来适当缓和这种不确定性，逐渐成为司法实践与相应学说的普遍共识，由此逐渐形成的侵害营业权类型主要包括无权的保护权警告、违法罢工、抵制呼吁、损害商业的批评以及其他情形。[21]
（一）无权的保护权警告
该营业权侵害类型主要指行为人基于一个并不存在的或范围没有如此宽泛的专利或实用新型，强迫其竞争对手停止生产，导致对手经营受影响并因此受损的情形。早在1904年，无权的保护权警告即被帝国法院承认为属于《德国民法典》第823条第1款调整范围的典型侵害营业权类型。[22]尽管学理上自该类型被确立之日起就一直对将之纳入《德国民法典》第823条第1款的救济范围持怀疑和批判立场，然而之后的司法实践一直以来都未放弃帝国法院所持的基本立场，联邦最高法院也继承了帝国法院的这种作法。[23]依据司法实践所确立的一般标准，当某行为人主张对某无体财产的权利并因此请求其他营业体停止据称对该权利造成损害的商业活动时，若该权利被证明并不存在或虽存在但并不包含被指控的行为，则主张该权利的行为人应对营业权所造成的不法侵害承担《德国民法典》第823条第1款上的侵权责任。[24]例如，甲是某适用于儿童的缝纫机的生产者，其竞争对手乙以它对该机器的外观设计享有权利为由，要求甲停止生产和销售此类机器。为了避免支付对乙可能存在的损害赔偿请求权，甲停止了对争议产品的生产。在诉讼过程中，甲请求法院撤销乙对外观设计享有的权利，理由是乙的标记已在其注册前被公众知晓。联邦最高法院在对于该案的判决中认为，乙的无权警告行为不法侵害了甲的营业权，它支持了甲依据《德国民法典》第823条第1款向乙所主张的、因生产亏损所致损失的赔偿请求权。[25]然而联邦最高法院第一民事审判庭在新近的判决中认为，应放弃之前这种过于严厉的作法。在其看来，善意的主张保护权是法律上所允许的意见表达，所以在这种情形下并不存在基于《德国民法典》第823条第1款的损害赔偿请求权。[26]但这一新观点并未被嗣后的司法实践所追随，它们依然依照传统观点将此类损害纳入《德国民法典》第823条第1款的调整范围。[27]
（二）损害商业的批评
当竞争行为中的当事人彼此可能会因侵害对方的营业权而承担法律责任时，那么，应依据德国《反不正当竞争法》第4条第7项、第8项的规定来确定侵害商业之批评的侵权法上的后果。[28]对该法没有调整的类型，司法实践原则上交由《德国民法典》第824条、第823条第2款（结合《德国刑法典》第186条）等来调整。剩余部分即如果行为人知道他的宣称是错误的或由于重大过失而不知道的情形，则可以通过《德国民法典》第826条进行处理。然而这种看似严密的法律调整体系其实依然存在漏洞，其主要表现为：损害商业的评价以及这样的事实陈述并不能当然地被《德国民法典》第824条、826条、结合《德国刑法典》第186条等的《德国民法典》第823条第2款等所调整，因为依据《德国民法典》第824条，第826条、《德国民法典》第823条第2款（结合《德国刑法典》第186条）,仅在故意或重大过失情形下，行为人才承担相应的侵权损害赔偿责任。[29]例如联邦最高法院曾依据《德国民法典》第824条拒绝了下述案件中受害人主张的侵权损害赔偿请求权：在该案中，一公民自发组织由于错误信息而对德意志联邦铁路采取了行动，导致在该计划被批准的程序中，由于群众的抗议，铁路得推迟对卖方、顾客以及受害人的商业关系。[30]
鉴于侵权法保护体系中存在的这种漏洞，德国司法实践倾向于借助营业权规则进行漏洞填补。根据《德国民法典》第823条第1款的一般性构成，只要竞争行为之外的损害商业的评价不能被《德国民法典》第824条、第826条，《德国民法典》第823条第2款（结合《德国刑法典》第186条）所调整，则它就如错误的事实宣称类型一样，将被《德国民法典》第823条第1款中的营业权规则加以处理。[31]于此，对于发表有关他人营业的意见是否构成侵权，在大多数情形下，涉及营业保护与意见表达自由两种法益的权衡处理，德国司法实践就此发展出了事实陈述与价值评判的判断标准，作为个案中法益与利益衡量规则适用的准则。依此，因侵害商业的批评所可能引起的对《德国民法典》第823条第1款调整范畴之利益的侵害类型，主要表现为负面评价，例如在检测商品时或在机动车损害责任清算时对汽车出租人的不正确评价；[32]相关事实的信息的公开，如将相互关系的内容公开会使关涉其他的不利结果成为可能，比较典型的侵害情形是被纳入“付款不够爽快的人物”清单。[33]于此，受害人遭受的损害可依据《德国民法典》第823条第1款的营业权规则向行为人主张相应的赔偿请求权。
（三）抵制呼吁
对于市场中出现的有人呼吁其他人共同抵制某企业且有人响应这种呼吁并实施了具体抵制行为的，被抵制企业因其货物与服务不再被从事抵制行为的人需要而就此遭受了财产损害。对此，受害人即被抵制企业可否依据营业权被侵害而向抵制呼吁者和具体实施抵制行为而不购买被抵制企业之服务或货物的人（抵制行为人）主张侵权法上的救济，德国司法实践中进行了区分处理。
其一，对抵制行为人而言，若其本身并不是受抵制企业的顾客或供货商等，就其行为被抵制呼吁者所影响来说，存在的仅是一种可能性，在这种情形下由于并不存在损害，其也不用承担相应责任。对于余者，一般情况下也不考虑抵制行为人的责任承担问题，因为在市场经济中，原则上不存在对特定货物需求的强制，或完全同一个特定的企业封闭在一个合同中，终断商业上的往来并不构成侵权。[34]
其二，对抵制呼吁者而言，联邦最高法院将此类案件纳入了依据《德国民法典》第823条第1款进行调整的范畴，一般情形下抑制呼吁者需要承担受抵制企业因此所遭受的财产损害的侵权赔偿责任。关于损害赔偿请求权的基础，当存在竞争法上的特别规定如德国《反竞争限制法》第14条、第21条第1款、第33条以及德国《反不当竞争法》第4条第10项等时，则优先适用特别规则。[35]对于依据一般性的侵权法上的判断并使营业权规则适用于抵制案件的，则呼吁抵制者必须是出于政治性的、社会性的、宗教性的或习俗性的原因，而非出于经济性的竞争目的。例如，对于善意的抑制呼吁者而言，若在其不可能知晓的位于公海上行将沉没的石油钻井平台已无废油的情形下，考虑到抑制呼吁者并不知情而不存在可予谴责的过错，则其毋需承担侵权责任。[36]
（四）违法罢工
对因违法罢工而遭受损害的雇主而言，因为德国的司法实践一直将其纳入对营业权的侵犯范畴，所以受害人有权依《德国民法典》第823条第1款主张损害赔偿请求权。[37]当然，德国学理上对司法实践将违法罢工行为导致的财产损失通过营业权规则纳入“其他权利”而由民法典第823条第1款进行调整的立场并不赞同。在学理反对意见看来，司法实践应依据《德国民法典》第826条的故意违反善良风俗、第823条第1款的所有权侵害（结合《德国刑法典》第240条和第253条，或结合《劳工罢工法》之司法原则）的保护性法律之违反以及依据合同的责任等来调整违法罢工行为所导致的被罢工企业的经济损失，并支持受害人所主张的损害赔偿请求权的主张。[38]但作为营业权规则之替代解决机制的其他规则，相对于联邦最高劳工法院所采取的传统解决途径的优点而言，迄今为止并未获得实证支持。[39]在商业性封锁场合，如果与劳动者罢工有关的企业营业场所被罢工纠察岗所封锁，前述规则亦有适用余地。对营业权范畴内的损害的侵权法承认，取决于具体罢工措施在劳动法上的合法性。因此，如果故意封锁前往某一营业体的通道，则构成对营业权的侵犯；[40]当然这里也存在着以《德国民法典》第826条作为侵权损害赔偿请求权的依据。[41]只是需要注意的是，尽管《德国民法典》第823条第1款将故意与过失作为同样合法的有责形式而置于并列地位，但因行为人过失的商业障碍并不会被认定为构成对营业权的侵害。因为在通常情形下，作为营业权侵害之界定标准的侵犯经营关系，是通过企业所遭受的损害与侵害者的意志方向是否一致而界定的。在行为人过失场合，就不存在着与受害人的损害方向相一致的行为人过错。因此，行为人过失导致商业障碍的，并不会导致《德国民法典》第823条第1款意义上可赔偿损害请求权产生。[42]
（五）其他情形
除了前面四种典型外，德国司法实践中还存在其他侵害营业权情形。例如，通过对德国《反不正当竞争法》与其他特别法给予营业保护规则的扩展，可以将那些因混淆误认之虞及并不在商业性竞争之列的不公正的比较性宣传等，纳入《德国民法典》第823条第1款的营业权侵害范畴。[43]另外，在挖断电缆案、电车空中架线、电话或其他用以接入通讯网络而营业的电信电缆被割断的案件中，也存在着受第823条第1款意义上的营业权规则涵摄的情形。[44]
（六）小结
整体而言，德国司法实践通过类型化的方式将典型的侵害营业权情形明确下来，有助于法院在具体的个案审理中将法律的原则性规定与例外场合的特殊救济规则结合起来，限制法官自由裁量权对法律规则的确定性和可预见性的损害，从而最终有利于制定法向丰富的现实生活开放与法律规则的确定性和可预见性之间的动态平衡。
五、营业权规则之于中国的启示
（一）营业权创制的一般意义
从外在表现形式来看，德国侵权法所采取的“小的一般性条款”模式即由《德国民法典》第823条第1款、第2款以及《德国民法典》第826条所构成的侵权法上的调整机制在逻辑结构上是严密的，符合法律形式逻辑周延性的要求，但这种合乎周延之形式逻辑要求的调整机制并不能完全调整因时代背景变化带来的丰富社会实践所引发的问题，未能正确处理制定法向现实生活适当开放的普遍要求，由此使那些并非当然具备绝对权属性的财产权益在遭受侵害时无法获得侵权法的有效救济，这显然并不符合现代社会背景下法律对于具体人的充分实现所作出的历史承诺。然而经由德国司法实践的法之续造所最终形成的营业权规则，却最终适当地解决了制定法理性不足所导致的实践问题。该规则在给予非具备绝对权属性的财产权益于条件具备时以侵权法保护的同时，又未明显违反制定法之基本体系构造，在确保法律规则确定性和可预见性的同时实现了制定法向现实生活的适度开放，在维护法本身之尊严的同时实现了法保护具体人之充分实现的目的，值得肯定。于此需要重点强调的有如下两点。
第一，司法实践的法之续造应当在尊重现行法体系之基本构造的前提下展开，否则即使司法实践在特定情形下于个案中实现了对特定权益的保护，也可能因损害法之威严而得不偿失。在营业权的创制过程中，德国司法实践始终围绕《德国民法典》第823条第1款的“其他权利”以及绝对权的属性展开，尽管最终通过营业权规则而纳入“其他权利”范畴的财产权益并不当然具备绝对权属性，但相关司法实践通过充分论证而将那些在外形与内质上接近所有权的财产权益纳入《德国民法典》第823条第1款保护范畴的努力本身，就极富教义学上的意义。
第二，在德国司法实践中所总结出来的适用于营业权规则的一般标准与典型类型的基本思路，实质上反映为司法自由裁量权对于制定法规则之确定性与可预见性的自觉遵守与维护。司法自由裁量权发挥作用的空间以制定法中存在的概括条款为前提，概括条款的存在则是制定法对于立法理性不足的承认与对现实生活的适度开放，但这并不意味着司法自由裁量权于此可以突破制定法的基本框架体系以及立法目的。适用营业权时存在的一般性标准与典型类型，有助于将司法实践对《德国民法典》第823条第1款的概括规定在扩展解释的同时限制在可控的范围之内，从而得以有效防止司法恣意对制定法之确定性与可预见性的破坏，在为财产权益提供适度充分救济的同时兼顾对行为自由的保护，合乎侵权法的基本构造与法之目的。
（二）对于中国法律实践的意义
与德国不同的是，我国侵权法的基本体系构造中并没有采取一元结构的“小的一般性条款”模式，因为我国法中既存在类似于《法国民法典》第1382条的“大的一般性条款”如《民法通则》第106条第2款，[45]也存在类似《德国民法典》第823条第1款的“小的一般性条款”如我国《侵权责任法》第6条结合第2条。[46]所以从形式上来看，在德国需要通过扩张解释《德国民法典》第823条第1款的“其他权利”范围而以营业权规则涵摄处理的问题，在我国侵权法体系中似乎并不会出现。当然，这并不意味着前述德国司法实践解决相关问题的思路对于中国而言就意义全无。因为现行法并未明确我国《民法通则》第106条第2款与我国《侵权责任法》第6条和第2条之间的规范关系，所以司法实践在适用相关一般性条款时的首要任务是明确它们在我国侵权法基本框架体系中的规范关系，并在此基础上确定一般性条款中处理原则与例外的标准。
1.理论分歧与实践选择
在我国学理上，多数意见认为，我国《侵权责任法》第6条结合第2条原则上只保护具有绝对权属性的民事权益，当然，在例外情形下也应包括对那些非绝对权性质之民事权益的保护，典型的比如第三人恶意侵害债权场合的纯经济利益；[47]反对意见则认为，由于我国《侵权责任法》第2条第2款采取列举加概括的立法模式，而列举的民事权益全部具备绝对权的属性，从文义解释、体系解释以及目的解释等规范解释立场出发，需将我国《侵权责任法》第6条结合第2条的保护范围限制在绝对权属性的民事权益之列，于此之外的则由作为我国《侵权责任法》第6条结合第2条的补充条款即我国《民法通则》第106条第2款来处理。[48]
我国相应司法实践并未就此明确表态，但从部分法院审理案件的实际选择来看，在具备绝对权性质的民事权益被侵犯时，适用我国《侵权责任法》第6条结合第2条救济自然毫无疑义；相反，若没有绝对权属性的民事权益受损，那么原则上即不适用该一般性条款涵摄处理。[49]当然，在例外情形下，审理法院也会对那些并不当然具备绝对权属性的民事权益如特许经营权进行论证，[50]并在说明在其具备绝对权属性的前提下承认其属于第2条的保护范围。[51]这表明，我国司法实践于此的实践立场实际是将我国《侵权责任法》第6条结合第2条的保护范围局限于绝对权属性的民事权益之列。就此而言，其显然支持了学理上的反对意见。从我国《侵权责任法》的基本体系构造来看，司法实践于此所持的立场就像德国司法实践在处理《德国民法典》第823条第1款时所持的基本态度一样，将司法自由裁量权控制在既存之制定法通过文义、逻辑体系等表达出来的限度之内，显示出了对法律规则之确定性、可预见性以及由此所反映出来的法之威严本身的维护，这是司法实践补充续造制定法之应有之义。
2.存在的问题与解决路径
若仅将我国《侵权责任法》第6条结合第2条的保护范围限定于具有绝对权属性的民事权益类型，那么，除了该法第7条所规定的类似于《德国民法典》第823条第2款的转引条款而可能给予那些非具备绝对权属性的民事权益以救济的途径之外，再无类似《德国民法典》第826条等作为《德国民法典》第823条第1款之补充条款的相应救济途径，由此可能导致大量的并不具备绝对权属性的民事权益的侵权法保护乏力。对此，究竟应如何处理？
在我国《民法通则》依然有效的背景下，在解释论的立场上，应合理借鉴德国司法实践处理“小的一般性条款”涵摄能力不足的基本思路，确定我国《侵权责任法》第6条结合第2条与我国《民法通则》第106条第2款的规范关系与适用思路。
第一，以只保护绝对权属性之民事权益的我国《侵权责任法》第6条结合第2条为基础条款形塑侵权法一般性条款的基本框架结构。相较于我国《民法通则》而言，我国《侵权责任法》属于新法，而对其所确立的居于基础地位的一般性条款即第6条结合第2条进行规范解释所得出的结论是，该条保护的权益范围仅限于绝对权属性的民事权益类型。[52]这实质上是对我国《民法通则》第106条第2款的具体化，其将我国《民法通则》第106条第2款所涵摄的最重要的且具有较强公示特征的权益类型进一步予以明确并给予充分保护，符合侵权法的核心义旨。并且，司法实践采取规范解释论的立场，来论证法律规则适用的基本思路，可以充分彰显对法本身之权威的尊重，强化了法律规则的确定性与可预见性特征，有助于法律规则的准确、统一适用和行为自由的充分保障。
第二，以我国《侵权责任法》第7条以及我国《民法通则》第106条第2款作为我国《侵权责任法》第6条结合第2条的补充条款。对于该条无法涵摄的非具绝对权属性的民事权益类型，从法律规则的确定性和可预见性的角度出发，在无法通过转引条款即我国《侵权责任法》第7条予以救济的情形下，可以考虑通过我国《民法通则》第106条第2款进行涵摄。由于我国《民法通则》第106条第2款并未像《德国民法典》第826条那样明确规定对并不具绝对权属性之民事权益进行涵摄的条件，需要学说理论与司法实践进一步明确相应的涵摄条件。于此可以借鉴德国司法实践通过营业权规则扩展《德国民法典》第823条第1款“其他权利”范畴的基本思路，即通过探究论证那些处于绝对权边缘的权益类型，将那些类似绝对权但又不完全具备绝对权属性的权益类型纳入我国《民法通则》第106条第2款的调整范畴，因为此类权益相对而言具备一定的公示性，将其纳入侵权法的保护范围，并不与法律规则的确定性和可预见性相悖反，不致严重影响行为自由。对那些无论如何也不具备绝对权属性的民事权益，则有必要借鉴《德国民法典》第826条的相关实践经验，通过对过错程度、因果关系等涵摄条件的把握，来确立涵摄时的相对而言的一般性标准，以适度平衡司法自由裁量权与法律规则的确定性、可预见性的矛盾，协调行为自由与权益保护之间的关系。[53]
第三，强调司法实践对类型化思维方式的引入。司法实践对于一般性条款的解释总是存在自由裁量权滥用之虞，解释不当时会影响法律规则的确定性与可预见性，进而危及行为自由乃至法本身的威严。为解决这一问题，德国司法实践在扩张解释《德国民法典》第823条第1款的“其他权利”范畴时创制的营业权规则所坚持的基本思路是，在坚持侵权法之基本结构体系不变的前提下，对于那些原则上无法通过一般性条款予以救济的权益类型，通过设定一般性标准如侵害经营关系等与一般性条款联系起来；于此同时，为合理控制司法自由裁量权所可能导致的对法本身的损害，其将一般性标准即侵害经营关系主要适用的情形以类型化的方式确定下来，对于非属典型类型的侵害经营关系的情形适用更为严格的判断标准等，由此保证能够突破制定法之原则性规定而将例外情形下的权益侵害纳入一般性条款保护范畴的司法自由裁量权始终处于相对可控的范围之内。这种思路较好地处理了制定法向社会生活的开放性与法律规则的确定性及可预见性之间的紧张关系，值得借鉴。事实上，我国当前司法实践中也存在类似做法，需要进一步坚持与强化。例如，最高人民法院发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释[2003]2号）第29条、第30条，《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第1条，《关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》（法释[2011]14号）第14条等所承认的具体类型，即为适例。另外，最高人民法院推出的指导性案例制度，也有助于推动对我国《民法通则》第106条第2款所能涵摄救济之民事权益的类型化，从而有效防止司法自由裁量权的恣意所可能导致的一系列问题。
最后尤须提及的是，由于我国《民法总则》制定在即，届时我国《民法通则》将不再适用，这意味着解释论上用以解决我国《侵权责任法》一般性侵权条款涵摄能力不足的我国《民法通则》第106条第2款等规范基础也将不复存在。在此背景下，立法论上须慎重考虑如何解决前述漏洞填补之规范基础缺失所导致的受害人救济不力的现实问题。从全国人大常委会法制工作委员会发布的《中华人民共和国民法总则（草案）》（征求意见稿）的基本思路来看，未来的我国《民法总则》将对应受法律保护的民事权利类型予以专章（即第五章“民事权利”）规定，同时不再专章规定权利客体，并避免在将来编纂的我国民法典中设人格权编和债权总则编。[54]从该征求意见稿第五章所采用的立法技术看，其通过“具体列举+概括规定”的方式囊括了物权（第86条）,债权（第87条）,知识产权（第88条）,自然人享有的生命、健康、姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等权利（第89条第1款）,法人以及其他组织享有的名称、名誉、荣誉等权利（第89条第2款）,自然人享有的因婚姻、家庭关系等而生的人身权利（第90条）,继承权以及股权等其他民事权利（第91条）。在此背景下，对于前述规范缺失问题所导致的涵摄不力问题的解决，在立法论上存在两条思路：其一，可以在第五章第91条明确规定营业权；其二，考虑到该征求意见稿就保护的民事权利范围通过“具体列举+概括规定”的立法技术予以确认，即使最后由立法机关通过的我国《民法总则》并未列举规定营业权，也可借鉴德国法的思路而通过该征求意见稿第91条的概括规定即“其他民事权利”并结合该征求意见稿第133条，作为我国《侵权责任法》第6条结合第2条的补充条款。[55]
【注释】作者简介：朱晓峰，中央财经大学法学院讲师，法学博士。
*本文是北京市2015年社会科学基金项目“侵权法一般条款的结构与解释”（项目编号：15FXC046）、司法部2014年国家法治与法学理论研究项目“中国语境下人格尊严的民法保护”（项目编号：14SFB30031）、中央财经大学2014年度“中财121人才工程青年博士发展基金”项目（项目编号：QBJ1407）的阶段性成果。
[1]参见王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》,人民法院出版社2010年版，第60页以下。
[2]参见王利明：《侵权责任法一般条款的保护范围》,《法学家》2009第3期；梁慧星：《中国侵权责任法解说》,《北方法学》2011年第1期；程啸：《侵权责任法》,法律出版社2011年版，第62页。
[3] Gert Brüggemeier, Haftungs: Struktur, Prinzipien, Schutzbereich- EinBeitragzurEurop?isierung des Privatrechts, Berlin/Heidelberg: Springer,2006, S.361-362.
[4] Wolfgang Fikentscher/Andreas Heinemann, Schuldrecht,10. Aufl., Berlin: De Gruyter Recht,2006, S.767.
[5] Josef Esser/Hans-Leo Weyers, Schuldrecht: Band 2, BesondererTeil: Teilband 2, Gesetzliche Schuldverh?ltnisse,8. Aufl., Heidelberg: C. F. Müller,2000, S.151.
[6] Dieter Medicus, Schuldrecht 2: Besonderer Teil,14. Aufl., München: C. H. Beck,2007, S.305.
[7] Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker, Besonderes Schuldrecht,33. Aufl., München: C. H. Beck,2008,§41 Rn.16.
[8] Dirk Looschelders, Schuldrecht: Besonderer Teil,4. Aufl.,K?ln: Carl Heymanns,2010, S.449.
[9] Dirk Looschelders, a. a. O., S.449
[10] MüKo/Wagner,§823,5. Aufl.,2009, S.1830-1833.
[11] RGZ 73, S.107,112.
[12] BGH 10.12.2002, NJW 2003, S.1040,1041.
[13] BGHZ 69, S.128,139.
[14] BGH 3.11.1981, BGHZ 59, S.30,35.
[15] OLG Hamburg 29.10.1987, NJW 1988, S.3211.
[16] BGH 13.10.1998, NJW 1999, S.279,281.
[17] BGHZ 29, S.65; BGHZ 41, S.123.
[18] BGHZ 69, S.128,139.
[19] BGH, NJW 1966, S.1617,1618 f.
[20] Staud/Hager,§§823-825,2011, S.361.
[21] Erwin Deutsch/Hans-Jürgen Ahrens, Deliktsrecht,5. Aufl., K?ln: Carl Heymanns,2009, S.90.
[22] RGZ 58, S.24,27 ff.
[23] BGH 13.5.1953, BGHZ 2. S.287,293.
[24] MüKo/Wagner,§823,5. Aufl.,2009, S.1834.
[25] BGH 12.11.1974, BGHZ 38, S.200.
[26] BGH 12.08.2004, NJW 2004, S.3322.
[27] BGH 15.07.2005, NJW 2005, S.3141.
[28]德国《反不正当竞争法》第4条规定：“不正当的行为特别是，行为人……7.贬低或者诋毁竞争对手的标识、商品、服务、活动或者人身或商业行为；8.声称或散布关于竞争对手的货物、服务或营业，或者是关于企业或者企业领导层的某一成员的事实，只要该事实是不可证明真实性的，企业的营业或者企业的信誉被侵害，这是适宜的；涉及秘密信息以及告知者或接收者对其存有合法利益者，仅当与真实的事实相违背的信息被声称或者散布时，该行为才是不正当的。”
[29] MüKo/Wagner,§823,5. Aufl.,2009, S.1837-1838.
[30] BGH 9.3.1994, BGHZ 90, S.113,119 ff.
[31] MüKo/Wagner,§823,5. Aufl.,2009, S.1837-1838.
[32] OLG Celle 23.7.1964, NJW 1964, S,1804; BGH 13.10.1998, NJW 1999, S.279.
[33] BGH 29.4.1958, BGHZ 8, S.142.
[34] MüKo/Wagner,§823,5. Aufl.,2009, S.1841-1842.
[35] Gerhard Wagner, a.a.O., S.1842.
[36] BGH 9.3.1994, BGHZ 90, S.113,116.
[37] BAGE 2, S.75,77.
[38] MüKo/Wagner,§823,5. Aufl.,2009, S.1844.
[39] Staud/Hager,§§823-825,2011, S.388-389.
[40] BGHZ 137, S.377,380.
[41] MüKo/Wagner,§826,5. Aufl.,2009, S.2227-2228.
[42] Gerhard Wagner, a.a.O., S.1846.
[43] Erwin Deutsch/Hans-Jürgen Ahrens, a. a. O., S.90.
[44] MüKo/Wagner,§823,5. Aufl.,2009, S.1846.
[45]参见葛云松：《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》,《中外法学》2009年第5期。
[46]参见朱庆育：《民法总论》,北京大学出版社2013年版，第499页。
[47]参见前注[2],王利明文；梁慧星文；程啸书，第62页。
[48]参见朱晓峰：《侵权可赔偿损害类型论》,法律出版社2016年版，第200页以下；朱庆育：《民法总论》,北京大学出版社2013年版，第499页。
[49]相关判决参见艾比布拉•萨迪尔与策勒县达玛沟乡政府，王宏斌停止妨害纠纷案，策勒县人民法院民事判决书，（2014）策民一初字第473号；赵二货与赵同卓、王永章建设工程合同纠纷一审民事判决书，河北省定州市人民法院民事判决书，（2013）定民初字第421号；田兴风与邵元忠生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书，山东省青州市人民法院民事判决书，（2013）青法高民初字第167号；广西宁铁国际旅游有限责任公司、何海波、黄丽珍侵权责任纠纷案，南宁铁路运输中级法院民事裁定书，（2013）宁铁中民终字第8号。
[50]参见姚辉、周悦丽：《论特许经营权的法律属性》,《山东警察学院学报》2008年第4期。
[51]相关判决参见黄艳玲、梁永杰与伍雪女、江门市新会区新宝堂陈皮有限公司特许经营合同纠纷案，广东省江门市中级人民法院（2014）江中法知民终字第11号民事判决书。
[52]参见前注[48],朱晓峰书，第200页以下。
[53]对于限制我国《民法通则》第106条第2款的相关学理意见，参见前注[45],葛云松文；张新宝、张小义：《论纯粹经济损失的几个基本问题》,《法学杂志》2007年第4期；朱广新：《论纯粹经济上损失的规范模式——我国侵权行为法对纯粹经济上损失的规范样式》,《当代法学》2006年第5期；杨立新：《侵权责任法论》,人民法院出版社2005年第3版，第14页、第23页、第382-389页、第406-417页；王利明：《侵权行为法研究》（上卷）,中国人民大学出版社2004年版，第368页以下；张明安：《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版，第627页。
[54]参见梁慧星：《〈民法总则草案（征求意见稿）〉•解读、评论与修改意见》,http://www.chinalawreview.com.cn/article/20160410143411.html,2016年4月28日访问。
[55]《中华人民共和国民法总则（草案）》（征求意见稿）第91条规定：民事主体依法享有继承权、股权等其他民事权利。《中华人民共和国民法总则（草案）》（征求意见稿）第133条第1款规定：行使民事权利，不得违反法律、行政法规的规定，不得违背公序良俗，不得损害他人合法权益。该条第2款规定：违反前款规定的，应当依法承担民事责任。
【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】2016年【期号】 6
