摘要： 行政裁量基准是行政机关以判断选择的标准化方式将行政法规范授予的裁量权限予以具体化。从平等原则出发，应将设定裁量基准规定为行政机关的义务。裁量基准相对于立法而言是裁量权的一般行使，相对于公务员而言则又是裁量权的控制手段。裁量基准虽非立法，但经由平等对待、信赖保护等原则的转换而对行政机关具有事实上的拘束力。适用裁量基准并不免除行政机关的个案考虑义务。在裁量基准适用的典型案件中，行政机关应当适用裁量基准作出决定；在非典型案件中，行政机关可以不适用裁量基准，但应当说明理由。在审查存在裁量基准的案件时，法院要进行两阶段审查，先审查裁量基准自身有无合法性，再审查在适用裁量基准上有无合法性。
关键词：行政裁量 裁量基准 事实上的拘束力 个案考虑义务
行政过程论要求，行政机关在作出行政决定时应当在法的限度内进行充分的考虑，考虑应当考虑的因素，不考虑不应当考虑的因素，并客观地说明、展示其考虑的过程。这才是合理的行政过程。行政裁量基准是合理的行政过程的重要表征之一。然而，行政裁量基准在现实中引起诸多争议，诸如要不要设定基准、谁来设定基准、如何适用基准、不遵守基准是否违法、适用了基准是否就没有责任、对旧的行为能否适用新基准，这些问题均应从理论上给裁量基准以适当的定位，并从裁量基准的拘束性角度给出适当的融贯的解答。
一、行政裁量基准的界定
行政裁量广泛地存在于行政活动之中，它不仅存在于法律效果的选择，也存在于法律要件的判断。将抽象的行政法规范适用于具体的个案，通常需要若干中间阶段的过渡，行政裁量基准就是其中之一。所谓行政裁量基准，是指“行政执法者在行政法律规范没有提供要件－效果规定，或者虽然提供了要件－效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件－效果规定的形式设定的判断标准”。[1]简言之，行政裁量基准就是要将行政法规范中的裁量予以具体化，以判断选择的标准化为个案中的裁量决定提供更为明确具体的指引。
（一）我国行政裁量基准的由来
冠以“行政裁量基准”之类名称的裁量基准在国内的出现并不早。2004年国务院在《全面推进依法行政实施纲要》（国发〔2004〕10号）中明确提出“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由”（第20点）。在此前后，地方上开始出现了行政裁量基准，有的地方称其为“自由裁量权实施办法”、“裁量标准”、“裁量指导意见”、“自由裁量实施细则”等，它们都是要对行政裁量权作出一定的自我限制，同时也成为说明理由制度中的一项理由。
2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（国发〔2008〕17号）则明确要求，“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行”（第18点）。这里首次在国务院文件中提出“行政裁量标准”的概念，并对其基本做法作出规定。2010年国务院在《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）则明确要求，“建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性”（第16点）。这里使用了学界渐渐通用的“行政裁量权”和“基准”的名称，而未再使用“自由裁量权”、“标准”的概念，同时明确了行政裁量的治理重点。
上述三个文件都是在“规范行政执法行为”的层面上提出对行政裁量权的要求，特别是后两个文件则是直接以裁量基准为对象，实际上是指明了行政裁量的规范化行使的重点在于设定行政裁量基准。
（二）行政裁量基准的表现形态
应该指出的是，实践中的上述行政裁量基准，具有一定的规则性，其载体多是其他规范性文件。但裁量基准的表现形式或者说其载体是多种多样，五花八门的：规则、指南、指令、备忘录、函复、通知、会议纪要、执法手册等等。在这些载体之外仍可能存在着裁量基准。
1．成文基准与不成文基准
从总体上来看，行政裁量基准的表现形态大体可以分为两类：其一是成文基准，即以统一的规范性文件的形式集中展现行政裁量所遵循的基准。[2]例如《河南省商务行政处罚裁量标准（试行）》，该标准将具有裁量权的商务相关行政处罚分门别类，区分裁量阶次，对应不同违法表现，再分别在处罚幅度内予以处罚。其二是不成文基准，即散落在不同的文件资料中，诸如个案行政处理决定中的具体理由、[3]行政惯例所形成的规则等。这种表现形态常常被忽视，但基于行政自我拘束或平等对待原则的要求，这种基准也要拘束执法者，它所发挥的功能与成文基准是一样的。也正是因为忽视了这种形态的基准，理论上也容易将行政裁量基准误认为是一种行政规则或准行政立法。这两种形态的裁量基准的关系是，成文基准一般是对不成文基准的总结而形成的，不成文基准即使在成文基准形成后仍可独立存在。
但从我们现在普遍接受的观念来看，裁量基准是成文基准。如此，将裁量基准与说明理由作为两个制度也是合适的，前者以成文基准的形式出现，后者应用于个案之中，而且在个案的裁量理由说明中也应当说明裁量基准的适用情况。
2．裁量基准与解释基准
在我国的实践中，存在着“适用规则”与“裁量基准”的二分，[4]这种区分类似于国外的解释基准与裁量基准的区分。“所谓解释基准，是指为了防止进行某种处分时作出各不相同的对待，确保行政的统一性，上级行政机关对下级行政机关发布的法令解释的基准。”[5]一般是因为行政法规范使用了不确定法律概念，而需要对其进行“解释”而发生。而裁量基准则是行政法规范委任行政机关进行裁量性判断、选择时规定该裁量权行使方法的行政基准。[6]后者大致相当于对法律效果的具体化，主要是对如何选择法律效果进行界定。前者则是对法律要件的具体化，例如2005年6月天津市交管局制定的《交通肇事逃逸案件定性标准》，它主要是对法律中交通肇事这一概念进行界定。
但裁量基准的表现形式却常常是这样的。举例而言，对于饮酒后驾驶机动车的行为，《道路交通安全法》第91条第1款规定：“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证。”《湖南省公安行政处罚裁量权基准》第77条区分了初次饮酒后驾驶机动车的情形分别处罚：（1）酒精浓度在20毫克/100毫升以上，不足40毫克/100毫升的，处暂扣6个月机动车驾驶证，并处1000元罚款。（2）酒精浓度在40毫克/100毫升以上，不足60毫克/100毫升的，处暂扣6个月机动车驾驶证，并处1500元罚款。（3）酒精浓度在60毫克/100毫升以上，不足80毫克/100毫升的，处暂扣6个月机动车驾驶证，并处2000元罚款。该裁量基准首先将20毫克/100毫升以上的酒精浓度认定为“饮酒”，再将饮酒程度区分三个等级分别处罚，进一步具体化法律中的处罚幅度。对饮酒的认定可以理解解释基准。而饮酒程度的区分实际上是进一步地补充要件，按照比例原则的要求，对应不同幅度的罚款。没有对饮酒的“解释”，没有对饮酒程度的补充，就不可能有适当的处罚裁量决定。而这些都包括在裁量基准之中。鉴于行政裁量构造和裁量基准的实际状态，那种将裁量基准与解释基准并列的做法是不妥当的，解释基准大致属于裁量基准的一种。[7]
二、行政裁量基准的设定义务
虽然国务院的文件以及个别地方政府规章要求行政机关设定裁量基准，但在国家层面上而言，设定裁量基准还没有成为行政机关明确的法定义务。这里接着分析是否有必要将其义务化，该义务的根据何在等问题。
（一）行政裁量基准的功能
如同说明理由制度具有抑制恣意、方便行政救济、说服相对人、公开决定过程等功能一般，[8]行政裁量基准具有如下四项功能。
第一，控制行政裁量的运作。面对着复杂多样的社会现实，法律赋予行政机关以裁量权，本来就是要让行政机关依据法律规定对某事根据具体情形和其自身的行政经验来作出判断和选择，让行政机关拥有一定的判断余地和裁量空间，从而实现个案的公正性和必要的灵活性。而行政机关自身却纷纷设定裁量基准，对法律赋予自己的裁量权加以限制，这与裁量权的目的是否有所冲突和矛盾呢？这种行政裁量基准的规范基础在于宪法第33条第3款的规定，也就是法律面前人人平等的要求。对于保证行政的一贯性、限制行政的恣意，保证平等与公正，行政裁量基准是有其积极意义的。行政机关一般应该依据其作出处理决定，否则可能构成滥用行政裁量权，造成显失公正的情形。这可以通过行政的自我纠错或者法院的审查来予以纠正。行政裁量基准明确设定之后，它能有助于抑制行政人员的恣意，有助于防止其向政治诱惑或者压力妥协的可能性，有助于防止其考虑不相关的因素而滥用权力。
第二，提升行政裁量的品格。一般而言，行政法规范为控制行政裁量权的行使提供了大致的框架，而行政裁量基准则在这一框架下，一方面能细密地规范行政裁量权的行使，实现平均正义，另一方面还能提升行政裁量的品格，这是立法者所无法达致但却又极其希望实现的功能。裁量基准能够将行政法规范无法规定的内容纳入它的调整范围之列，裁量基准能够适合具体的规制对象而作出相适应的具体化、个性化的调整。裁量基准在整体上也有助于实现行政裁量更大的一致性。行政向来都不简单地就是法律的执行，其间必然存在着政策、伦理、文化和形势等的影响。行政机关可以将各种需要考虑的因素明确地纳入裁量基准，指导行政人员具体的裁量决定。这样，一方面能提升行政裁量的品格，为裁量明确更多的要求，另一方面也能有助于提高行政的说理性。
第三，减少裁量的不确定性。行政法规范的实施需要行政裁量的补充，而不确定法律概念的广泛存在和法律效果的可选择性必然导致行政裁量存在着一定的自由空间。法律由于大量的不确定法律概念的使用，使得私人对行政决定的可预见性只是在一定程度上实现了而已。在行政过程中，行政机关常常独自占有大量的可影响行政相对人权益的信息，行政相对人在此情况下只能处于被动的不利地位，而无从知晓行政机关会作出何种裁量。而裁量基准的存在则使得这种可预见性进一步得到了提升，进一步明确了裁量应遵守的规则，限制了行政裁量的范围，减少了法的不确定性，使行政裁量能够前后一致，保持一种适当的公平。这样，私人也就能进一步通过裁量基准而预见到自己行为的结果，从而更有可能实现自治。
第四，便于司法对裁量决定的审查。行政裁量权的行政救济、特别是司法审查是有一定难度的。在行政机关负有某种程度上的设定裁量基准义务时，裁量基准的设定和运用就能展现行政机关在作出裁量决定时的判断过程，而在没有设定裁量基准时，这种判断过程却秘而不宣，身为局外人的法院是难以审查的。故而，裁量基准可为司法审查提供线索，减轻司法审查的论证负担，在专门技术性裁量的情形下更是如此。
（二）设定裁量基准的义务化
宪法上的平等条款是拘束行政权的宪法原则，同时也能成为私人获得平等对待权利的基础。从平等对待的要求出发，只要存在着具体的裁量授权，行政机关就应有义务去设定裁量基准，尽力将裁量规范具体化，以期减少对不同行政相对人的差别对待，达致良好行政。我国地方政府规章已有将设定裁量基准义务化的规定，[9]有必要在未来的《行政程序法》上设置一般性要求。
德国的法理和判例上虽然重视裁量基准的价值，但其《联邦行政程序法》并未就此作出规定。而日本最初是通过判例将设定裁量基准义务化的。在1971年个人出租车执照案中，对于《道路运输法》第6条抽象规定的颁发执照基准，日本最高法院指出，“行政厅根据具体的个别相关事实从多数人中选择少数的特定者，决定是否给其发放执照……即使是内部的，也应当设定将其旨趣具体化的审查基准，并公正而合理地予以适用”。[10]这大抵是受美国法影响，基于正当程序的考虑而要求将设定审查基准义务化。此后的判例受此影响而肯定了设定裁量基准的必要性。
1993年，日本《行政程序法》将设定裁量基准的义务一般化。该法第5条第1款规定，“行政厅必须设定审查基准”。[11]这是针对行政许可、认可等依申请的行政行为所提出的要求。该法第12条第1款还规定，“行政厅必须努力设定处分基准”。[12]这是针对课予义务、限制权利等不利行政行为所提出的要求。这两条都是将设定裁量基准确定为行政厅的义务，但却在设定两种基准的义务强度之间作出了区分。之所以在设定义务上有这样的分别，其理由在于：对于依申请的处分（例如饮食店的营业许可），因为已经可有颇为定型化的期待，等待私人的申请即可；而对于不利处分的情形（例如饮食店发生食物中毒而命令停止营业），必须临机应变，有的领域各个案件的个性强。[13]就不利处理而言，在对处理的内容或者程度作出决定时必须个别地评价构成处理原因的事实的反社会性质以及相对人的情况等事项，因此许多场合下难以设定出具体的基准。[14]但也有学者认为，这种区分的理由并不具有说服力。特别是和惩戒不同，一般的许可认可的撤销（撤回），是比例原则所涉及的，最终在很大程度上涉及先例拘束性。[15]在行政经验的积累和司法审查的影响下，这种区分应会出现相对化的趋势。
三、行政裁量基准的性质与拘束力
行政裁量基准在实务中的运用越来越广泛，但对其属性、效力等问题却认识模糊。实践中众多认识上的纷扰均源于对裁量基准属性和效力的歧见。
（一）行政裁量基准的两面性
对于行政裁量基准的性质与拘束力，在理论上存在较大分歧，大致有以下三种学说。第一，行政立法说。有学者认为，裁量基准的设定，本质上就是行政立法权的行使，是行政机关对立法意图、立法目标的进一步解释和阐明。裁量基准有的属于规章，但更多是行政机关内部的解释性规则。基准一旦设定颁布，便成为执法人员执法的重要依据，具有规范效力和适用效力。这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对人，因而具有了外部效力。[16]其实，逻辑上而言，既然裁量基准是行政立法权的结果，那么它自然具有外部法的拘束力，不必有中间的论证。
第二，行政规则说。有学者认为，裁量基准是行政机关为行使裁量权而制定的内部规则，仅为内部使用。如此，裁量基准只有对内的拘束力。裁量基准不是裁判规范，法院不受裁量基准拘束。这也是日本判例和通说的主张。在1978年的麦克林案中，日本最高法院否定裁量基准的外部效果：“行政厅即使对于任其裁量的事项设定裁量权行使的准则，该准则原本是为确保行政厅处分的妥当性而设定，即使违反该准则作出处分，原则上也仅产生妥当与否的问题，而并不当然违法。”[17]
第三，行政法规范的具体化说。有学者认为，裁量基准是行政法规范的具体化。如果是上级行政机关事先以规范性文件形式设定的裁量基准，对于下级行政机关特别是执法者而言，也只不过是行政法规范的具体化范本或指针而已，不是具有拘束力的规则。[18]裁量基准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身；上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准归根结底不过是一种行政内部规定。[19]
截然区分裁量基准的性质是不妥当的，裁量基准并非毫无拘束力。有学者认为，将裁量基准当作毫无法的拘束力的行政内部规范并不适当。[20]也有学者提出，合理（合理设定且合理适用）的裁量基准虽然没有百分之百的法的拘束力，但也具有一定程度的法的拘束力，介于法规命令与解释基准之间，其法的拘束力一部分来自于授予裁量的法律根据，一部分来自于法院的认可。[21]但这种拘束力的性质或根据尚需辨析。我国也有学者指出，作为一类具有规范具体化和解释功能的行政规则，裁量基准效力的外部化是一个普遍的世界性现象，有关裁量基准事实拘束力和法的拘束力的辨析意义日趋弱化。[22]
应当说，行政裁量基准具有两面性。[23]第一，裁量基准具有裁量性。从裁量基准相对于其所依据的法规来看，它是裁量权的行使方式之一。之所以理论上有称之为“一般裁量”者，[24]其道理就在于此。从法律的法规创造力原则出发，裁量基准的设定并无法律的授权，故而不可承认裁量基准具有法源的地位。行政裁量基准不是对外部私人具有拘束力的法规范，它只是行政裁量决定中的理由或者考虑因素而已。故而，行政立法说是难以成立的。正因为裁量基准不是法，所以它不会具有法的拘束力，行政机关在个案中没有必须遵守的法定义务。[25]第二，裁量基准具有裁量规范性。从裁量基准相对于个案裁量权的行使来看，裁量基准无疑是规范个别裁量的一种手段。裁量基准也要适用于个案之中，对外部私人的权利义务产生影响。从行政裁量基准的表现形态来看，确实多数是以行政规则的形式出现的。裁量基准的设定主体有时是上级行政机关，上级行政机关设定的裁量基准从组织法上对下级行政机关和具体的执法者是有拘束力的。从外部来说，在相同案件中适用裁量基准是当事人平等权利的要求。如此，经裁量基准的设定主体地位和平等对待原则等的转介，裁量基准在事实上要得到遵守。这种拘束力可被称作事实上的拘束力或事实上的法的拘束力。也正是因为属于事实性拘束力，而非法的拘束力，行政机关在个案中可以不遵守裁量基准，而根据案件自身情况，适用法律，作出不同于裁量基准的裁量决定，这仍然是合乎法律的决定，也是法律授予裁量权的应有之意。
（二）裁量基准的拘束方式
裁量基准虽然不具有法的拘束力，但并非对行政机关没有拘束性。它通常是藉由平等对待原则、信赖保护原则、行政自我拘束原则等的转换而对行政机关发生拘束力。如果不适用裁量基准，则可能因违反这些原则而构成违法。当然，适用这几个原则的前提在于，裁量基准自身具有合理性、合法性和正当性。[26]
1．平等对待原则的转换
行政机关在作出裁量决定时亦应做到平等对待，即同种情况同种对待，不同情况不同对待。这种平等对待既包括不同场合的平等对待，也包括不同时间的平等对待。不同场合的平等对待，又称为一视同仁、反对歧视规则；不同时间的平等对待，也称为前后一致、反对反复无常规则。[27]裁量基准常常以内部规则的形式出现。行政机关按照内部规则作出裁量，似乎并不会引起外部权益的变化。但实际上只要行政机关没有按照裁量基准的要求作出裁量，其外在表现形式也就发生变化。这时，私人可以据此提出引起，如果没有实质的差别，应该受到平等的对待。由此，法院就能对内部规则进行审查。[28]这样，如果不存在实质的差别，就要保证内部规则的实施。裁量基准看似不能实施，却通过平等对待原则的转化而实现了对行政裁量的规制。
2．信赖保护原则的转换
在高权性行政法律关系中，行政机关与行政相对人双方常常处于不对等的法律地位，行政机关可以依职权撤销或废止自己先前所作出的行为，改变原来的法律状态。为了寻求一种平衡，信赖保护原则苛以行政机关以义务，它要求行政机关作出行为、承诺或者规则等具有一定授益性和可预见性的行为之后，私人对此产生了正当合理的信赖，行政机关在变更相应的的法律状态时应对这种信赖加以保护，否则即应承担相应的法律责任。存续保护是一种重要的信赖的保护方式，它是指行政机关基于信赖保护的目的，不得撤销、废止其作出的授益性行政行为，或对行政行为作出不利于私人的变更。在具有值得保护的信赖的情况下，“如果受益人因行政行为继续存在的利益大于补偿，特别是金钱给付不能达到充分的公平”，行政机关不得撤销其作出的原行政行为。[29]信赖客体有很多，诸如行政守则、行政惯例等裁量基准的诸多表现形式均包括在内。如果符合存续保护的条件，则裁量基准也通过信赖保护原则的转化而得到了实现。
3．行政自我拘束原则的转换
行政自我拘束的法理根据在于信赖保护原则或平等对待原则。这里之所以再次提出，主要是实践当中有这种理论和技术的运用而已。行政自我拘束原则主要是针对行政惯例的，它要求行政机关在作出行政处理决定时，对于相同或具体同一性的事件，如无正当理由，应受其行政惯例的约束。一般而言，适用行政自我拘束原则有这么几个条件：第一，要有行政惯例（行政先例）的存在。一个个案的存在就构成了先例的存在。第二，行政先例本身必须合法。当法的拘束与平等处理之间存在冲突或者歧异时，应以法的拘束为优先，违法的行政先例并不能成为平等原则的基础。第三，行政机关必须就该案享有决定余地，如果属于羁束行政则只需要主张其违反法律即可。[30]而这些条件正好能适用于裁量基准对于行政裁量的规制。行政裁量决定在行政法规范的框架内按照裁量基准的具体指引而作出，形成某个个案，就应该继续按照这种指引作出下一个类似的裁量决定。否则，私人即可诉诸法院寻求法院对行政自我拘束原则的适用，让裁量基准发挥出拘束力。
（三）事实上的拘束力与裁量基准的适用
裁量基准具有事实上的拘束力，在解决具体案件时，在说明理由的部分应当引用裁量基准，增强裁量决定的说理性。但这种拘束力毕竟不同于法的拘束力，在裁量基准的适用中也有不同的表现和要求。
1．裁量基准的机械适用与个案考虑义务
实务中的一个困扰是，在具体的个案中，裁量基准的运用容易导致执法者怠于裁量，无法充分考虑个案情形，而径直适用裁量基准了之。这是一个值得警惕的现象。之所以会出现这种情况，一方面源自于对裁量基准性质和效力的误解，另一方面则是因为执法者忽略了自身所负有的个案考虑义务。
所谓个案考虑义务，亦即考虑个别情况的义务，是指行政机关在处理个案时应当斟酌个案中的所有情况，适用法律规范的要求。个案考虑义务来源于法律授权行政机关进行裁量的目的。囿于法律规范与现实之间的矛盾，立法者基于分权的要求仅能作一般性规定。法律之所以授予行政机关以裁量权，其目的在于让行政机关根据个案中的具体情况，来实现个案正义。“裁量基准的存在并不免除行政机关对所有能成为考虑对象的事项的考虑义务。在这一意义上，行政机关根据每一个案件的个别情况，即使裁量基准中没有作为考虑事项揭示出来，也应考虑。”[31]个案考虑义务要求行政机关在作出裁量决定时要充分考虑，不仅要考虑裁量基准，还要考虑现实案件的方方面面。对于裁量基准适用的典型案件，通常应适用裁量基准。对于非典型案件，基于个案的考虑，行政机关有可能背离裁量基准作出裁量决定。这是合法的行为。但若要背离裁量基准，就必须以书面形式说明不适用裁量基准的理由，以便确保裁量基准应有的拘束力。
当然，禁止机械适用裁量基准，可能会导致行政机关负担过重。故而，在一定的情形下也应当允许机械适用。第一，在行政决定量大的情况下，如果在个案中要求考虑例外情形，决定的内容就会出现细微的差别，但可能产生公益上并不希望的状况。[32]第二，有时可能会推定立法者有意避免用立法去完全控制行政活动。例如，行政机关在听取由专家学者组成的组织意见后作出决定，如果立法者有意以立法完全规范专家的判断，则设置这样的组织就失去了意义。这时，该组织认为裁量基准合理，就应允许根据该裁量基准给出意见作出决定。[33]
2．行政裁量基准的溯及适用
新基准能否适用于旧行为？在一起税务案件中，原告主张，《辽宁省地方税务局税务行政处罚裁量基准（试行）》的“实行时间为2013年4月1日，而该行政处罚决定书中3项事实的发生时间为2010年至2012年间，对旧行为适用新规定处罚，这很显然于法无据。”而被告则辩称，对原告所作出的行政处罚决定第2条所依据的法律是《税收征收管理法》第69条“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款”的规定作出的，并非直接依据裁量基准所作出的行政处罚决定。法院对原告的主张并未作出直接回应，而只是认为，被告依据裁量基准的规定，对原告处未补扣补缴个人所得税一倍罚款，“在法定的处罚幅度内裁量适当”。[34]应当说，裁量基准并非执法依据，法律规定本身并无变化，故而不存在溯及适用的问题。但行政决定有可能因违反行政自我拘束等原则而违法。
四、行政裁量基准的设定要求
在行政机关设定裁量基准时，从程序、内容等方面存在一定的要求。落实这些要求，才能提升裁量基准的品质，发挥裁量基准的应有功能。行政裁量基准的设定、变更与适用等问题可以说是裁量基准性质与效力的展开。
（一）行政裁量基准的设定主体
究竟谁有权设定行政裁量基准，设定裁量基准是否需要法律的授权？在理论和实务上都存在着一定争议。有人主张，应当由具有行政立法权的行政机关来设定，其前提性认识就是裁量基准属于行政立法；有人主张，应当由上级行政机关来设定；有人主张，所有具有相应裁量权的行政机关均可设定。有人认为，裁量基准多少与国民的权利义务相关，因而属于一种法规命令。因此，其设定要有法律的授权。[35]
从实践来看，主要是上级行政机关为下级行政机关设定裁量基准，甚至还有地方要求，上级行政机关已经设定裁量基准时，下级行政机关不得再设定适用范围相同的裁量基准。[36]但这并不等于说只有上级行政机关才有权设定。如上所述，裁量基准是裁量权的一种行使方式，故而，只要法律赋予了某行政机关以裁量权，该机关便享有设定裁量基准的权限，而且无需法律另行授权。合法的裁量基准只是对法律的具体化，真正规范私人权利义务者是法律自身，而非裁量基准。[37]
若所有执法机关均享有裁量基准的设定权，或许就会产生新的疑惑，即不同地方的行政机关就相同的法律规范可能会设定不同的裁量基准，这是否违法，是否违反平等原则呢？答案是否定的。不同的裁量基准只要有其合理的考虑，都是允许存在的，这是法律授予裁量权的应有之义，并不侵犯当事人的平等权。至少在与私人的关系上，如此的裁量基准并不构成违法。[38]但从同一区域大致平等的角度而言，还是应当尽可能相同，只在有特殊情况时才能给予更为宽松或更为严格的处理。从设定裁量基准的合理性角度而言，应当交由经常行使裁量权的行政机关实施。“充分考虑地方因素，应当鼓励裁量基准设定的主体尽量下移至微观的裁量权实施主体，甚至是区、县、镇一级相应的政府及职能部门。”[39]但有时，基于事项的特殊要求，例如地税或国税，对于重要事项的判断和选择可能要求全省乃至全国统一，这时，宜由更高级别的行政机关设定裁量基准。
（二）行政裁量基准的设定程序
设定裁量基准的活动不是行政立法，故而不必遵循如行政立法那般程序。[40]但裁量基准的运用也会影响到外部的私人，故而，在设定裁量基准的过程中，应尽可能地听取相对人、利害关系人、利益团体、相关领域专家等方面的意见。[41]
日本2006年修改《行政程序法》，加入了“意见公募程序”，申请审查基准和不利处分基准的设定均适用意见公募程序。根据该法第39条的规定，命令等制定机关在设定裁量基准时，应预先公示该裁量基准的草案及其相关资料，确定意见的受理机关以及提出意见的期间（自公示之日起30日以上），广泛地征求一般的意见。公示的草案应具有具体而明确的内容，应明示该裁量基准的标题和所依据的法令条款。
在裁量基准的公开问题上，除非与公益相矛盾，裁量基准应公开，应能为公众所获取。唯有公开，方能接受公众的监督。行政机关也会在公众的监督之下自觉遵行既定的裁量基准作出行政裁量决定。《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》也要求“将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行”（第18点）。与此稍有不同的是，日本《行政程序法》第5条第3款规定，如无行政上的特别障碍，行政厅应依法令在受理申请的机关事务所备置审查基准，或以其他适当的方法公开审查基准；第12条第1款规定，行政厅必须努力公布不利处理的基准。公布与公开稍有差别，公布的方式、载体等通常更为正式，而公开则不拘一格，在现今的互联网时代，在行政机关的官方网站上公开不失为一种便捷的方式。[42]
鉴于不知道拘束裁量的行政规则，就无法预测行政机关将会如何作出决定，至少在特定程序中，私人应当可请求提供对决定及其法的评价十分重要的裁量基准，亦即裁量基准可以成为信息公开的请求对象。[43]
（三）裁量基准的具体内容
裁量基准通常是要就行政法规范中的要件和效果在裁量权范围内作出具体的设定。法律之所以没有详细地规定法律要件和效果，就是为了适应现实需要而授权行政机关去裁量。而裁量的主要工作就在于补充法律适用时所需的要件或基准，故而，为了提高明确性和可预见性，裁量基准应当具体明确。
裁量基准的具体性也是日本《行政程序法》对设定裁量基准的要求。该法第5条第2款规定，在设定申请的审查基准时，行政厅必须按照许可认可等的性质尽可能地具体化；第12条第2款规定，在设定不利处分基准时，行政厅必须按照不利处分的性质尽可能地具体化。但是，“尽可能地具体化”在解释上存在两种可能性。其一，必须在逻辑技术上尽可能具体，不得有意识地保留裁量的判断余地；其二，未必要完全具体，可根据行为性质而有意识地保留裁量的判断余地。第一种解释意在强化基准对行政机关的拘束，其背后可以看到机械处理的思想。审查基准越具体，对申请人而言越好；但为了让行政机关确保公益、考虑第三人利益，也要有一定的弹性。具体化程度因行为性质而异。对于大量或反复实施的行为，人们期待的是近乎百分之百的具体性。而在行政机关负有防止危险、确保安全的领域里，因为行政机关仅仅通过适用事前设定的基准并不能充分履行自身的责任，所以，保障预见可能性的要求在确保安全的要求的面前就要退缩，人们期待的不是基准的整齐划一地适用，而是根据最新的知识慎重处理。[44]
与“尽可能地具体化”类似，我国地方政府规章提出的要求是“应当对行政裁量权的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化、量化”。[45]对于设定裁量基准所应考虑的事项，各地规章作出了近乎相同的规定，即（1）所依据的法律、法规和规章规定的立法目的、法律原则；（2）经济、社会、文化等客观情况的地域差异性；（3）行政管理事项的事实、性质、情节以及社会影响；（4）其他可能影响裁量权合理性的因素。[46]作为总体的要求，这些考虑事项是合适的。接下来就需要结合具体的领域，总结过往的经验，经比例原则的考量，最终设定裁量基准。
（四）行政裁量基准的变更
裁量基准是在行政法规范的裁量授权范围内设定的，它应当符合授权法的目的、范围和内容，应当符合行政的实际。裁量基准的变更是允许的，而且它应该根据行政经验的总结，适时作出调整变更。尤其是面对那些与时俱进的对象（诸如科技等），裁量基准应当反映最新的研究成果。
这种变更，是否会发生与信赖保护原则相抵触的问题呢？虽然确定当事人权利义务的是行政法规范，行政法规范未曾变更，而只是其裁量基准发生变更，似不侵犯当事人的权益。但是，因裁量基准也是相对确定的基础，如果该基准涉及授益性行为，在变更该基准时，要受到信赖保护原则的拘束，应为正当合理之信赖者提供适当的救济。
五、裁量基准与裁量决定的合法性判断
在存在裁量基准时，法院在审查裁量决定的合法性时便有了线索，但也因为裁量基准的存在，让裁量决定的合法性判断变得相对复杂一些。通常，法院在审查存在或应当存在裁量基准的案件时，要进行“两阶段审查”：第一，审查裁量基准自身有无合法性；第二，审查在适用裁量基准上有无合法性。
（一）裁量基准自身的合法性审查
法院在审查行政裁量权的案件时，首先要看有无裁量基准。如果法律明确了行政机关负有设定裁量基准的义务，而行政机关没有设定，则可认定裁量决定属于滥用裁量权（消极滥用），属于违法行为。简言之，“无裁量基准＝裁量决定违法”。当然，目前在法律层面上尚不存在这样的设定义务。在地方层面上已有设定裁量基准的要求。
现实中已有不少地方在行政处罚等领域设定了裁量基准。如果裁量基准本身违反法律规定，或者形式上合乎法律的规定，但却违背法定目的、违反法的一般原则、未考虑特殊情形等，裁量基准构成违法，遵守裁量基准的裁量决定也同样违法。简言之，“裁量基准违法＝裁量决定违法”。但在审查裁量基准自身，基于裁量基准也是一种裁量权的行使，法院通常应进行低密度的审查。[47]
（二）裁量基准适用的合法性审查
在裁量基准自身合法时，司法审查便进入第二阶段，即审查裁量决定合乎裁量基准是否合法、违反裁量基准是否违法的问题。
1．遵守裁量基准的裁量决定
遵守裁量基准，而裁量基准又处于法律规定的范围内，这时的裁量决定通常是合法的。[48]但是，如果机械地适用合法的裁量基准作出行政决定，而怠于履行个案考虑义务，无视或轻视个案中应该考虑的特殊情况，可能会导致裁量权行使欠缺合理性，进而被认定违法。[49]简言之，“合乎裁量基准≈合法”。
2．违反裁量基准的裁量决定
与上述情形类似，违反合法的裁量基准，其裁量决定未必违法，即“违反裁量基准≠违法”。这里需要进一步区分为两种情形。其一，无视裁量基准的存在。存在裁量基准，却径直适用法律规范，可认定为滥用裁量权进而违法。其二，背离裁量基准。明知裁量基准的存在，但考虑到个案中的特殊情形，不应予以适用。不适用裁量基准，如果不作出合理说明，可与无视裁量基准的存在等同处置；如果作出合理说明，则不可径直认定为违法，而应进一步考察该案的特殊情形的考虑是否符合法律的规定。违反法律规定者，仍然作违法的认定。[50]
综上，裁量基准的存在与否有助于对裁量决定的合法性作出判断，但并不能简单地得出裁量决定合法或违法的结论。法院首先要审查裁量基准的合法性，如果裁量基准合法，尚需在裁量基准之外，着重考虑法律本身的规定和个案中的特殊情形，综合判断裁量决定的合法性。
注释:
[1] 王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，载《浙江学刊》2006年第6期，第125页。
[2] 《山东省行政程序规定》第59条第1款要求，“法律、法规、规章规定行政裁量权的，行政机关应当以规范性文件的形式，对行政裁量权的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化、量化”。
[3] 参见王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，载《浙江学刊》2006年第6期，第126页。
[4] 例如，江西省农业厅就曾制定过两份文件——《江西省农业行政处罚自由裁量权适用规则》和《江西省农业行政处罚自由裁量权参照执行标准》（赣农字[2008]73号）。
[5] [日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第66页。
[6] 参见[日]平冈久：《行政立法与行政基准》，宇芳译，中国政法大学出版社2014年版，第213页。
[7] 鉴于解释基准和裁量基准无论在理论上还是在实务中作出区分均非易事，日本《行政程序法》为了让国民容易理解、在实务中容易设定处分基准，没有对解释基准和裁量基准加以区分，而只是规定应该设定处分基准。参见[日]室井力、芝池义一、浜川清编著：《日本行政程序法逐条注释》，朱芒译，上海三联书店2009年版，第119页。
目前，我国实务中也出现了不再区分裁量基准与适用规则的迹象，例如，《国家税务总局关于规范税务行政裁量权工作的指导意见》（国税发[2012]65号，2012年7月3日）。该意见指出：“制定裁量基准包括解释法律规范中的不确定法律概念、列举考量因素以及分档、细化量罚幅度等。”
[8] 参见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第179页。
[9] 例如，《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第8条第3款。
[10] 日本最高裁判所1971年10月28日判決，最高裁判所民事判例集25巻7号1037頁。
[11] 根据《日本行政程序法》第2条第8项第2目的定义，所谓审查基准是“指根据法令规定判断是否给予申请的许可认可等的必要基准”。
[12] 根据《日本行政程序法》第2条第8项第3目的定义，所谓处分标准是“指为了判断是否作出不利处分或何种不利处分是否符合法令规定所需的必要基准”。
[13] [日]交告尚史「行政法：「理由の提示」というテーマから学習方法を考える」法学教室379号（2012年4月）15頁参照。
[14] 参见朱芒：《日本<行政程序法>中的裁量基准制度——作为程序正当性保障装置的内在构成》，载《华东政法学院学报》2006年第1期，第79页。
[15] 参见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第201页。
[16] 参见王锡锌：《自由裁量基准：技术的创新还是误用》，载《法学研究》2008年第5期，第40页。
[17] 日本最高裁判所1978年10月4日判決，最高裁判所民事判例集第32巻7号1223頁。
[18] 参见王天华：《裁量基准与个别情况考虑义务——从一起特殊案件反思我国的行政裁量理论和行政裁量基准制度》，载王周户、徐文星主编：《现代政府与行政裁量权》，法律出版社2010年版，第240页。
[19] 参见王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，载《浙江学刊》2006年第6期，第127页。
[20] [日]芝池義一『行政法総論講義 第4版補訂版』（有斐閣、2006年）88頁参照。
[21] [日]常岡孝好「行政裁量の手続的審査の実体――裁量基準の本来的拘束性（中）」判例時報2136号（2012年3月）153-154頁参照。
[22] 参见章志远：《行政裁量基准的理论悖论及其消解》，载《法制与社会发展》2011年第2期，第157-159页。
[23] [日]山下竜一「裁量基準の裁量性と裁量規律性」法律時報85巻2号（2013年2月）25-28頁参照。
[24] 参见〔德〕哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第128页；李建良：《个别裁量与一般裁量》，载《月旦法学杂志》第40期（1998年8月），第22-23页。日本有学者将其称作“基准裁量”，区别于个案中的“处分裁量”。[日]山下竜一「裁量基準の裁量性と裁量規律性」法律時報85巻2号（2013年2月）24頁参照。
[25] 《湖南省行政程序规定》第91条第4款规定，“行政机关应当遵守裁量权基准”。
[26] [日]常岡孝好「裁量基準の実体的拘束度――脱・手続的アプローチ、脱・自己拘束論」高木光ほか編『行政法学の未来に向けて 阿部泰隆先生古稀記念』（有斐閣、2012年）715頁参照。
[27] 参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，武汉大学出版社2008年第3版，第73页。
[28] 参见于安编著：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第87-90页。
[29] 参见〔德〕哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第283-284页。
[30] 参见林国彬：《论行政自我拘束原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（一），三民书局1999年版，第255-259页。
[31] [日]小早川光郎『行政法講義 下Ⅰ』（弘文堂、2002年）25頁。
[32] 例如，社会保障的情形，每家每户的情形千差万别，但大量的给付决定不容许有大量的时间去甄别，否则就会耽误救助保障。
[33] [日] 深澤龍一郎『裁量統制の法理と展開』（信山社、2013年）152頁参照。
[34] 浙江中成建工集团（沈阳）建筑工程有限公司与沈阳市地方税务局第二稽查局行政处罚判决书案，辽宁省沈阳市和平区人民法院行政判决书（2014）沈和行初字第00084号，2014年7月15日。
[35] [日]芝池義一『行政法総論講義』（有斐閣、2006年）120頁参照。
[36] 例如，《湖南省行政程序规定》第91条第3款等。对此的批判，可参见郑雅芳：《行政裁量基准研究》，中国政法大学出版社2013年版，第149-151页。
[37] 日本《行政程序法》第5条第1款规定，“行政厅应设定审查标准”；第12条第1款还规定，“行政厅必须努力……设定处理基准”。其主体均为行政厅，而未要求行政厅需具备何种规格。
[38] 当然，其前提在于，设定裁量基准时要有合理的考虑，不仅要合乎法定权限，还要合乎比例原则等要求。
[39] 朱新力、骆梅英：《论裁量基准的制约因素及建构路径》，载《法学论坛》2009年第4期，第19页。
[40] 但《湖南省行政程序规定》第91条第2款规定，裁量权基准由享有裁量权的行政机关制定，或者由县级以上人民政府制定。裁量权基准的制定程序，按照规范性文件的制定程序办理。裁量权基准应当向社会公开。
[41] 有学者认为，“基于对裁量基准行政自制属性、公众参与成本等方面的考虑，我们仍然应该将是否启动公众参与程序的决定权交由行政机关自己定夺”，更应重视的是裁量基准的质量要求和可接受性要求。周佑勇：《行政裁量基准研究》，中国人民大学出版社2015年版，第155页。
[42] 即使已设定了基准，但有时也会出现不适合公布的情形，例如将不受制裁的违法行为明确后可能助长违法行为。参见朱芒：《日本<行政程序法>中的裁量基准制度——作为程序正当性保障装置的内在构成》，载《华东政法学院学报》2006年第1期，第79页。
[43] [日]高木光『技術基準と行政手続』（弘文堂、1995年）196頁参照。
[44] [日]芝池義一『行政法総論講義』（有斐閣、2006年）294-295頁参照。
[45] 参见《山东省行政程序规定》第59条第1款，《宁夏回族自治区行政程序规定》第32条第1款。
[46] 例如，《湖南省行政程序规定》第92条，《山东省行政程序规定》第59条第2款，《宁夏回族自治区行政程序规定》第32条第2款。
[47] 在司法实践中已有案件就裁量基准的合理性提出质疑。《道路交通安全法》第90条规定：“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者20元以上200元以下罚款，本法另有规定的，依照规定处罚。”《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第8条第3项规定：“法律、法规和规章规定可以选择处罚幅度的，应当合理划分裁量阶次，明确规定适用不同阶次的具体情形。”重庆市交通委员会据此制定了《交通行政处罚裁量基准》。在一起交通违章的案件中，某路段限速120km/h，原告当时的车速是133km/h，超速10.8%，被处以200元罚款。原告主张，《交通行政处罚裁量基准》中将“超速10%以上50%以下”的违法行为的行政处罚在《道路交通安全法》第90条规定的“20元以上200元以下罚款”的处罚幅度内，不划分裁量阶次，统一规定为200元，违反了《办法》第8条的规定，也违背了设定处罚基准的初衷。法院认为，“本案中，原告在限速行驶的高速公路路段超速行驶是一种违法行为，被告在法律规定的幅度内对其予以处罚合法。至于原告称对超速应设置裁量阶梯，而不应对超速50%以下的行为一律按200元予以处罚，系处罚中的合理性，不属行政诉讼审查范畴”。王某某诉重庆市交通行政执法总队高速公路第一支队十一大队交通行政处罚纠纷案，重庆市江津区人民法院行政判决书（2013）津法行初字第00022号，2013年5月15日。
[48] 例如，《治安管理处罚法》第23条第1项规定：“扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的”“处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。”在一起治安案件中，袁开静因不满赔偿，阻挡工程施工长达一小时有余。经民警劝阻无效，被处以行政拘留7日的处罚。法院认为，城口县公安局对上述规定中“情节较重”的裁量亦符合《重庆市公安机关治安管理行政处罚裁量基准》第九条规定：“《治安管理处罚法》第二十三条的‘情节较重’按以下标准掌握：……10、不听民警劝阻，继续实施违法行为的”。遂认定行政拘留决定合法。袁开静与重庆市城口县公安局行政处罚上诉案，重庆市第二中级人民法院行政判决书（2015）渝二中法行终字第00064号，2015年6月24日。
[49] 参见[日]平冈久：《行政立法与行政基准》，宇芳译，中国政法大学出版社2015年版，第256-257页。
[50] 在周文明诉文山县公安交警大队行政处罚案中，云南省公安厅制定的《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》第9条第31项规定，“机动车驾驶人驾驶机动车超过规定时速未到50%的，处50元以上100元以下罚款”。周文明在限速70公里的路段以时速90公里超速行驶，被处以罚款200元、扣3分的行政处罚。文山交警适用的是《道路交通安全法》第90条的规定（对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者20元以上200元以下罚款）。其未适用处罚标准的理由在于，文山县2006年因交通事故死亡57人，其中涉案省道就因超速行驶而死亡25人。鉴于这种严峻的道路交通安全形势，文山交警一直对超速行驶实施上限处罚。如果对同样的违法处罚偏差过大，则显失公平。这一主张也得到了二审法院的认可。参见王天华：《裁量基准与个别情况考虑义务》，载王周户、徐文星主编：《现代政府与行政裁量权》，法律出版社2010年版，第231-234页。
作者简介：王贵松，法学博士，中国人民大学法学院副教授。
文章来源：《华东政法大学学报》2016年第3期，第65～76页。
