内容提要：共同错误是指在缔约过程中双方当事人对于与缔约相关的特定事项具有相同的不准确认识。鉴于在自始履行不能等情况下所发生的错误通常为共同错误，并且在计算错误等情况下共同错误比单方错误更易于引发救济，有必要在法理上对其加以探讨。共同错误能否引发救济的关键在于因错误而遭受不利影响的一方是否承担了发生错误的风险。在无从根据当事人的意思分配风险时，可斟酌合同的利益交换格局、合同的特性等因素加以判断。影响风险分配的诸要素应结合不同的案型予以具体化。
关 键 词：共同错误 救济适格性 风险分配 案型
在一些立法例上，共同错误被当作具有特别意义的错误类型加以规制，其引发救济的门槛低于单方错误。对共同错误予以特别处理的做法是否具有正当性，如果具有正当性的话，在什么条件下能够判定因共同错误而遭受不利影响的一方享有撤销权，对这些问题的探究对于意思形成中的错误制度的发展和完善以及相关法律纠纷的解决均有裨益。
一、共同错误的界定及其作为错误类型的意义
(一)共同错误的界定
在订立合同前，当事人通常会根据与合同订立相关的各种事项对拟订立的合同进行评估。由于在信息获取方面发生偏差等原因，当事人对于特定事项的认识与实际情况未必相符。如果当事人基于不准确的认识订立合同，则合同存在错误的瑕疵。共同错误即是指双方当事人对于与合同订立相关的特定事项具有相同的不准确认识。通常所说的共同错误(即意思形成过程中的共同错误)与表示过程中的共同错误等情形有些近似，其间的差异应予明辨。
1.与表示过程中的共同错误的差异
在将形成的意思表达于外部的过程中，双方当事人也可能发生相同的错误。这种错误既可能是表示错误，也可能是内容错误。前者指双方当事人在表达所形成的意思时无意地使用了错误的表意符号，后者指双方当事人清楚其所使用的表意符号，但对于该符号的理解不同于通常的理解。表示过程中的共同错误根据错误的表示无害规则予以处理。如当事人内在的意思是一致的，即使表示一致地偏离了双方的意愿，也应当肯定共同意愿意义上的合意。①而在立法例上作为特别的错误类型得到规制的共同错误是意思形成过程中的共同错误。如双方当事人达成了合意，但由于错误他们的利益交换与原本设想的有别，由此需要解决因错误而遭受不利影响的一方是否应承担不利后果的问题。
2.与单方错误的差异
意思形成中的错误包括共同错误与单方错误。在前者，双方都不知道缔约时加以考虑的某个事项的真实情况。单方错误既包括一方知道而他方不知道真实情况的情形，也包括双方都不知道真实情况，但系争事项只影响一方的决定，他方对该事实不感兴趣或者与该事实毫不相关的情形。换言之，假设双方都不知道真实情况，因系争事项仅为一方的基本假定，而他方对此是中立的，也属于单方错误。②
3.与情事变更的差异
有些英美学者认为共同错误与合同受挫制度联系密切，甚至有论者认为，在共同错误与合同受挫案件中法院处理的是出乎意料的风险的分配问题。在此两类案件中，法院均面临如下问题，即合同是否针对所发生的事件作了规定？如果作了规定，则依规定处理；如果未作规定，则法院应当考虑其是否有权介入，并根据事件发生的时间点以共同错误或合同受挫为基础给予救济。③在德国法上，共同错误与交易基础丧失被置于同一个上位概念即交易基础障碍之下。这是因为受到萨维尼关于错误之学说的影响，《德国民法典》第119条规定，只有表示中的错误以及关于交易中重要的人或者物的性质的错误可以引发救济。在前者，存在意思与表示的不一致，后者则是原则上无从引发救济的意思形成中的错误的特例。④由于难以根据该第119条予以处理，共同错误遂被纳入20世纪20年代之后在法律实务中发展出来的交易基础障碍制度的范畴。在2002年德国债法改革之时，共同错误在《德国民法典》第313条[交易基础障碍]第2款中得以规定。⑤该条的核心要点是由谁承担发生障碍情事的风险。⑥不过，德国学界很少讨论共同错误与交易基础丧失之间有无实质性差异的问题。
依笔者之见，区分共同错误与情事变更制度有充分的理由。除了共同错误涉及的是缔约时的事实、情事变更涉及的是缔约后的事件这一理由之外，另有如下两点理由：首先，情事变更制度处理的是因缔约后的情事变化而发生的给付障碍问题，涉及给付负担加重、等值障碍、目的障碍等情形，而共同错误制度处理的是双方在缔约之时对于当时存在的情事都有认识上的偏差的情形，错误所涉及情事的范围远远大于给付等值性等问题。其次，如果当事人对缔约时业已存在的给付障碍具有共同的错误认识，不排除能够借助错误制度加以处理，但是与缔约后发生情事变更相比，其救济门槛理应更高。原因在于，遭受不利影响的一方能了解而未了解缔约时实际存在的给付障碍使得其更有理由承担给付障碍风险。
(二)作为错误类型的意义
英美法长期以来就把共同错误当作特别的错误类型加以处理。现今对共同错误作出特别处理的尚有《国际商事合同通则》(以下简称《通则》)、《欧洲合同法原则》(以下简称《原则》)、《欧洲示范民法典草案》(以下简称《草案》)以及《德国民法典》、荷兰新《民法典》(1992年)等。不过，即使在英美法系也有学者主张放弃共同错误与单方错误的区分。⑦故此，对共同错误作为错误类型的正当性问题须加以论证。
要言之，将共同错误确定为独特的错误类型的理由有二。首先，某些错误(比如关于履行可能性的错误)通常是共同错误，从而确立共同错误这一类型并在其下进行类型化研究有助于明确各种错误情形的救济适格性。其次，某些错误(如计算错误、关于标的物性质的错误)既可能是单方错误，也可能是双方错误，而单方错误的救济门槛应当高于双方错误。如果是单方错误，只要是合理的、正当的，无错误方的期待就应加以保护，从而只有在支持错误方免于合同约束的公平考虑胜过维护无错误方的权利的需要时，才应加以救济。⑧而在共同错误场合，双方当事人有可能仅以其关于特定事项的认识是正确的为前提订立合同，从而因错误而遭受不利影响的一方不应受合同拘束，相应地，共同错误的救济门槛通常会低于单方错误。正因为如此，美国《合同法重述(第二次)》(以下简称《重述》)第153条明确规定，为使单方错误具有可撤销性，除了应具备也适用于共同错误的基本假定、实质性影响与未承担风险三项要件外，尚须错误致使执行合同是不公平的，或者对方有理由知道错误或因其过错造成了错误。
二、救济适格的共同错误的认定标准
有观点认为，在共同错误场合，双方都不存在信赖保护问题，因为双方均从错误的动机出发，契约忠实的基础必定被破坏。若双方发生了共同的错误，但一方仍希望相对方遵守合同的约定，那么该方当事人就违背了诚实信用原则。⑨依该见解，共同错误应当均具救济适格性。实际上，共同错误仅指双方当事人对于特定事项具有相同的认识，并不意味着就倘若认识与事实不符则遭受不利影响的一方不承担不利后果达成了共识。可能出现错误的事项类别众多，就某些事项发生错误应当由遭受不利影响的一方承担不利后果，而相对人对于维系合同享有的利益应得到保护。故此，共同错误并非均具救济(撤销或变更)⑩适格性，而救济适格性的判断标准应当在衡量双方利益的基础上加以确定。
相比较而言，(11)美国法上共同错误救济适格性的认定标准较为细致且具有可操作性。《重述》第152条第1款规定：“在双方当事人缔约时关于作为合同订立基础的基本假定的错误对约定的履行交换具有实质性影响的情况下，遭受不利影响的一方可以撤销合同，除非其根据第154条中的规则承担错误风险。”该条规定的基本假定、实质性影响与未承担风险三要件模式为共同错误救济适格性的认定标准的探讨提供了有价值的分析框架。(12)
1.基本假定。救济适格的共同错误应当与双方当事人以其为基础而订立合同的基本假定相关。(13)作为该要件的基础的观念是，如果假定是交易的核心部分，则其为基本假定，如果仅与合同附属的或次要的方面相关，则其不是基本假定。(14)一般认为，关于标的物的存在、属性、数量或质量的假定应属于基本假定。(15)另外，根据《重述》第152条的评论b，市场状况与当事人的财务状况通常不属于基本假定，从而如同市场状况或财务能力的变化不会引起以关于履行不现实的规定为根据的解除，关于市场状况或财务能力的错误一般也不会证成以关于错误的规定为根据的撤销。不过，如果当事人试图限制未来的市场变化风险，并为此目的采用了特定的公式，在他们关于公式的基本假定错误，并且该错误对于约定的交换具有实质性影响的情况下，合同可以被撤销。(16)比如，在一起案件中，当事人约定了以通胀率为基础的价格自动调整条款，而通胀率的高低以劳工统计局提供的菲尼克斯市生活费用指数为准。由于该指数实际上不存在，故当事人可以撤销合同。(17)
2.对约定的交换具有实质性的影响。除涉及基本假定外，错误还应当对约定的履行交换具有实质性的影响。意欲撤销合同的一方仅仅证明若非因为错误其本来不会订立该合同是不够的，其还应证明，所发生的利益失衡如此严重，以至于要求他履行合同是不公平的。(18)他通常能够通过证明此点来达到目的，即交换不仅不那么令自己满意，且对于另外一方也更有利。有时这是因为遭受不利影响的一方所给的与对方所得的比他们认为的要多，有时这是因为对方所给的与遭受不利影响的一方所得的比他们认为的要少。在这种情况下，对于约定交换的影响之实质性由对于双方当事人的总体影响来决定。(19)如果错误仅导致该交易对一方当事人较为不利，则法院并不太愿意允许撤销合同。此类导致履行陷于艰难境地的案件一般留由履行艰难及目的受挫规则处理。(20)
3.遭受不利影响的一方未承担发生错误的风险。《重述》第152条规定，撤销权的发生以遭受不利影响的一方不承担错误风险为前提，《重述》第154条进而规定：“在下列情况下，一方当事人承担错误风险：(a)双方当事人的协议把风险分配给了他；(b)在缔约时，他知道对于错误所涉及的事实他仅有有限的认识，但是把他的有限的认识当作是足够的；(c)法院以在该情况下是合理的为由把风险分配给了他。”该条的评论b指出，分配错误风险的最为显著的情形是当事人自己通过协议作了约定。正如一方当事人可以同意，尽管发生了本来会正当化其不履行的(履行)不现实或(目的)落空，其仍将履行；他也可以以适当的语言或其他表达方式同意，尽管存在本来会正当化他的撤销的错误，其仍将履行。在未就风险进行约定的情况下，进而应考虑的是遭受不利影响的一方是否存在有意识的不知情。如果在缔约时意识到自己的认识是有限的但仍然许诺履行，则其承担了错误风险。(21)倘不存在有意识的不知情，法院可以根据个案中的情形分配风险。该条的评论d指出，在决定将风险分配给哪一方时，法院应考虑当事人的目的，并可以借助自己关于磋商交易中的人类行为的一般知识。
《重述》的前述三要件模式有值得肯定之处。首先，基本假定与实质性影响二要件有其正当性。基本假定要件强调发生错误的事项应当与合同的重要方面相关，涉及合同的利益交换格局，如果涉及的是外围情事(如一方当事人对于合同标的的使用、可以通过合同的履行获得的利润等)，遭受不利影响的一方应自负不利后果。实质性影响要件强调只有较为严重的错误才具备救济适格性。如果错误给遭受不利影响的一方带来的负面效果是轻微的，则其应予承担。其次，《重述》第154条规定的错误风险分配标准总体而言是合理的。该条以当事人的约定为首要的分配标准，肯定了约定的优先性。基于合同自由原则，当事人的约定也可以使原本不涉及基本假定或者未造成实质性影响的错误具有救济适格性。有意识的不知情作为风险分配的判断标准也有充分的理由：如果一方在意识到自己不知道某物性质的情况下仍然同意出售该物，表明其对于所售物件毫不关心，从而承担了物件价值可能比想象的要高的风险；另外，对交易进行的经济学分析表明，出卖人已经将物件存在价格风险的因素计入价格，买受人同样在决定其所愿意支付的价格时计算了物件可能无价值的风险。(22)在约定与有意识的不知情两项标准均不存在时，《重述》认为法院应当根据个案的情况分配风险，此一规定也体现出司法的能动性。
《重述》的前述三要件模式的不足之处在于：首先，就性质而言，基本假定与实质性影响要件也都属于风险分配的范畴。这两项要件的实际意义在于，遭受不利影响者应承担就合同的外围事项发生错误以及因该错误而遭受不严重的不利后果的风险。不过，是否将这两项要件当作风险分配问题加以考虑仅属于定性问题，在实务层面上并无影响。其次，《重述》规定的(基本假定与实质性影响之外的)风险分配处理流程既缺乏条理性，也不够全面。风险的分配或者以特别规定为基础，或者无规定可循。所谓特别规定主要是指当事人的约定，也包括可能存在的法律规定。在无特别规定时，应当在衡量双方利益的基础上进行判断。有意识的不知情只是在缺乏特别规定的情况下，法院在决定风险分配时应加以考虑的一种个案中可能存在的情形，不宜与当事人的约定、法院的决定处于同一位阶。而在法院究竟应如何根据个案中的情形分配错误风险这一关键问题上，《重述》并未提供全面而又明确的衡量标准。
在错误风险分配方面，处理流程应当是特别规定优先，无特别规定时在利益衡量的基础上作出决定。在认定当事人是否就风险负担达成约定时，除明示的表示外，亦应考虑其他情事。比如，如果双方认识到就特定事项可能发生错误，而发生错误的风险被计入价格，应当认定双方就遭受不利影响的一方承担不利后果达成了约定。(23)在Smith v.Zimbalist案(24)中，一位著名的小提琴家兼收藏者从一位年长的珍贵小提琴收藏者那里购买了两把小提琴，双方都以为它们分别是斯特拉迪瓦里小提琴与瓜奈利小提琴，价款共8000美元，嗣后发现二者均为仿制品，每把价值仅约300美元。有证据表明，两把小提琴如系真品，其价格至少是合同价格的3倍，这表明当事人约定的价格体现了其所认识到的风险因素。
在不存在特别规定的情况下，可能影响错误风险分配的因素大体可分为三个层面。第一，利益交换格局。根据当事人的意思，给付与对待给付的交换是公正的利益安排。相应地，每一方都应承担就自己的履行能力、标的物是否符合合同要求发生错误的风险，而对方则就获得符合要求的标的物付出了对价。以买卖合同为例，标的物应当具备约定的性质，如无相关约定，则应适合于作为合同的前提条件的用途，或者适合于通常用途并具有同种类的物通常具有的、买方就同种类的物能够期待的性质。买卖合同的债务人应当承担置备或制造风险，而债权人应当承担筹措资金的风险。(25)倘就置备或制造标的物、筹措资金的可能性发生了错误，应当不产生撤销权。第二，合同的特性。某些合同是典型的具有风险性或投机性的合同，可能遭受不利影响者既然订立了合同，就应承担风险可能发生所造成的后果。比如，主债务人的偿付能力风险应由保证人承担，购买尚未取得专利的发明而将来能否取得专利的风险应由买方承担，预期寿命长短的风险应由保险人承担。(26)第三，其他因素。利益交换格局、合同的特性是决定错误风险分配的主要因素，此外尚有其他辅助性的因素，有意识的不知情即系其一，与之相近的是上升风险引发相对人订立合同。另外，信息优势也能在一定程度上影响错误风险的分配。如果一方对于假定所涉及的事项有明显的信息优势，在缺乏相反约定等风险分配因素的情况下，宜由其承担错误风险。在某种程度上说，这是一种信息强制规则。它强制对于系争事项拥有明显信息优势的一方或者什么也不说且承担风险，或者向对方指出风险。后者在意识到风险后可以要求前者明确地承担风险，或者自己承担风险，或者提出某种中间解决方案。(27)比如，A与B约定在B的土地上建造房屋，双方以为底土状况正常，实际上部分土地需要花费不少排水成本，这使得A无利润可言。排水本属于承包商的义务范畴，而承包商比业主更有能力知道意想不到的底土状况也进一步证成应由其承担风险。(28)
三、不同案型中的错误风险分配
在不同的立法例上有一些常见的、在实务中具有重要意义的共同错误案型，惟有结合这些案型加以检验，上述影响错误风险分配的诸因素的应用效果才能得到验证。
(一)自始履行不能
1.处理自始履行不能问题的不同路径
对于自始不能的处理主要有两个路径。受罗马法上的“不能的履行不构成债”之规则的影响，自然法学派提出了自始不能的合同无效的主张。至近代，此项主张为欧洲多部民法典所采纳并延续至今。与其他大陆法系国家不同的是，受Mommsen观点的影响，《德国民法典》原第306条规定的致使合同无效的不能在解释论上被限于自始客观不能，该条规定于2002年债法改革时被废止。(29)另一个路径是借助共同错误制度加以处理，采此路径者有英美法以及《通则》、《原则》、《草案》等国际示范法。(30)
2.共同错误视角下的自始履行不能
在英国法上，当事人关于自始的履行可能性的共同错误原则上应导致合同无效。(31)其中，最为重要的自始履行不能的情形是标的物自始不存在，(32)而先例判决是1856年的Couturier v.Hastie案。该案的双方当事人签订了买卖一船谷物的合同，他们以为这批谷物正处于由希腊港口萨罗尼卡运往英国的途中。实际上，在合同订立前，谷物已开始变质，船主遂将其出售。嗣后卖方诉请买方支付价款，理由是买方购买的是具有风险的利益或者卖方根据货运单据所享有的权利。(33)英国上议院拒绝了卖方的诉讼请求，理由是合同认为所售货物实际上存在，由于该批货物并不存在，既不能要求卖方交付货物，也不能要求买方支付价款。(34)该案判决书重在否定卖方对于合同性质的认识，既未提及错误，也没有判合同无效。不过，对该案的一种可能的解读是，涉及标的物存在与否的共同错误致使合同无效。比如，Wright法官在1929年指出，在合同涉及不存在的特定货物的情况下，不能将案件看作卖方担保那些特定的货物存在的案件，而是要将其看作存在对价欠缺与错误的案件。(35)由于此类见解颇有影响，上述Couturier案遂被当作关于标的物是否存在的共同错误致使合同无效的先例案件。在Couturier案之后，英国1893年《货物买卖法》第6条(该条为英国1979年《货物买卖法》所保留)也规定，如果出售的是特定货物而卖方不知道货物在缔约时已经灭失，则合同无效。
在1951年的McRae v.Commonwealth Disposals Commission案中，法院的态度发生了变化。该案的被告出售一艘油轮的残骸给原告，并称油轮残骸在新几内亚岛萨马莱港以北约100英里处的Jourmand礁上。在合同签订后，原告以高昂的费用进行了打捞远航，后来发现在被告所称海域根本不存在所谓的Jourmand礁与油轮残骸。(36)被告以合同因标的物自始不存在从而无效为由拒绝赔偿，但澳大利亚高等法院认为该案根本不存在合同效力问题。因为如果存在该问题，判决应取决于合同是否受制于货物在缔约时已经存在这一默示的先决条件，而在本案中不能认为存在这种条件，因为被告明确表示在所称海域有一艘油轮的残骸，从而应当对违约负责。(37)在McRae案之后，学界就英国法中关于自始履行不能的共同错误的法律后果产生了不同认识。有论者坚持认为，双方当事人都不应意识到的关于标的物存在与否的错误通常正当化了这一论断，即当事人都不承担发生这种倒霉事的风险，合同原则上无效。(38)Slade与Smith等人认为，涉及不存在的标的物的合同总是有效的和具有拘束力的，除非能够认定合同中有含有相反内容的默示条款。(39)Beatson等人则认为，关键在于合同的解释。通过解释可以确认的不同情形包括：卖方对于标的物的不存在承担责任；或者买方承担标的物不存在的风险，并有义务在任何情况下都支付价款；或者当事人是以标的物存在为基础订立合同的，双方对于标的物不存在都不负责，从而合同因共同错误而无效。(40)
在美国法上，关于履行可能性的认识属于基本假定的范畴。遭受不利影响的一方是否享有撤销权取决于其是否承担错误风险(在自始履行不能场合，实质性影响要件易于成立)。如不承担风险，其可以撤销合同。在标的物自始不存在的情况下，一般都发生撤销权。倘不存在相反的约定的风险承担，双方当事人在订立买卖特定货物的合同时都不知道该货物从未存在过或已不复存在，可以撤销合同。如果卖方对于产生错误认识有过失，可以以默示地担保货物存在或过失理论为基础令其承担责任。(41)
《通则》第3.2.2条[重大错误]的示例1为自始主观履行不能的例子，于此成立撤销权。但该条的评论与示例均未阐述在自始不能的情况下应当如何分配错误风险。《原则》与《草案》的评论对于自始不能场合的风险分配均有简单的说明，而且二者立场相同。《草案》第Ⅱ-7：102条[自始不能或无处分权](42)的评论指出，自始不能的情形在很多时候都是错误的情形。在这些情形中，受到影响的当事人可以撤销合同，不过存在一方当事人承担了自始不能的风险或者应当被认为承担了该风险的情形。(43)《草案》第Ⅱ-7：201条[错误]的评论H进一步指出，对于自始不能与出售的标的物自始不存在的情形以与其他错误相同的方式处理。可以以错误为由撤销合同，但合同不因缺乏标的物而无效。事实上，可能存在买卖不存在的标的物的合同有效，卖方对于不履行承担责任的情形，因为法院认为在这种情况下卖方应当承担风险。(44)
自始不能的合同无效规则的学理基础是，合同法是以自由意志为基础的，人们只能选择处于其意志范围之内的东西，因此指向不能的东西的合同应当无效。(45)此种见解忽略了在履行不能的情况下可以以金钱赔偿取代履行，从而保护相对人的利益。因此，它是片面的，不足以证成自始不能应为一种无效事由。此外，在自始履行不能的情况下双方当事人仍然订立合同系出于对履行可能性的不准确认识，属于认识与事实不符的一种情形，根据错误制度予以处理并无不妥。前述英国法、美国法以及国际示范法对于就履行可能性发生的错误的风险分配或者无明确的立场可言，或者认为合同通常具有救济适格性，均不合理。妥当的做法应当是，原则上将关于履行可能性的错误的风险分配给债务人承担。原因在于，就利益交换格局而言，履行属于债务人自己的事务，债权人要做的仅是提供对待给付。至于缔约时履行是否可能，与债权人无涉；就缔约时履行是否可能而言，债务人通常拥有信息优势。甚至可以说为了避免订立不能履行的合同并因此滋生纷扰，债务人应当了解实际情况。如其在未经了解的情况下贸然订立合同，应当承担违约责任；如系嗣后不能，合同有效，仅在存在免责事由时债务人才不负违约责任，而在严格责任背景下，不承担责任的几率甚小。反之，在自始不能场合，即使是对于不可归责的不能债务人也有机会了解，从而有更充足的承担违约责任的理由。倘其能够轻易地以错误为由撤销合同，则法律对于自始不能与嗣后不能的处理存在评价矛盾。
尽管如此，亦应承认存在债务人不承担错误风险的例外情形。构成例外的情形应含有如下要素：合同的履行是否可能不完全取决于债务人自身，其也取决于债权人方面的因素(比如，债权人交给债务人处理的事项不可能实现)，或者取决于外在于债权人与债务人的因素；关于自始的履行可能性，债务人并无信息优势，也没有义务去了解。英国1957年的Sheikh Brothers Ltd.v.Ochsner案可资佐证。该案的上诉人许可被上诉人进入其土地并收割生产于其上的剑麻，作为回报，被上诉人每月从收割的剑麻中给上诉人50吨。双方都不知道，在整个许可期间内，该块土地根本不可能有每月50吨剑麻的产量。英国枢密院认为合同无效，因为当事人的错误涉及对于协议而言具有根本性的事实，而双方均未承担该块土地能否产出这一产量的风险。(46)本案的特点在于，双方是以合同期内系争土地上剑麻的月产量高于50吨为基础订立合同的。被上诉人用于履行合同的剑麻出产于上诉人的土地，从而不应独自承担错误风险。另外，被上诉人虽在收割剑麻方面拥有专业技能，但上诉人是土地的所有权人，前者也谈不上有信息优势。在此类例外的情形下，可以成立撤销权。
(二)性质错误
在英国法上，如果关于标的物性质的错误足够重大，可以导致合同无效。不过，英国法院非常不愿意认定合同因性质错误而无效，其相关判决也存在案情相似而结果不同的问题。(47)在美国法上，关于性质的假定属于基本假定，但在何者承担性质错误风险方面亦有较大的分歧。以下两个经典案件即为适例。在1885年的Wood v.Boynton案中，原告以1美元的价格将一块小石头卖给被告，双方都认为其为黄玉但并不确定，后来却发现它是未切割的钻石，约值700美元。法院不支持原告的返还请求，理由是系争错误不是关于所售之物的属性(identity)的错误，而单纯的价格不充分性无论有多显著都不足以构成撤销理由。(48)在1887年的Sherwood v.Walker案中，被告(牲畜饲养者)将一头母牛卖给原告(银行家)，双方都认为该牛不能生育，从而将其按肉牛价格(以美分/磅的方式计算)定价为80美元。被告在交付前夕发现该牛实际上已经怀孕(价值约为750美元)，遂拒绝交付。法院判被告胜诉，理由是这头母牛实际上并非卖方意欲出售或者买方意欲购买的动物，因为能生育的牛与不孕的牛是本质上不同的动物。(49)有观点认为，这两个案件无法调和。比如，有学者认为，Sherwood案的判决是错误的，买方或卖方本应知道作为合同标的物的奶牛是否仍可产仔，卖方假定奶牛不能产仔，而买方不知道奶牛能否产仔，但愿意碰碰运气。从某种意义上讲，当事人并没有错误，即他们都知道其面临的风险。(50)
就标的物的性质发生错误的风险的分配应当在区分两种情况的基础上进行。一种情况是标的物的性质不同于当事人所认为的，进而使受让人无法实现其通过订立合同所拟获得的利益。此种错误风险应当由出让人承担，遭受不利影响的受让人可以撤销合同。(51)理由是，在此类情形下，受让人针对性质符合其意图的标的物提供了对价。倘不允许撤销合同，无异于认可出让人可以保留受让人提供的对价，而不必对其提供的给付不符合合同的约定负责。比如，当事人签订了买卖风景画“索尔兹伯里教堂”的合同。双方都以为其为著名画家约翰•康斯特布尔所绘，后来发现多年之前就该画发生了作者认定上的错误，它实际上是康斯特布尔的一个儿子所绘，后者的艺术天分及其作品与其父无可比性。由此，买方应当享有撤销权。(52)
另外一种情况是标的物的性质优于当事人所认为的。这种情况看起来与前一种情况相比没有实质性的差异，只不过遭受不利影响者刚好相反，从而在风险分配方面似乎也应采纳同一立场，即遭受不利影响者不承担错误风险。实际上，这两种情况具有重大的差异，第二种情况涉及价值发现问题，系争风险为上升风险。这种风险原则上应当由遭受不利影响的一方承担，而获益者可以保留其获得的额外利益，其理由如下。首先，在不知道标的物的真实属性的情况下，该物在出让人那里本来并未体现出其实际具有的更高的价值。严格来说，原本的合同安排无不公平性可言，价值盈余应当由受让人取得。其次，出让人通常享有信息优势，或者能够借助专业人士了解标的物的真实情况，以免从事不利的交易。再次，此种风险分配措施有利于稳定交易秩序。倘出让人能够在发现标的物的真实价值之时轻易地撤销合同，交易秩序将会紊乱。范斯沃思亦曾指出，假设在订立出售农场的合同之后，农场主发现农场土地下含有使得该土地的价值远高于双方原本估计价值的地下矿藏，由土地所有权人承担关于存在矿藏的错误的风险更为合理，特别是考虑到促进不动产交易的确定性的政策。(53)最后，个案中可能存在出让人的有意识的不知情或知情的上升风险引发缔约的因素。比如，前述Wood案中的卖方对石头的占有持续了很长时间，并就石头的性质和质量进行了一些咨询，在没有进一步调查其内在价值的情况下决定予以出售。(54)可见，卖方知道其对于石头性质的认识是有限的，有意识的不知情进一步提高了将风险分配给他的合理性。在某些案件中，标的物具有更高价值的可能性促使受让人缔约，而出让人知道或应当知道此点。(55)比如，前述Sherwood案中的原告是拥有一座牧场、有饲养良种家畜爱好的银行家，被告则是良种牲畜进口商与饲养者。虽然交易价格以肉牛价格计算，但系争母牛并非不育的上升风险很有可能是引发买方缔约的因素，而卖方知道或应当知道此事，因为买方是银行家兼庄园绅士而非屠夫，并且他到卖方的牧场上本来是为了购买能生育的牛。(56)这个因素为将风险分配给卖方提供了进一步的理由。不过，在标的物的性质优于当事人所认为的情况下，出让人也有可能享有撤销权，这应局限于此种情形，即出让人对于标的物的性质本来有正确认识，但在交易时因为一时的疏忽发生了错误。出让人不承担错误风险的原因在于，价值发现在他那里本来不成问题，他不应因为一时的失误等原因遭受实质性的不利影响。
(三)计算错误
计算错误是指在计算价格时由于在做加法、乘法等演算时出现了错误或者基于不准确的计算因数虽然进行了正确的计算但仍然出现了错误。(57)这种错误既可能是单方错误，也可能是双方错误。(58)在风险分配方面，应对二者予以区别对待。单方计算错误原则上属于法律上不重要的动机错误，双方计算错误则不同。双方计算错误涵盖了此类情形，即双方当事人将特定的计算基础约定为合同的内容，但他们从错误的计算因数出发，或者忘记了特定的价格构成因素，从而发生了错误。(59)在这些情况下，当事人自己确定了计算基础，并且否定动机错误的重要性的理由(比如保护法律安全与交易安全，表意人的自我负责，表意人原则上承担实现个人的目的设想与动机的风险等)也不成立，(60)从而遭受不利影响的一方不应承担错误风险，其可以提出以正确的计算因数为基础调整价格等请求。
在认定是否双方均从错误的计算基础出发时应注意以下问题。首先，一方将其计算基础告知他方或者他方因为其他原因得知了计算基础不足以引起救济。这主要是因为对方知道计算基础并不意味着他同意以该计算基础作为交易的根据，进而计算因数错误会影响合同的效力。另外，如果一方向他方通报其计算基础即足以使自己不承担错误风险的话，健谈的人就会获得不当的优待。(61)其次，在订立合同时，当事人也可能对标的物的数量产生错误认识。由于在数量方面发生了错误，合同的价格可能也会发生错误。在认定哪一方承担这种错误的风险时，合同价格是概括地确定的还是根据标的物的数量进行计算的就具有重要意义。而在就此进行判断时，需要考虑如下因素：(在不动产买卖等场合)买价是否为土地面积的等倍数；作为买卖标的物的不动产是以名称描述的(如XYZ牧场)还是以面积描述的；土地是否有均衡的价值(uniform value)；动产是否被计入售价等。(62)在买价为土地面积的等倍数等情况下，应当认为双方当事人以土地面积为交易价格的计算基础，从而在就面积大小发生错误时，遭受不利影响的一方不承担错误风险。
(四)与和解相关的错误
出于便捷地处理法律纠纷等考虑，请求权人可能以获得特定的补偿为条件与对方签订含有放弃其本来可以主张的所有请求等内容的和解协议。请求权人嗣后可能会发现缔约时其所不知道的请求权或者缔约时其不知道请求权的性质与程度，进而可能主张以错误为由撤销和解协议。(63)相较而言，美国法上在共同错误的名义下处理的和解协议纠纷较多，而其在错误风险分配方面的做法之要点如下。
第一，如果和解协议发生于商业环境中，鉴于有利于鼓励解决赔偿纠纷这一强有力的政策，法院通常不愿意以错误为由认可撤销合同。(64)若和解协议是遭受人身损害的个人与保险公司或被指称造成了损害的人签订的，在遭受的损害与放弃权利者签订和解协议时怀疑存在的损害不同或相较而言严重得多的情况下，法院更愿意认可撤销和解协议。(65)
第二，在判断放弃权利者是否承担错误风险时，法院会对和解时受害人收取的数额与损害赔偿请求权的合理价值加以比较。如果前者大大超过后者，则意味着双方当事人已经考虑到存在其他损害的可能性。反之，如果前者接近于后者，则意味着所有损害均为已知损害的假设属于合同的基本假设。(66)
第三，如果原告在达成和解时认为他所遭受的是某种损害，嗣后发现同一个损害的性质与程度甚于他原来所认为的，多数美国法院不允许他以错误为由撤销和解协议。但是，如果在和解协议执行之后发现的损害是原来所不知道的，而不是达成和解时知道的损害不为人知的后果，大多数美国法院适用所谓的“未知损害”规则，允许以错误为由撤销和解协议。(67)在判定新发现的损害是否为未知损害时，法院考虑的一个因素是它与达成和解协议时知道的损害是否属于同一大类。比如，如果达成协议时知道的损害仅为财产损害，嗣后发现请求权人还遭受了人身损害，很可能会认可撤销放弃所有请求权的协议，即使和解协议中约定的数额反映了财产损害比看起来的严重的可能性也应如此。(68)
由上可见，美国法对于与和解协议相关的错误的处理要旨是，在考虑合同特性(社会政策因素)的前提下，以当事人的意思为根据分配错误风险。商业环境中的和解协议与其他(尤其是放弃人身损害请求权的)和解协议的区别对待有其正当性，原因在于后者不是商业交易，赞成作为提高市场效率手段的经营风险的承担这一社会政策不适宜。相反，充分地赔偿不法造成的损害的政策是强有力的，从而使得免除所有已知与未知、现在与将来的损害的和解协议不会被机械地维系。(69)在非商业环境中，当事人在签订和解协议时通常以其认识到的损害为依据确定赔偿数额。如果当事人的设想与实际情况相差较大，合同的拘束力应受到影响。至于当事人是否将系争错误纳入考虑，可以斟酌协议赔偿数额与实际损害数额是否相差过大、新发现的损害与已知的损害是否属于同一大类等因素。
综上，前述错误风险分配标准在自始履行不能等四个案型中以不同的方式得到了体现。在关于自始的履行可能性的错误风险分配方面，起决定性作用的是合同的利益交换格局，信息优势也起着辅助性的作用。就性质错误而言，错误风险的分配主要以利益交换格局为根据。在涉及价值发现的案件中，稳定交易秩序、信息优势、有意识的不知情等因素也有一定的意义。就共同计算错误以及与和解相关的错误而言，影响风险分配的主要因素是当事人的意思。在前者，由于双方共同决定以某种计算基础为价格等的确定依据，在发生关于计算因数的错误等情况下，遭受不利影响的一方不承担风险。在后者，如果和解协议不是在商业环境中达成的，应根据约定赔偿数额与实际损害的差异大小、嗣后发现的损害类型等因素判断当事人是否在达成和解时已将系争风险纳入考虑之中。
四、结语
在自始履行不能、达成和解等情况下发生的错误一般为共同错误。在其他情况下，基于当事人可能就错误风险的承担达成了约定、发生错误的事项属于债务人应当负责的领域等原因，共同错误引发救济的门槛会低于单方错误。因此，将共同错误当作独特的错误类型加以规制有其合理性。相应地，我国未来的民事立法在错误制度方面应当明确地规定共同错误这一错误类型，司法实务部门在处理涉及错误的案件时亦应注意到系争错误如果是共同错误，给予错误方以救济或许会有更充足的理由。需要注意的是，双方具有相同的错误并不意味着共同错误均具救济适格性。除发生错误的假定是否为双方共同的基本假定、错误有无实质性影响这两项基本要件外，救济适格性的成立还要求遭受不利影响的一方未承担错误风险。影响风险分配的因素首先是当事人的约定。如不存在相应的约定，应当在斟酌合同的利益交换格局、合同的特性、遭受不利影响的一方是否享有信息优势等因素的基础上进行判断。这些风险分配因素在自始履行不能等案型中以不同的方式发生作用。
注释：
①参见[德]布洛克斯、瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第166页。
②See Blum,Contracts,5th ed.,Aspen Publishers,2011,p.509.
③See McKendrick,Contract Law,4th ed.,Law Press,2003,p.317.
④See Zimmermann,The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition,Oxford University Press,1996,p.614.
⑤《德国民法典》第313条前两款规定：“如果已成为合同基础的情况在合同订立后发生重大变更，并且假如双方当事人预见这一变更时就不会订立合同，或者会以其他的内容订立合同，同时，顾及个案中的所有情况，特别是约定或法定的风险分担，无法苛求一方当事人再坚持遵守原合同的，可以要求对原合同进行调整”；“对已成为合同基础的情况的认识，如果事后表明是错误的，则其产生与情况变更同样的后果。”
⑥Vgl.AnwKom-BGB/Krebs(2002),§313,Rn.2.
⑦See Joseph M.Perillo & John D.Calamari,Calamari and Perillo on Contracts,6th ed.,Thomson Reuters,2009,p.314.
⑧同前注②，Blum书，第513页。
⑨同前注①，布洛克斯、瓦尔克书，第287页。
⑩在共同错误场合，如果能够根据当事人的真实想法调整合同，并且调整合同对于当事人来说并不苛刻，则变更合同是更为适宜的救济措施。囿于篇幅，本文不对更宜于以变更合同为救济手段的具体情形加以阐述。
(11)在英国法中，具有法律意义的错误应当是根本性的(fundamental)。该要求在1932年的Bell v.Lever Bros案中就得到了明确的承认。但如Beatson等人所言，该标准只是(法律救济)所要求的错误类型的简要表述而已。See Beatson et al.,Anson's Law of Contract,29th ed.,Oxford University Press,2010,p.288.
(12)在德国债法改革之前，有些学者已针对交易基础障碍制度概括出了重大变化、超出了风险分配的限度与不可苛求性三项要件(Vgl.Palandt/Heinrichs(1997),§242,Rn.126,Rn.127)。这几项要求在债法改革的过程中为立法者所采纳，并在《德国民法典》第313条第1款关于交易基础丧失的规定中得到了明确的体现。规制共同错误的《德国民法典》第313条第2款仅提及对已成为合同基础的情况的认识事后表明是错误的，但其适用条件与交易基础丧失基本相同，从而这三项要件也得到了维系，而其与《重述》的三要件实质上是相同的。另外，《通则》第3.2.2条、《原则》第4：103条、《草案》第Ⅱ-7：201条等条文均规定如果错误重要并且存在共同错误，可以撤销合同，除非遭受不利影响者承担了错误风险。其做法与《重述》也很接近，只不过没有明确规定实质性影响要件。
(13)《重述》第152条中的“基本假定”(basic assumption)一词借鉴自美国《统一商法典》第2-615条(该条为关于履行不现实的规定)，《重述》第261条、第266条关于履行不现实的规定也有此项要件。
(14)See Emanuel,Contracts,Citic Publishing House,2003,p.170.
(15)参见[美]范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版，第620页。
(16)See Murray,Murray on Contracts,5th ed.,Matthew Bender & Company,Inc.,2011,p.493.
(17)同上注。
(18)See Restatement(Second) of Contracts §152,Comment c.
(19)同上注。
(20)同前注(15)，范斯沃思书，第623页。
(21)See Restatement(Second) of Contracts §154,Comment c.
(22)参见[美]费里尔、纳文：《美国合同法精解》，陈彦明译，北京大学出版社2009年版，第499页。
(23)See Eisenberg,Mistake in Contract Law,91 California Law Review 1573,1634(2003).
(24)See 38 P.2d 170(Cal.Dist.Ct.App.1934).在该案中，法院以担保(warranty)理论而非错误制度为基础判买方胜诉，不必支付余下的6000美元。Emanuel认为目前以错误制度为根据进行分析的话，也会支持相同的结果，但指出法院忽略了合同价格的确定已考虑了错误风险这一因素(参见前注(14)，Emanuel书，第170页)。
(25)Vgl.AnwKom-BGB/Krebs(2002),§313,Rn.35.
(26)同上注。
(27)同前注(23)，Eisenberg文，第1636页。
(28)同前注(27)。
(29)See Faust,Initial Impossibility,in Basedow et al.ed.,The Max Planck Encyclopedia of European Private Law,Vol.1,Oxford University Press,2012,p.850.另外，在德国债法改革之后，解释论仅承认对于迷信性质的或者其他不严肃的合同(比如以交付永动机为内容的合同)仍可适用自始(客观)不能履行的合同无效规则(Vgl.PWW/Medicus(2008),§311a,Rn.11)。
(30)《通则》第3.1.3条、《原则》第4：102条以及《草案》第Ⅱ-7：102条均明确规定合同不会仅因缔约时债务履行不能而无效，并且它们关于错误制度条文的评论与示例在探讨共同错误问题时均提及了自始不能。
(31)在英国普通法上，共同错误的法律后果是合同无效，在衡平法上，共同错误的法律后果是可撤销。但在2002年的Great Peace Shipping v.Tsavlivis案中，上诉法院认为不存在不同于普通法的以共同错误为由撤销合同的衡平法上的司法权。与法律后果是无效有关，英国的法院不情愿认定系争共同错误具有根本性。其认为，无效这一法律后果对于当事人而言可能过于严重。See Poole,Textbook on Contract Law,11th ed.,Oxford University Press,2012,p.482.
(32)英国有些合同法论著在阐述共同错误的案型时将关于履行可能性的错误与标的物自始不存在分别加以列举，其中有的论著又明确指出单列出来的标的物自始不存在属于自始履行不能的一种。See Treitel & Peel,The Law of Contract,12th ed.,Sweet & Maxwell,2007,p.314; Stone,The Modern Law of Contract,8th ed.,Routledge-Cavendish,2009,p.389.
(33)同前注③，McKendrick书，第293页。
(34)See Richards,Law of Contract,9th ed.,Pearson Education Limited,2009,p.245.
(35)同前注(32)，Treitel、Peel书，第315页。
(36)同前注(11)，Beatson等书，第285页。
(37)同上注。
(38)See Beale ed.,Chitty on Contracts,Vol.1,28th ed.,Sweet & Maxwell,1999,p.305.
(39)同前注(11)，Beatson等书，第285页。
(40)同上注。另外，由于在McRae案之后关于标的物是否存在的错误未必使合同无效，对于这种局面如何与前文提到的英国《货物买卖法》第6条协调也有很大的争议，参见前注(32)，Treitel、Peel书，第316页。
(41)同前注⑦，Joseph M.Perillo、John D.Calamari书，第315页。
(42)该条规定：“不能仅因合同订立时债务履行不能或当事人对合同所涉及的财产无权处分而认定合同全部或部分无效。”
(43)See von Bar & Clive ed.,Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law,Vol.1,Sellier European Law Publishers GmbH,2009,p.454.
(44)同上注，第462页。
(45)同前注④，Zimmermann书，第693页。
(46)同前注③，McKendrick书，第296页。
(47)同上注。
(48)同前注(14)，Emanuel书，第171页。
(49)同前注(16)，Murray书，第502页。
(50)同前注(22)，费里尔、纳文书，第499页。
(51)在发生不利于受让人的性质错误的场合，按理说其主张违约救济对自己更为有利。但基于以下两点原因应认可受让人享有撤销权：在某些场合，标的物并非品质劣于当事人所认识的，不过其与当事人所认为的性质有别，从而使受让人无从获得其订立合同本拟获得的利益。在这种情况下，受让人难以以履行瑕疵为由主张违约损害赔偿；所谓的性质错误在很多情况下涉及特定物的买卖，即使该物的品质劣于当事人所认识的，受让人有可能基于违约损害赔偿额难以举证、迅速地解决法律纠纷等考虑更愿意撤销合同。
(52)See Beale & Ktz ed.,Contract Law,Hart Publishing,2002,p.396.附言之，此案例即英国的Leaf v.International Galleries([1950] 2 KB 86)案。该诉讼是以不实陈述为由提起的，上诉法院以时间的经过(lapse of time)为由不支持原告的请求，但它在判决书中也附带提及了原告能否以错误为由获得救济的问题，并采反对立场。有些英国学者对法院的见解持不同意见，一些比较法著作对法院的见解亦持批评态度(See Beale & Ktz ed.,Contract Law,Hart Publishing,2002,p.396)。
(53)同前注(15)，范斯沃思书，第625页。
(54)同上注，第624页。
(55)同前注(23)，Eisenberg文，第1573、1634页。
(56)同上注。
(57)Vgl.Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,9.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2004,S.667.
(58)双方计算错误在德国法、英美法中均有体现。相比较而言，德国司法机关处理的双方计算错误案件数量较多，理论探讨也较深入。德国法上的双方计算错误的典型案例如下：货币兑换交易中错误地以不正确的当日行情为基础，土地交易中以不正确的土地评估值为基础订立土地转让合同，废金属转让合同中严重错误地估算了金属的重量，以错误的继承份额为基础计算股份数额，根据错误确定的标的物的价格确定违约金等。Vgl.Bamberger-Roth/Grüneberg(2003),§313,Rn.70 ff.
(59)同前注(57)，Larenz、Wolf书，第668页。
(60)Vgl.Staudinger/Singer(2004),§119,Rn.60.
(61)参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第577页。
(62)同前注⑦，Joseph M.Perillo、John D.Calamari书，第318页。
(63)同前注(16)，Murray书，第504页。
(64)同前注(14)，Emanuel书，第172页。
(65)同上注。
(66)同前注(15)，范斯沃思书，第621页。
(67)同前注(16)，Murray书，第505页。
(68)同前注(14)，Emanuel书，第173页。
(69)同前注⑦，Joseph M.Perillo、John D.Calamari书，第319页。
