【内容提要】 2012年修订的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》正式确立了专家辅助人制度，扩展了具有专门知识的人参与诉讼的具体方式。在此背景下，本文从证据学视角，由学理和实务两个层面，阐明专家辅助人的由来，探究其价值功用，分析其立场定位，讨论其诉讼地位。专家辅助人之意见具有证据属性，而对专家辅助人意见的审查判断，应遵循三大特殊规则。同为当事人聘请的专业人士，专家辅助人与律师在庭审质证环节须有明确的角色定位和分工。

【关 键 词】专家辅助人/专家辅助人意见/鉴定意见/质证

引言

社会的发展、科学的进步，在改善人们的生活品质、提高生产力的同时，也使得各类冲突、纠纷变得越来越多样化、复杂化。相应地，人类对冲突、纠纷的解决，也从荒诞地依靠神灵，逐渐演变为理性地利用人证、物证来认定争议事实进而作出裁判。但是，基于社会分工的精细化，诉讼专门机关及当事人、其他诉讼参与人，对争议事实本身便是专门性问题，或者对争议事实的认定需要以某专门性问题的解决为基础者，往往束手无策。理解、判断、解释或认定这些专门性问题，需要拥有相应的专门知识和技能，甚至还要借助相关的科学原理、设备和技术手段。为了公正、合理地解决这些涉及专门性问题的冲突、纠纷，各国建立专家证人制度或鉴定制度。我国也不例外，先后在三大诉讼法中引入具有专门知识的人，以解决诉讼中的专门性问题。即：1979年《刑事诉讼法》第71条“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”第88条“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”1982年《民事诉讼法》第72条“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”以及1989年《行政诉讼法》第35条“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定部门鉴定，没有法定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”

但是，具有专门知识的人参与诉讼解决专门性问题，是否只能以上述法条规定的“协助现场勘验、检查”或者“进行鉴定”两种方式来完成？

2012年修订的刑诉法和民诉法，很好地回答了前述问题。刑诉法第192条第2款和民诉法第79条分别规定，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”；“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”据此可以认为，具有专门知识者参与诉讼的方式目前有如下四种：(1)协助侦查人员勘验、检查现场等；(2)接受指派或委托、聘请，就专门性问题进行鉴定并给出鉴定意见；(3)出庭就已有的鉴定意见提出意见；(4)出庭就专业问题提出意见。

当然，单单从刑事诉讼的视角来看，2012年修订的刑事诉讼法扩展了专门知识的人参与诉讼的方式。但是，具有专门知识的人“出庭就已有的鉴定意见提出意见”或者“出庭就专业问题提出意见”，并不是什么新生事物，只不过其最初是以司法解释的方式出现的，即2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下称“民事证据规定”)第61条，以及2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(下称“行诉证据规定”)第48条。

显然，具有专门知识者介入庭审以质疑鉴定意见或就专门性问题发表看法的制度，有着重要的价值。所以，2012年民事诉讼法修订时才将在“民事证据规定”司法解释中存在了十余年、并在实务中适用的相关规定上升至正式法律，同理，2012年刑事诉讼法修订时直接出台第192条第2款。但是，只有在法庭的调查阶段才能介入诉讼的这类“具有专门知识的人”到底于诉讼有何功用？坊间为何称其为“专家辅助人”？这些“专家辅助人”的诉讼地位如何，其与身为法定诉讼参与人之一、且同样具有专门知识的鉴定人究竟有何异同？具有专门知识者在法庭调查期间表达的意见，有无可能成为证据？这些无疑是该制度必须要回答的问题。但是，就以上问题，现行刑诉法、民诉法以及相关的司法解释均没有给出明确答复。本文试从证据学视角对上述问题进行分析。

一、“专家辅助人”称谓的由来

应当注意到，这类只能在法庭调查阶段介入诉讼的具有专门知识的人，至今在法条层面仍然没有一个精炼、贴切的称谓，但法学理论界及实务界多称这类“具有专门知识的人员”或“有专门知识的人”为“专家辅助人”，以将他们与在三大诉讼法中同样具有专门知识背景，但却在庭审之前、法庭调查阶段都可介入诉讼，且有明确诉讼地位及特定功用的鉴定人作出基本的区分。

“专家辅助人”这样一个非法定术语最早是由谁提出的，现在已经无法考究，但其之所以能在法学理论界得到一定认可，并在实务层面得以习惯性地使用，笔者认为主要有以下几个方面的原因：

其一，“民事证据规定”的起草者著书立说时，明确提出了“专家辅助人”的概念。从时间节点上看，“民事证据规定”率先在诉讼的法庭调查阶段引入“具有专门知识的人员”；随后，最高人民法院民事审判庭就“民事证据规定”撰写了《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》一书，该书对“具有专门知识的人员”的称谓，对“具有专门知识的人员”之功用的解说，无疑对理论界及实务界产生重大影响。“专家辅助人”，“并不是法定的称谓，是我们对本条司法解释的理解所下的定义”，即指“在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，根据当事人的请托并经法院准许，出庭辅助当事人对讼争的案件事实所涉及的专门性问题进行说明或发表专业意见和评论的人。”①

其二，“民事证据规定”的起草者参考了日本民事诉讼法中“诉讼辅助人”的理念及称谓。“民事证据规定”的起草者们认为，这些“具有专门知识的人员”与日本民事诉讼法中的“诉讼辅助人”非常相似，他们以对有关专门性问题进行解释说明的方式，弥补当事人在专门知识能力方面的不足。②

其三，“专家辅助人”的表述还能揭示其本质功用。显然，“鉴定人”是可以解决专门性问题的一类具有专门知识的人，但诉讼理论及大量的案例表明，仅仅有鉴定人，或者说具有专门知识的人仅仅借助鉴定制度，并不足以公正、合理、科学地解决诉讼中相关的专门性问题，还需要具有专门知识的人以异于鉴定人的角色出现在诉讼中。因此，当“民事证据规定”、“行诉证据规定”先后扩大具有专门知识的人在诉讼中的作用范围时，以“专家辅助人”这样的表述称呼无疑是妥帖、得当的。“专家”，突出了这类人的主体特点，即拥有专门知识；“辅助”，强调了这类人的本质功用，即服务于诉讼中专门性问题的解决。当然，“专家辅助人”一词还能与英美法系的“专家证人”和大陆法系的“技术顾问”或“技术专家”相区别，进而凸显出我国此类制度的相对独特性。

因此，笔者认为，在现行刑诉法和民诉法均对“具有专门知识的人”在诉讼中的功用进行立法扩充之后，继续沿用“专家辅助人”来指称这些由法律赋予新功能的“具有专门知识的人”。

二、“专家辅助人”的价值

“伴随着过去50年惊人的科学技术进步，新的事实确认方式已经开始在社会各个领域(包括司法领域)挑战传统的事实认定法。越来越多对诉讼程序非常重要的事实现在只能通过高科技手段查明。”“与应用技术手段密切联系的是，对技术性专家意见的依赖也在增加。”③的确，基于某些问题的专门性和技术性，仅仅具有普通认知水平的人们，无论是普通的诉讼参与人，还是专门机关的办案人员，都无法凭一己之力自行解决这些问题。于是，由具有专门知识的人员，就这些专门性问题进行鉴定并给出鉴定意见的鉴定制度便应运而生。在有了鉴定人解决诉讼中的专门性问题之后，为什么还要设置“专家辅助人”？其与现行鉴定人、鉴定制度有何关联？这是专家辅助人制度得以存在的基础。而回答上述问题的理论前提是理解专家辅助人的价值功用。

(一)弥补现行鉴定制度的不足，保障当事人履行举证责任

我国现行的鉴定制度，有如下两大特点：其一，鉴定的启动具有浓厚的职权主义色彩。具体说来，在刑事诉讼中，鉴定被视为侦查机关的重要侦查手段之一，公诉案件中如涉及专门性问题，是否鉴定、委托哪个机构鉴定，均由侦查机关决定，犯罪嫌疑人、被告人只能消极等待被告知鉴定意见，至多只能在被告知具体鉴定意见后，提出补充鉴定或重新鉴定的申请。④在民事诉讼中，2012年修正案虽然就鉴定的申请及启动作出新的规定，允许当事人申请鉴定，淡化了法院在启动鉴定上的绝对控制权，但是否启动鉴定，最终仍由法院定夺，即当事人的申请只有获得法院同意后，鉴定才能依程序渐次展开。同时，即使当事人未申请鉴定，只要法院认为某专门性问题需要鉴定，鉴定也被启动。其二，国家对从事司法鉴定业务的鉴定机构和鉴定人实行登记管理制度，即鉴定机构只有经过相关的行政管理部门审查，获得批准后才能开展鉴定业务，鉴定人只有经过资质审核才拥有对专门性问题的鉴定权。但是，社会分工的精细化，相关技术、理论等的复杂化、多样化，以及这些复杂、多样的技术、理论、知识、经验在诉讼中衍生出的专门性问题的多态化，导致这种“事前许可”式的鉴定管理制度难以“一网打尽”所有可能需要鉴定的鉴定事项。对照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(下称“司法鉴定管理决定”)第2条的规定，目前我国仅仅能对法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料类鉴定和根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他鉴定事项实行登记管理。所以，真正能由既定鉴定机构、鉴定人通过鉴定来解决的专门性问题，往往仅限于“法医类鉴定”、“物证类鉴定”和“声像资料类鉴定”这三大类。显然，这三类鉴定事项的鉴定人，不可能解决诉讼中涉及的种类繁多的专业性问题。例如，关于沉香、海南黄花梨之真伪或价值等的鉴定，关于翡翠、玉石、古玩之真伪或年代等的鉴定，在诉讼中时有需求，但我国却没有相关的鉴定机构及符合规定、具有鉴定资质的鉴定人，其结果必然是，众多诉讼可能会因专门性问题无法鉴定而影响定案。⑤

换言之，依照我国现行的鉴定制度，有的诉讼，当事人无法启动鉴定；有的诉讼，即使可以开启鉴定的程序，但却可能无鉴定机构、鉴定人可以受理该鉴定。

然而，在现代举证责任分配制度下，当事人必须对己方提出的事实主张提供证据并说服裁判者，否则，在案件事实处于真伪不明状态时，当事人需承担不利的诉讼后果。但是，面对诉讼中的专门性问题，很多当事人没有将之交付鉴定的自由。这样的制度设计难免给当事人履行举证责任造成障碍。在法院不批准当事人提出的鉴定申请的情况下，或者诉讼中的专门性问题无法被囊括进可以开展鉴定的事项范围时，当事人便不能通过鉴定就涉及专门性问题的事实主张履行举证责任，从而可能因“无法作为”而陷入败诉的危险境地。⑥

“法庭的首要任务是保证诉讼程序的公正，保证当事人均有机会实现其诉讼权利。”⑦2012年修订的刑诉法和民诉法构建的专家辅助人制度，无疑能弥补完善我国现行鉴定制度的不足。该制度的存在，因鉴定申请被法院驳回的诉讼当事人，或者无法用现行法律框架下的鉴定机构、鉴定人来解决专门性问题的诉讼当事人提供了另一解决问题的渠道，即申请法院通知专家辅助人出庭，就涉案专门性问题进行阐释说明，给出专家意见，以支持己方主张，履行举证责任。

(二)解决庭审时质证虚化，发挥质证的实质功效

“如何避免证据被任意采纳为定案根据，如何为证据转化为定案根据设定必要的条件，属于证据法所要解决的头号问题。”⑧如果从动态的角度考虑，质证就是解决这一问题的最佳答案，因为，根据我国诉讼法和相关司法解释的规定，质证是诉讼证明的基本环节，是各种证据转化为定案根据的必经程序。

而具体到诉讼中的专门性问题，无论是鉴定人根据科学原理、采用科学方法、借助科学仪器设备进行检验鉴定后得出的鉴定意见，还是其他专业人士通过经验判断、推理论证以分析报告和业务说明等形式给出的书证或其他证据，⑨都不过是具有专门知识的专家对涉案的专门性问题的一种主观看法、评判或推断，绝非必然正确、毋庸置疑的唯一定论。因为，“科学从不讲述完整的故事”，而且“法庭科学并非纯粹的科学”，⑩可以说：科学在回答诉讼中专门性问题时的准确率永远不可能达到100％。所以，本质为专家意见而具体表现载体为鉴定意见及分析报告、检测报告等其他专家意见的这些证据，并不能跳过质证步骤而理所当然地具有证明效力。它们不过是普通证据，对其证明价值的肯定和利用，同样要以审查判断为基础，要经质证程序的过滤或评判。

但是，由于这些鉴定意见或其他专家意见涉及五花八门的专门知识，故，专业的难度给围绕其展开的质证活动设置了重重难以逾越的屏障。此外，鉴定人和其他具有专门知识的人，基于对自己名誉声望和事业前途等的顾虑，通常避免表示与作出鉴定意见或其他专家意见时所依托的基本原理、科学技术和逻辑论证等相反的背景知识，(11)同时，由于对专门性问题所涉及的专门知识的不了解，甚至是完全无知，当事人及其诉讼代理人、辩护人往往在质证时只能针对这些鉴定意见或其他专家意见问几个不痛不痒的问题。这种“隔靴搔痒”般的提问，“聊胜于无”地作答，根本触及不到鉴定意见或其他专家意见的形成依据、科学原理、技术方法，以及具体的可能左右最终专家意见的操作环节或处理过程等实质性问题，所谓的质证也就在所难免地虚化了。

而专家辅助人，恰恰可以胜任“弹劾”鉴定人或其他专门知识者的工作，其参与诉讼的主要任务，从立法本意来看，正是站在对立的角度，全方位审核针对诉讼中专门性问题而作出的鉴定意见或其他专家意见的“短板”所在。专家辅助人在质证环节往往能准确攻击它们的破绽，削弱或直接否定鉴定意见或其他专家意见之证明价值。

(三)帮助法官解决专门性问题，为认定证据奠定基础

当争议事实本身是某专门性问题时，或者对争议事实的认定需要以某专门性问题的解决为基础时，为了公正裁判，法官不得不依赖相关的鉴定意见，或者具有专门知识的专家给出的其他专家意见。但该鉴定意见或者其他专家意见是否具有证据资格，具有多大的证明力，却不是法官本人自行就可以简单作答的。事实上，法官在认定是否采纳，或者在多大程度上采信指向专门性问题的鉴定意见或其他专家意见时，(12)唯有进一步依赖具有专门知识的人才有出路。专家辅助人的出现，则使得法官可借专家辅助人对相关专门知识的熟谙，来完成其对鉴定意见或其他专家意见的认证。(13)法官坐镇庭审，主持质证依程序展开。鉴定人或其他具有专门知识的人依法出庭接受质证，相对方则由专家辅助人代为挑战鉴定意见，双方围绕相关专门性问题之专门知识、专门技术、科学原理、具体操作步骤及结果等展开针锋相对的专业论争，鉴定人或其他专家意见做出者的学识、经验、能力等，随之均呈现于法官面前。具体检验、鉴定过程中可能存在的漏洞、不足等“内伤”，也会一览无余。

“认证是法官心证的过程”，(14)其心证的形成及巩固，显然不能没有根基。基于法官将要认证的证据的特殊性，即鉴定意见或其他专家意见，法官的心证基础或心证理由无疑也离不开专门性知识，否则，其心证理由便不具正当性，其心证便难有说服力。专家辅助人，与鉴定人或其他专门知识者的专业能力、专门知识背景旗鼓相当，甚至更胜一筹，其就鉴定意见或其他专家意见做出质疑，或是赞许，无疑具有权威性，以此为基础的法官认证结果，其心证理由也便自然有了理性裁判的基础和司法权威的味道。因此，有了专家辅助人的帮助，法官能更好地对鉴定意见或其他专家意见加以认证，进而圆满地完成司法证明过程的最后环节。

(四)充实当事人的诉讼权利，均衡双方的诉讼力量

诉讼权利，是诉讼主体及其他诉讼参与人在诉讼中依法享有的权利，是保护当事人实体权益和程序权益时不可或缺的手段。诚然，法律制度不同、诉讼性质不同，当事人的诉讼权利会有所差异，但无论是我国还是其他国家，无论是民事诉讼还是刑事诉讼，当事人均拥有律师代理或请律师辩护的诉讼权利。

回顾律师制度的起源及发展史，我们不难看出，律师的存在价值，在于其能为当事人提供法律方面的专业帮助。(15)律师对实体法的熟谙，对诉讼程序的了然，以及对未来诉讼结果的合理预期，无疑使得律师能最大限度地维护其委托人的合法权益。显然，律师能够提供专业帮助，是基于其占有法律知识，是因为当事人欠缺甚至没有法律知识。无疑，律师占有的法律知识也属于专门知识。对不占有此专门知识的当事人或其他人士而言，法律知识如同自然科学知识一样深奥复杂。可以说，正是鉴于诉讼当事人不拥有法律这一专门知识，无法平等有效地借诉讼活动维护自己的合法权益，所以，才设置律师这一角色弥补当事人知识结构的不足，帮助当事人合理合法地追求诉讼利益，进而实现司法正义。

同理，就诉讼中的专门性问题而言。当事人很难人人均拥有以科学为基础的专门知识，很难理解、更别说假借相关的科学原理、设备和技术手段去为自己的诉讼活动服务。因此，鉴定人和专家辅助人的出现，无疑如同律师在历史上的诞生一样，也是为了弥补诉讼当事人在知识储备上的缺憾。当事人在自然科学、社会科学等专门知识方面的欠缺，如同其在法律之专门知识方面的欠缺一样，会妨碍其正常、合理、公平、合法地维护其正当权益。

我国建立鉴定制度数十年，鉴定人已实质性地帮助公诉方或当事人合法有效地行使着相应的诉权，进而使其诉讼力量相对增强。相反，如果缺少具有专门知识的人帮助，无法从科学原理、技术方法、仪器设备等专业层面挑战对方的鉴定意见，当事人的诉讼力量自然相对弱小。在美国的辛普森涉嫌杀害其前妻及前妻之现任男友的这一大案中，辛普森便受益于李昌钰等专家代其质疑公诉方的多个专家证据。

因此，专家辅助人制度在我国三大诉讼制度中的全面建立，有权聘请专家辅助人的当事人不仅得以充实其诉讼权利，其诉讼力量更以加强，进而能适应现代庭审的对抗制之需要，真正抗衡于相对方。

除了以上四大价值之外，专家辅助人还能消除当事人对鉴定意见或其他专家意见的疑虑，并能对个案形成监督。就消除当事人对鉴定意见或其他专家意见的疑虑而言，该作用往往发生在开庭审理之前。专家辅助人出庭代其质疑有关鉴定意见或其他专家意见，当事人须在开庭之前寻求具有专门知识的人的帮助。当具有专门知识的人(也即潜在的专家辅助人)严格审查了鉴定意见或其他专家意见之后，如若认为，其所依据的原理科学有效，所涉及的检验鉴定步骤标准规范，所做的论证推理有理有据，合乎逻辑，所得结论经得起推敲，难以找出可资质疑之处，那么这些具有专门知识的人便不会受理辅助质证的委托。而在向当事人解释其不予受理的缘由时，鉴于在当事人心目中，这些具有专门知识的人较鉴定人或其他专业人士的立场更为客观，故其专业解释更易于为当事人所接纳，更有助于打消当事人对鉴定意见或其他专家意见的疑虑，从而避免围绕真实可靠的鉴定意见或其他专家意见进行毫无意义的繁琐质证。(16)

尽管我国现行规范鉴定工作的“司法鉴定管理决定”第5条第(3)项规定，法人或者其他组织申请开展司法鉴定业务，应当“有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过资质认证或者实验室认可的检测实验室。”但自2005年“司法鉴定管理决定”生效至今，仅有北京、江苏、浙江、山东、四川、重庆六个省或直辖市的鉴定机构试点了相关的资质认定或实验室认可，此外其他省、市的鉴定机构尚未有科学有效的质量管理体系。而即使是北京等六省或直辖市通过了资质认定或实验室认可的那些鉴定机构，其建立并保持的相关质量管理体系及随后的周期性评查，也只能从宏观、总体上规范相应的鉴定活动，而无法对鉴定个案进行适时有效的监督。那些没有实行资质认定或实验室认可的鉴定机构，以及未纳入鉴定制度统辖范围之内，但却接受委托出具分析报告等专家意见的具有专门知识的人，其行为更是缺少有效约束或规范。具有专门知识的人是否自律，在很大程度上影响着相关鉴定意见或其他专家意见的真实可靠性。而庭审中，专家辅助人的出现，无疑使诉讼中相关专门性问题经质证而最终解决或认定，不再是一人或一方说了算。作为行家里手的专家辅助人，其对相关原理的科学性，技术方法的可靠性，检验鉴定程序的规范性，结果现象的真实性，以及最终论断的唯一性等等，均能全面加以评断。专家辅助人在个案中的这种“挑刺”，无疑是一种有效的“事中”监督行为，它必将“促使鉴定机构和鉴定人规范自身行为，严格程序管理，提高鉴定意见的准确率，也有效防止违法鉴定的发生。”(17)同样，因为专家辅助人将可能出现在庭审的质证环节，将可能会对涉案专门性问题发表截然不同的看法，故出具分析报告等专家意见的其他具有专门知识的人，也必将慎重、严肃、认真地对待其每一份专家意见，以防学术颜面丧失。

三、“专家辅助人”及其意见的法律解读

(一)“专家辅助人”的立场定位

不少学者强调，专家辅助人介入诉讼时必须保持中立，不应带有任何倾向性。笔者认为，这样的立场定位有违专家辅助人的设置初衷及其职业属性。

我国自20世纪90年代中期，即将当事人主义的对抗制因素引入庭审，并逐步导入整个诉讼程序，以便借诉讼双方的抗衡更好地实现司法公正。不可否认的是，专家辅助人制度的设立恰恰是为了使诉讼一方或双方有力量与对方相抗衡。因此，就设置初衷来说，作为顺应我国诉讼模式从职权主义向当事人主义变革而诞生。受聘于某方当事人的专家辅助人，其核心任务是将事实证明引向有利于己方当事人——即其雇主，因此，在专门知识领域，他们不可避免地与给出不利于己方之鉴定意见的鉴定人、其他专家意见者及对方委托的专家辅助人形成高度对抗的格局。而这种对抗，无疑为法官正确评价相关鉴定意见或其他专家意见之证据能力和证明力奠定了可靠的基础，是法官所希望的。而从当事人的角度来看，也不愿意花钱聘“倒戈”者。可以说，在营造对抗制诉讼文化的立法本意下，再要求专家辅助人保持中立，显然与诉讼规律和基本人性相悖。

就职业属性来说，专家辅助人与当事人之间是一种委托与被委托、服务与被服务的关系。从这一意义上讲，专家辅助人与当事人的诉讼代理人或辩护人的诉讼地位并无二致。因此可以说，专家辅助人的倾向性是支撑该职业得以存在并发展的基本特征之一。(18)换言之，专家辅助人的职责便是，凭借自身在科学、技术和其他专业方面具有的特殊专门知识或经验，为己方当事人涉及专门性问题的事实主张和诉讼请求提供专业性的解释和说明，辅助当事人履行举证责任，使法官确信其当事人的相关事实主张具有专业根据。具体来说，无论是面对鉴定意见或其他专家意见，还是直接面对案件中的专门性问题，专家辅助人均应本着对其当事人负责的态度，利用自己的专门知识，根据事实材料和背景信息去审查相关的鉴定意见或其他专家意见是否客观可靠，是否需要从专门知识的视角进一步寻求解决方法和应对策略。一般来说，专家辅助人不应提出不利于其当事人的意见，否则，将严重影响诉讼的正常推进。(19)

当然，必须强调的一点是，虽然专家辅助人在立场上具有一定的倾向性，但就鉴定意见、其他专家意见或其他专业问题提出意见时，仍然必须遵循以客观为依据、以科学为准绳的原则。应当认识到，纵使专家辅助人是因接受单方当事人的聘请或委托而参与诉讼活动，是从有利于己方当事人的角度出发介入举证和质证程序，但该专家辅助人绝不能毫无原则地成为己方当事人的“雇佣枪手”，不能为了迎合委托人即己方当事人的事实主张，而提出违背科学知识或其他专门知识之基本规律和基础规范的观点，否则，便如同美国证据法学家Langbein所比喻的那样，可悲地异化为只是在当事人及其律师的指挥下发出旋律的“萨克斯风”。(20)也就是说，专家辅助人作为在某一专业领域具有专门知识的专家，其对诉讼中涉及的专门性问题所作的阐释说明必须有科学根据，必须建立在逻辑分析和合理论证的基础上，即便是对己方当事人合法利益的维护，也应本着实事求是的原则，在符合科学的维度内，尊重客观真实的条件下，保持一定程度的倾向性。换言之，专家辅助人的倾向性意见或观点，必须以尊重科学、尊重知识为前提。

(二)“专家辅助人”的诉讼地位

在我国目前的法庭上，设有原告席、被告席、证人席、诉讼代理人或辩护人席、翻译席等，却没有鉴定人席，更没有专家辅助人席。受聘于当事人出庭参与法庭调查活动的专家辅助人，在法庭上被安置于何处，完全取决于法官的随机安排和法庭的具体条件。笔者曾有多次作为专家辅助人参与法庭调查的经历，有时被安排在证人席、原告人或被告人席，有时则被安排在旁听席。当然，实务中也不乏上海市第一中级人民法院那样为专家辅助人专门设置了专家席，(21)但更有专家辅助人因原告方的反对，而从被告席上被请了下来的实例。(22)

法庭上有无独立的席位，或者在法庭上就坐于何处，表面上看似乎只是一个专家辅助人出席法庭调查活动时有没有位子坐的问题，但反映了当前我国专家辅助人没有明确的诉讼地位这一要害。尽管我国刑事诉讼法及民事诉讼法均意识到专家辅助人的重要性，进而以专门条款明确了专家辅助人何时可以介入庭审，并在庭审中发挥怎样的作用，但这两大诉讼法均没有就专家辅助人在诉讼活动中的法律地位做出明确规定，即，已经可以依法出现在法庭调查活动中的专家辅助人，究竟属于什么人？“当事人”、“法定代理人”、“诉讼参与人”还是“诉讼代理人”？就此，两大诉讼法均没有提及。无疑，两大诉讼法在这个问题上的缺失或留白，将直接关系到专家辅助人能否在诉讼中充分发挥其应有的作用。司法实践中的做法更是混乱：有的将专家辅助人看成证人，适用回避制度，只有涉及专门性问题时才允许出庭；有的将其视作鉴定人，不能发问而只能回答；还有的认为专家辅助人的发言只是辩论意见，只有在进入法庭辩论阶段时，专家辅助人才可以发言。(23)

就专家辅助人具有何种诉讼地位这一问题，不少学者认为，基于专家辅助人在诉讼活动中的辅助性和附属性，故其并不应享有独立的主体地位。持此观点者的重要依据之一是，刑事诉讼法第106条有关“诉讼参与人”的界定并未提及专家辅助人，民事诉讼法的相关规定也未明示专家辅助人的法律身份属性问题，而专家辅助人又显然不是当事人、法定代理人或诉讼代理人。刑事诉讼法或民事诉讼法在就“诉讼参与人”或“诉讼参加人”作出规定时，没有涉及专家辅助人，应该是修法时的一个疏漏。但不能因为这种疏漏或立法空白，便否定专家辅助人诉讼地位的独立性。本质上言，专家辅助人乃诉讼参与人之一。专家辅助人与案件结局没有直接的利害关系，其实体权益并没有因为诉讼的进行而处于待判定状态，也不会因诉讼的结束而受到有利或不利的影响。其之所以会参加到诉讼活动中来，是受一方当事人的聘请或委托，旨在协助其委托人充分有效地行使相关的诉讼权利，为诉讼的顺利进行提供服务和帮助，而这些，与诉讼参与人中的辩护人或诉讼代理人、鉴定人等，并无二致。

但应当看到，专家辅助人与证人等传统的诉讼参与人又有明显的区别。(1)专家辅助人不同于证人。我国的证人概念是狭义的，即仅指因亲自耳闻目睹而了解案件事实情况的第三人，具有不可选择性和不可替代性，其证言为体验性的客观陈述。而专家辅助人因接受当事人的聘请而介入诉讼，当事人聘请的对象不同，介入诉讼的专家辅助人也就可能不同；专家辅助人对案件专门性问题的解释、说明从本质上言，是一种推断性的意见陈述。(2)专家辅助人不同于鉴定人，两者在参诉方式和立场定位上存在很大差异。根据民事诉讼法第76条的规定，在当事人的鉴定申请经法院同意后，虽然鉴定人是以双方协商为主、法院指定为辅的方式确定的，但鉴定人的委托主体却是法院，即鉴定人直接受聘于法院，这也决定了鉴定人必须保持中立性，应对法院负责。而在当事人通知专家辅助人出庭的申请获得法院同意后，是当事人而不是法院作为委托主体直接委任专家辅助人，法院无权介入，且正如前文所述，专家辅助人可以有立场倾向性。(3)专家辅助人也不同于诉讼代理人、辩护人，其与后者最大的区别在于：诉讼代理人、辩护人是以委托人或当事人的名义，在授权范围内参与整个诉讼，解决各类诉讼事务；而专家辅助人则是凭借其掌握的专门知识，完全以自己的名义，并仅限于在庭审的举证和质证阶段(即法庭调查阶段)，辅助委托人或当事人就诉讼中涉及的专门性问题作出解释、说明，或者帮助委托人或当事人质疑、挑战有关的鉴定意见或其他专家意见。

可见，专家辅助人虽然与证人、鉴定人、诉讼代理人等其他诉讼参与人有着类似的功用，但也与这些诉讼参与人有着本质的区别，故其应独立存在，进而成为我国法定诉讼参与人中的新成员。

(三)“专家辅助人”意见的证据属性

专家辅助人介入诉讼后，将依相关程序规定就诉讼中的鉴定意见或者专门性问题发表意见。那么，其所发表的意见，究竟只是辩论意见、质证意见，还是可归属于证据，具有证据效力？

在回答此问题之前，首先分析一下专家辅助人就案件中专门性问题所给出的意见在诉讼中究竟发挥了怎样的作用。就此，笔者以“专家辅助人”作为关键词，在“北大法宝”上搜索相关司法案例，在2014年4月之前共检索到42个案例，再经过人工筛查，排除检索结果中重复、无关、指义不清的案例，最后共获得有效案例32个：其中民事案例30个，刑事案例1个，行政案例1个。(24)经统计分析，这32个案例中共出现了专家辅助人51人，其意见主要从以下三方面帮助解决诉讼中的专门性问题：(1)7位专家辅助人就已有的鉴定意见发表看法，占比14％；(2)12位专家辅助人就案件事实的分析报告和业务说明等其他专家意见发表看法，占比23％；(3)32位专家辅助人完全“脱离”鉴定意见或其他专家意见等证据，单独就无法依托任何证据载体的专门性问题发表意见，占比达63％。

可见，近2/3的专家辅助人意见是没有以鉴定意见或其他专家意见等证据为依托的。换言之，对诉讼中的某些专门性问题而言，可能只是“孤零零”地有专家辅助人的意见可资解决。

基于这一基本前提，笔者认为，应确认专家辅助人意见的证据属性，认可其证据效力。具体理由如下：

首先，从证据的关联性、客观性及合法性考虑。专家辅助人意见与诉讼中涉及的事实问题有关联性。专家辅助人就该问题提出的意见，或驳斥案件中已有的鉴定意见或其他专家意见，或对之起到印证作用，或直接就专门性问题进行分析推断，总之，其具有某种倾向，使得诉讼中关涉专门性问题的争议事实，更有可能或更不可能存在。这表明，专家辅助人意见符合成为证据的首要前提条件。此外，专家辅助人意见是具有专门知识者，根据自己的学识和经验，就诉讼中的专门性问题，或独立，或围绕已有的鉴定意见或其他专家意见，给出的判断、推理和推断，其与证人证言、当事人陈述、鉴定意见等证据一样，均以言词为表现形式，故具有证据法学意义上的客观性。再者，专家辅助人介入诉讼并给出相关专业性意见，是在法律的规范下进行的，显然也就具备了合法性。故专家辅助人意见具备成为诉讼证据的基本属性，即关联性、客观性和合法性。

其次，从诉讼证明的必要性而言。如果专家辅助人意见不是证据，在诉讼中不能作为证据使用，那么，一方面，当专家辅助人意见与案件中指向专门性问题的鉴定意见或其他专家意见形成对抗时，其难免陷入证明力被默认低人一等的尴尬境地。的确，在以证据说话的诉讼舞台上，仅凭意见挑战证据，好比长矛对步枪，(25)无须正式开战，就已在裁判者心中留下了胜负高下的预断。而另一方面，面对诉讼中无法付诸鉴定，亦无法提供分析报告的专门性问题，若不认可专家辅助人意见的证据效力，关涉专门性问题的争议事实的证明也将无证据支撑，那么，肩负裁判职能的法官将如何形成心证？如何作出令人信服、具有权威地位的判决？在我国再三强调证据裁判主义的当下，否认专家辅助人意见的证据地位，无疑是不明智的。

最后，从司法实践的需求来看。前述32个案例，有20个案例将专家辅助人的意见作为定案依据之一，所占比例高达62.5％。可见，在司法实务中，大部分法官均将专家辅助人的意见作为证据而采纳、采信，即在认定或否定某些事实的存在时，均将相关专家辅助人意见视为认定或否定的基础。例如，在一例因拆迁引起的财产损害赔偿纠纷案中，面对某茶叶商会就普洱茶受损后能否销售、陈茶价值几何等问题出具的说明材料等证据，法官同意一方当事人委托云南省普洱茶地方标准及国家标准专家审定委员会的委员作为专家辅助人出庭，就相关专门性问题进行说明，而法官在认定侵权损害赔偿的范围和数额时，明确表示自己是受该专家辅助人意见的影响而对上述说明材料的证明力产生确信的，并将出庭的专家辅助人所作出的专门说明也用作裁判书中的定案依据之一。(26)而在余下的案例中，法官虽未提及专家辅助人意见的证据属性问题，但却也在判决书中明确写明了不予认可专家辅助人之意见的原因。例如，在一例环境污染损害赔偿纠纷案中，法院在判决书中明确写道，因原告聘请的两位专家辅助人出具的评估意见相互矛盾，且无其他证据相佐证，故本院对原告方专家辅助人提供的评估意见不予采信。(27)可见，若这两位专家辅助人出具的专家意见不矛盾，且有书证或其他证据相印证，那么法院是会将其采信的。而在一例信息网络传播权纠纷案中，一方当事人以“原审判决将非证据材料作为证据采纳并作为认定事实的依据，违反了民事诉讼法和证据规定”为由提起上诉，其所称的“非证据材料”即专家辅助人意见，理由是民事诉讼法和证据规定所明确的7种法定证据(28)中并不包含专家辅助人意见。对此，二审法院认为，原审法院根据被上诉方聘请的专家辅助人提供的专家意见来支持相关事实主张的做法并无不妥，符合《民事证据规定》第61条的规定。可见，该二审法院是认可将专家辅助人意见作为证据采用的。二审败诉后，该当事人又向最高人民法院提起再审申请，理由正是二审法院没有纠正一审法院将专家辅助人的技术说明作为证据使用的违法行为。最高人民法院经审查，认为原审法院认定的事实基本属实。其在判决书中并没有特别就该当事人所质疑的、但司法实践中大量存在的将专家辅助人意见作为证据以及定案依据的做法究竟是否违法、应否禁止这一问题展开分析和论述，这说明最高人民法院也意识到司法实务中将专家辅助人意见作为证据使用的现实需求，所以，并未推翻地方法院对专家辅助人意见之证据属性作出的认定，而默许赋予其证据效力。(29)因此，既然专家辅助人意见事实上已在实务层面成为裁判的基础，那么再固执地否认专家辅助人意见的证据属性无疑是徒劳的。正确的做法是，认可专家辅助人意见的证据地位，以顺应实务的切实需要，而这种认可，显然与我国现行刑诉法第48条第1款的规定不相悖，即“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”

(四)“专家辅助人”意见的特殊审查规则

既然已明确专家辅助人意见应被视作证据，那么，构建相应的审查规则以规范专家辅助人意见的采纳和采信就必不可少。总体来说，在审查认定专家辅助人意见的证据能力和证明力时，应当以鉴定意见为参考，因为从本质上言，专家辅助人意见与鉴定意见一样，均是具有专门知识者就专门性问题提出的判断、推理、意见、观点等，均属于意见证据范畴。因此，对专家辅助人意见的审查判断，应着重审视、分析专家辅助人意见是否有科学可靠的原理作为支撑，是否为合理论证和技术理性的产物，以及专家辅助人是否将相关原理和方法恰当地适用于个案。可以说，在评判专家辅助人意见的证据资格和证明力时，用于审查或评判鉴定意见的相关规则，大部分是适用的。但基于专家辅助人的特点，围绕专家辅助人意见的审查规则还应作出特殊规定。

1.专家辅助人的资质不以“诉前确认”为依据

我国对鉴定人的资质实行的是“诉前确认”管理，即如果某具有专门知识的人没有经省级司法行政机关审核登记，未取得“司法鉴定人执业证”，则不具有鉴定人资格，出具的鉴定意见不具有证据资格。而实行专家证人制度的英美法系国家，则多采用“诉中确认”的方式约束专家证人的资质。无论是依“有固定资格原则”而实行的“诉前确认”，还是依“无固定资格原则”而实行的“诉中确认”，显然均是将鉴定人或专家证人是否具备相关的专门知识、专门技能作为鉴定意见或专家意见可否被采纳的标准之一。因此，同样是以专门知识为诉讼的顺利进行提供支持的专家辅助人，其资质显然也应该成为审查判断其专家意见(即专家辅助人意见)时重点考量的因素之一。

在我国正式确立专家辅助人制度后，我们该如何确认专家辅助人的资质，或者说在诉讼中该如何审查专家辅助人的资质，如何决断专家辅助人意见的证据资格，无疑是一个绕不开的话题。

基于“具有专门知识”的鉴定人实行的是“诉前确认”，因此，有学者或实务工作者认为，应参照鉴定人的管理方式，对专家辅助人实行登记管理式的资格确认和规制制度。就此，尚不敢苟同。因为，“诉前确认”的弊病有二：一是，“以身份定资格”、“以名册看资格”、“以证书评资格”的资格审查制度过于死板机械。那些没有受过较高学历教育、没有通过资质审定、不在登记管理名册上，但确实掌握某一领域的专门知识，且经验丰富、技能娴熟的“有专门知识的人”，往往能就诉讼中涉及的专门性问题给出中肯、贴切的意见。如果一定要以这种有证即有资格的方式管理并评判专家辅助人的资质，那么相当多具有专门知识的人将无法借专家辅助人制度服务于诉讼纠纷的解决。二是，“诉前确认”制无法针对所有门类的专门性问题无一遗漏地为具有相关专门知识的人进行审核、登记并颁证，而这恰恰是我国现行鉴定管理制度之不足，更是我国建立专家辅助人制度的重要原因之一。

所以，审查专家辅助人的资质，不应以“诉前确认”为依据。换言之，专家辅助人是否经过审核登记、有无相关执业证书，并非决定其专家辅助人意见能否采纳，可否成为定案证据的条件。在建立推行专家辅助人制度的当下，我们实际上是吸纳了英美法系国家“诉中确认”管理方式的精华，在法庭调查时段，动态而非机械地审核专家辅助人的资质，进而评判其提出的专家意见之证据资格和证明力。

2.专家辅助人意见以出庭为前提

基于我国诉讼制度的安排，我国鉴定人仅在满足相关条件后才会出庭作证。即并非每一案件中的鉴定人都负有出庭义务，若个案中未出现要求鉴定人必须出庭作证的情形，则即使鉴定人没有出庭，相关鉴定意见同样可以成为定案的根据。

然而，转向专家辅助人的出庭问题，则应当认识到，专家辅助人在任何情况下都负有出庭作证的义务。我国刑事诉讼法和民事诉讼法均明确规定，当事人或其诉讼代理人、辩护人可申请法院通知有专门知识的人“出庭”就鉴定人得出的鉴定意见，或者专业问题提出意见。依文义即可知，专家辅助人意见应当“当庭”发表，不能只提供书面意见。司法实践也支持这样的观点，即专家辅助人承担着无条件出庭作证的义务。笔者对前述32个案例、51位专家辅助人进行统计发现，其中仅有3位专家辅助人没有出庭，而无一例外地，这3位专家辅助人出具的书面意见均未被法官认可。且，在一例海上货物运输合同纠纷案中，法官明确指出，专家辅助人应出庭接受询问，否则法庭难以判定其是否具有对专门性问题作出说明的资质及其说明的依据是否合理。该案的专家辅助人未出庭接受询问，故法官对其提供的意见不予采纳。(30)从法官的裁判理由可知，要求专家辅助人出庭并非因为当事人或其诉讼代理人、辩护人对该专家意见存有异议，而是为了帮助法官判定专家辅助人的资质是否具备，相应专家意见所依据的原理是否科学可靠，对案件是否具有个案适宜性，以及推理论证是否合乎逻辑等等。显然，任何案件中的专家辅助人意见都面临上述内容的审查判断。而且，因为无法对专家辅助人的资质加以“诉前确认”，那么，要求专家辅助人出庭，对之予以“诉中确认”便成为无法“省略”的必要程序。因此，专家辅助人只有出庭，才能提出专家辅助人意见；否则，书面的“专家辅助人意见”不得成为裁判依据。

3.某些专家辅助人意见只能有限地被采用

如前所述，专家辅助人将在两种情形下发表意见，一是针对已有的鉴定意见，另一是针对诉讼中某些无法借鉴定加以解决的专门性问题(31)。无疑，就已有的鉴定意见发表意见，是专家辅助人发挥作用的主要形式，(32)而就诉讼中某些无法借鉴定加以解决的专门性问题发表意见，则是对我国鉴定制度的一种补充。

但必须注意的一点是，我国目前的诉讼制度和证据制度，均尚未就专家辅助人意见的形成提出程序性规范或提出实体性要求，因此，相较于鉴定意见的作出流程及最后成文，专家辅助人意见带有更大的随意性。在这样的背景下，面对鉴定意见与专家辅助人意见间的协同或对抗，如何更恰当地运用专家辅助人意见，更准确地认识其证据效力，直接决定着专家辅助人意见之证据价值的发挥程度和最终诉讼结果的公正与否。而“有限采用规则”(limited admissibility rule)将给我们提供一些有益启示和解决思路。

证据的“有限采用规则”是英美法系证据法中关于证据可采性的一个重要规则。根据《布莱克法律词典》可知，该规则是指某些言词或实物证据只能为某个限定的目的而被采纳为证据。例如，某证人先前的矛盾性陈述可以用来对该证人的可信性进行质疑，但不能用来认定案件事实。(33)

诚然，法律对大多数证据的效力都不加限制。但就专家辅助人意见而言，当该专家辅助人意见是针对某鉴定意见而发表时，应适用有限采用规则，该专家辅助人意见只能用来审查认定其所关联的鉴定意见的真实可靠性，而不能直接就该鉴定意见所指向的涉及专门性问题的案件争议事实提供证明。具体说来，当针对诉讼中的专门性问题，已存在鉴定意见时，以驳斥或印证该鉴定意见为存在价值的专家辅助人意见虽可采纳，但只能用于质疑或佐证，即其只在裁判者认定是否采纳或在多大程度上采信鉴定意见时产生效力。

四、“专家辅助人”与律师的质证分工

从我国现有的法律规定可以看出，出现于法庭调查阶段的专家辅助人，实质上是诉讼中已有鉴定意见或其他专家意见的重要质证人。但必须强调的是，即使建立了专家辅助人制度，也并不意味着律师在针对鉴定意见或其他专家意见的质证中，可以不再费心、高枕无忧。两者需要妥善分工、相互协作，才能更好完成质证活动。

首先，专家辅助人只精通于技术问题。以其就鉴定意见提出意见并展开质证的活动为例，其在询问鉴定人、审查鉴定材料、原理方法、检验步骤和论证过程以及审阅鉴定意见书时，均为站在技术层面与鉴定人进行专门知识和专业技能的较量。而法律争议方面的问题，尤其涉及鉴定意见的关联性、合法性问题，仍需交由律师完成。苛求专家辅助人对鉴定意见所涉法律问题展开质疑，不仅超出了专家辅助人的功用范围，更是勉为其难。

其次，律师应当同专家辅助人共同商议质证策略，以确保在技术上、法律上以及技巧上均无缺漏，不放过任何一个虽细小但可能至为关键的质证点。专家辅助人确为保障当事人实质性地行使质证权而存在，其与律师在质证职能承担上是否分工明确、配合默契，是质证能否获得成功的关键。之所以这么说，原因主要有二：(1)在角色定位上，律师仍然是质证舞台上的主角。专家辅助人的职能属性本质上还是“辅助性”的，其存在的价值，主要在于依托其丰厚的专业学识和经验积累辅助质证，避免质证环节的空洞。在这一层面上，我国的专家辅助人可谓律师的“专业助手”。面对指向专门性问题的鉴定意见或其他专家意见，具体制定怎样的质证策略、遵循什么样的质证路径、集中攻击哪一质证点，在咨询、听取、集合专家辅助人的专业化建议后，律师还是要自行定夺，而不能完全“承包”给专家辅助人。(2)在角色分工上，专家辅助人与律师的质证侧重点也各不相同。以鉴定意见的质证为例，在涉及证据能力时，由于多涉及“是非”定性问题，所以点到为止足矣，此时由律师严格依据法律规范提出鉴定意见的不规范之处即可，往往不需要专家辅助人发声；而在涉及证明力的采信时，由于其多涉及专门的理论、专门的原理、专门的仪器设备及专门的技术方法，非此行此业具有专门知识的人提出异议，难以对裁判者的自由心证产生实质性的影响，故此时由专家辅助人唱主角才能产生更好的质证效果。

最后，专家辅助人出庭时的言行举止，需要律师从庭审的需要出发给予指导。英美法系优秀的专家证人不仅是在其专业领域具有权威、拥有良好声誉的专家，还必须要有丰富的法庭经验，能适应对抗制的法庭氛围。比如说，“如果你让好莱坞的演员演物理学家，他会赢得陪审团的信任。相反，艾尔伯特•爱因斯坦做专家证人可能会败诉，因为他是不善言辞、三年都不理发的邋遢家伙。”(34)的确，专家辅助人要想发挥最大作用，必须先经熟悉庭审规则和法官喜好的律师之手，变身成为一个好的“演员”。关于这个问题，具体需要注意两个方面：(1)在法院外的正常讨论或辩论中，某人的风度也许并没有其陈述的观点重要。然而，在法庭上，法官对专家辅助人之可信度的判断在很大程度上取决于其行为举止。专家辅助人的态度应当严肃、谦虚且礼貌，在提出质疑和回答对方专家辅助人的询问时应当合理而坚定。毕竟，“就长期而言，与争强好胜相比，耐心而又高贵的人格魅力会给人留下明显更好的印象。”(35)(2)对演讲的听众来说，最反感的就是，演讲内容中有让他们无法理解的地方。审判席上的法官同样也是如此。所以，除非极为必要，专家辅助人最好避免使用晦涩拗口的专业术语。专家辅助人在法庭上的目的应该是，让法官清楚地知悉鉴定意见或其他专家意见的可靠或不可靠所在，而不是用法官们完全陌生的技术术语来使他们感到茫然，进而将法庭变成科学院的技术交流地或学术交锋处。“明智的非专业人士不会被愚弄到不相信阐明问题的证人而相信混淆事实的证人。”(36)但专家辅助人也要避免过度简化，不可从一个极端走入另一个极端，否则会降低自身的可信度。总之，专家辅助人言行举止的拿捏有度无疑是影响质证成败的重要因素之一，而这些都需要具有庭审经验、熟知庭审技巧的律师对其进行必要的指导，同时准确掌握庭审节奏和诉讼走向，以更好发挥专家辅助人之辅助质证作用。

注释：

①黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第296页。

②参见宋春雨：《〈民事证据规定〉第61条的理解与我国专家证据制度的完善和创新》，《民事审判指导与参考》(第4集)，法律出版社2005年版，第102页。

③米尔建•R.达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第200页。

④参见《刑事诉讼法》第144、146条。

⑤在“成都美美皇家名犬有限公司与叶族林一般买卖合同纠纷上诉案”中，上诉人成都美美皇家名犬有限公司的上诉理由之一便是：本案涉及专业技术问题，需要专业技术手段才能查清，在无专业鉴定机构的情况下，一审法院未穷尽必要的调查手段，形成了“糊涂案”——上诉人明确提出法院没有充分运用“专家辅助人”制度。该案表明，专家辅助人在解决专门性问题时很有必要。参见“成都美美皇家名犬有限公司与叶族林一般买卖合同纠纷上诉案”，载北大法律信息网http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp? Gid=117540643&Keyword=％B3％C9％B6％BC％C3％C0％C3％C0％BB％CA％BC％192％C3％FB％C8％AE％D3％D0％CF％DE％B9％AB％CB％BE％D3％EB％D2％B6％D7％E5％C1％D6％D2％BB％B0％E3％C2％F2％C2％F4％BA％CF％CD％AC％BE％C0％B7％D7％C9％CF％CB％DF％B0％B8，2014年4月1日访问。

⑥即便是在控方就鉴定之启动具有自主决定权的刑事诉讼中，当公诉人发现己方鉴定人无法应对辩方聘请的专家辅助人针对己方鉴定意见发起的专业质疑和挑战时，为了更好完成“证明被告人有罪”的举证责任，让法官形成并巩固“被告人确实有罪”的内心确信，控方也会求助专家辅助人，请他们出庭帮助己方鉴定人回答专业问题，进而保障充分履行举证责任。

⑦周湘雄：《英美专家证人制度研究》，中国检察出版社2006年版，第35页。

⑧陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第70页。

⑨我国现行鉴定管理制度的特点决定了，诉讼中有相当数量的专门性问题，因无法找到现成的鉴定机构、鉴定人进行鉴定，所以只得由相关行业、领域的专门知识者，以出具分析报告、检测报告、业务说明等等方式来加以解决。实务中往往将这些分析报告、检测报告、业务说明等视为书证来使用，但本质上言，这些证据与鉴定意见一样，都是具有专门知识者给出的判断、推理，因而都归属专家意见的范畴。为表述方便，后文将统称这些分析报告、业务说明等为“其他专家意见”。此外，实务中有大量的案件存在着公证书这种形式的证据，而专家辅助人的出现，旨在就这些公证书中所涉及的专门性问题提出意见。结合这些内容，可以看出，专家辅助人在法庭调查阶段出现在法庭，其针对的目标包括：鉴定意见、其他专家意见、公证书中的专门性问题等。为行文简洁，下文以“鉴定意见或其他专家意见”代替专家辅助人所针对的目标。

⑩[英]麦高伟、杰弗里•威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，刘立霞等译，法律出版社2013年版，第241页。

(11)参见邵劭：《论专家证人制度的构建——以专家证人制度与鉴定制度的交叉共存为视角》，《法商研究》2011年第4期，第90页。

(12)“认证是法官对双方当事人提出的证据进行认定的职能性活动，是继取证、举证、质证之后的最后一个环节。法官认证包括对证据能力和证明力的判断和认定。”参见何家弘等主编，《简明证据法学》，中国人民大学出版社2013年版，第162页。

(13)鉴定意见或其他专家意见，均属于意见证据。按照意见证据规则的相关理论，之所以允许专家证言或专家意见出现并发挥作用，根本原因在于法官在专门知识方面的“无能”。参见李学军：《意见证据规则要义——以美国为视角》，《证据科学》2012年第5期，第521页。

(14)参见何家弘等主编：《简明证据法学》，中国人民大学出版社2013年版，第162页。

(15)参见庄庆生：《律师制度的历史发展》，《法律科学》1992年第1期，第74-76页。

(16)参见常林：《司法鉴定专家辅助人制度研究》，中国政法大学出版社2012年版，第208页。

(17)赵杰：《论民事诉讼中专家辅助人的法律定位》，《中国司法鉴定》2011年第6期，第7页。

(18)参见裴小梅：《论专家辅助人的性格——中立性抑或倾向性？》，《山东社会科学》2008年第7期，第155页。

(19)在“亨某先进材料(瑞士)有限公司诉上海某华染料工业有限公司侵害发明专利权纠纷案”中，法官明确表明，专家辅助人是代表一方陈述技术问题的，理应存在倾向性。该案中，原告出具公证书以证明被告专家辅助人魏荣宝系被告方的核心技术人员，其不应作为被告方的技术专家出庭。对此，法官的认证结果和理由是：“虽然原告提供的‘公证书’证明了被告专家辅助人与被告的关系。但专家辅助人系代表被告出庭陈述技术问题，其陈述属于当事人陈述，而非证人证言，无须是独立的第三人，故该‘公证书’与本案不具有关联性，本院不予采信。”参见“亨某先进材料(瑞士)有限公司诉上海某华染料工业有限公司侵害发明专利权纠纷案”，载北大法律信息网http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx? Db=pfnl&Gid=119494531&keyword=亨某先进材料(瑞士)有限公司诉上海某华染料工业有限公司侵害发明专利权纠纷案&EncodingName=&Search_Mode=accurate，2014年4月1日访问。

(20)参见汪建成：《专家证人制度研究》，《证据学论坛(第15卷)》，法律出版社2010年版，第25页。

(21)该院在2002年就为参加庭审的专家辅助人专门设置了专家席。诉讼中，双方当事人聘请的专家辅助人和法院聘请的专家辅助人并排而坐，面向原被告双方，接受当事人和审判人员的询问，就涉案专业性问题陈述意见。参见丁慧：《专家到庭论证，司法更加透明》，载《人民法院报》，2002年3月18日。

(22)两位首次出现在东莞中级人民法院法庭上的专家辅助人在庭审开始之初，与己方当事人及其诉讼代理人一起坐在被告席上，但遭到原告方的强烈反对，并最终被请下被告席。参见《奔驰诉讼又开庭　专家辅助人出庭被指不合法》，载南方网http://www.southcn.com/news/dishi/dongguan/shehui/200309100461.htm，2014年4月1日访问。

(23)参见赵杰：《论民事诉讼中专家辅助人的法律定位》，《中国司法鉴定》2011年第6期，第8页。

(24)排除的10个案例情况如下：与专家辅助人无关的案例，2例；重复案例，2例；当事人在一审中申请法院通知专家辅助人出庭未获准许，遂以此作为理由之一提起上诉，但二审法院仍未同意该当事人聘请专家辅助人的申请，1例；判决书记述不详，1例；仅提到专家辅助人出庭了，但在法庭调查阶段具体进行了什么工作却没有载明，1例；双方对某专家究竟是以专家辅助人身份还是以普通证人身份到庭有异议，2例；法院已依法告知当事人相关权利，但当事人没有行使，即没有申请和聘请专家辅助人就涉案专门性问题到庭进行说明、接受询问和进行对质，1例。

(25)参见王俊民，沈亮：《诉讼辅助人意见与鉴定结论证据属性比较研究》，《中国司法鉴定》2006年第6期，第27页。

(26)参见“云南六大茶山茶业有限公司诉昆明晓安拆迁经营有限责任公司财产损害赔偿纠纷案”，载北大法律信息网http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp? Gid=117629136&Keyword=％FA％B8％93％E5％AE％B6％E8％BE％85％E5％8A％A9％E4％BA，2014年3月13日访问。

(27)参见“张德喜诉扬子石化一巴斯夫有限责任公司环境污染损害赔偿纠纷案”，载北大法律信息网http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp? Gid=117527017&Keyword=％E5％BC％A0％E5％BE％B7％E5％96％9C％E8％AF％89％E6％89％AC％E5％AD％90％E7％9F％B3％E5％8C％96％E4％B8&#key，2014年2月13日访问。

(28)该案发生于2008年，所适用的民事诉讼法尚未将电子数据纳入法定证据种类，故当时的法定证据只有7种。

(29)参见“新传在线(北京)信息技术有限公司与中国网络通信集团公司自贡市分公司信息网络传播权纠纷上诉案”，载北大法律信息网http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp? Gid=117613810&Keyword=％FA％B8％93％E5％AE％B6％E8％BE％85％E5％8A％A9％FA％BA；“新传在线(北京)信息技术有限公司与中国网络通信集团公司自贡市分公司信息网络传播权纠纷申请再审案”，载北大法律信息网http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp? Gid=117627183&Keyword=％E4％B8％93％E5％AE％B6％E8％BE％85％。E5％8A％A9％FA％BA。2014年2月13日访问。

(30)参见“汕头市中星油脂有限公司诉艾科提斯运输有限公司海上货物运输合同纠纷案”，载北大法律信息网http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp? Gid=117453817&Keyword=％E6％B1％95％E5％A4％B4％E5％B8％82％EA％B8％AD％E6％98％9F％E6％B2％B9％E8％84％82％E6％9C％89％E9％99％90％E5％85％AC％E5％8F％B8％E8％AF％89％E8％89％BE％E7％A7％91％E6％8F％90％E6％96％AF％E8％BF％90％E8％BE％93％E6％9C％89％E9％99％90％E5％85％AC％E5％8F％B8％E6％B5％B7％E4％B8％8A％E8％B4％A7％E7％89％A9％E8％BF％90％E8％BE％93％E5％90％88％E5％90％8C％E7％BA％A0％E7％BA％B7％E6％A1，2014年2月15日访问。

(31)此时，既包括针对分析报告、检测报告等其他专家意见发表看法，也包括就无法依托任何证据载体形式予以解释说明的专门性问题陈述意见。

(32)虽然通过上述32个案例统计获知，只有14％的专家辅助人是就已有鉴定意见发表意见，但需要指出的是，通过以上检索方法获得的只是一个小规模案例样本库，受制于北大法宝自身收录案件的局限性，尚不足以反映目前司法实践中涉及专家辅助人案例的全貌及准确的比例。而且，应当承认，在立法者看来，就已有的鉴定意见发表看法，确实是专家辅助人发挥作用的主要形式，尤其是刑事诉讼中。

(33)See Black's Law Dictionary(Eighth Edition), Thomson West, 2004, p. 143.

(34)转引自刘晓丹：《论科学证据》，中国检察出版社2010年版，第108页。

(35)[英]大卫•艾伦：《文件的科学检验：方法与技术》(第3版)，黄建同等译，中国人民公安大学出版社2012年版，第365页。

(36)[英]大卫•艾伦：《文件的科学检验：方法与技术》(第3版)，黄建同等译，中国人民公安大学出版社2012年版，第377页。

【参考文献】

[1]黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版。

[2]米尔建•R.达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版。

[3]王俊民、沈亮：《诉讼辅助人意见与鉴定结论证据属性比较研究》，《中国司法鉴定》2006年第6期。

[4]裴小梅：《论专家辅助人的性格——中立性抑或倾向性？》，《山东社会科学》2008年第7期。

[5]汪建成：《专家证人制度研究》，何家弘主编：《证据学论坛(第15卷)》，法律出版社2010年版。

[6]邵劭：《论专家证人制度的构建——以专家证人制度与鉴定制度的交叉共存为视角》，《法商研究》2011年第4期。

[7]赵杰：《论民事诉讼中专家辅助人的法律定位》，《中国司法鉴定》2011年第6期。

[8]陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版。