【内容提要】 刑事诉讼法修改后，刑事和解制度的实施现状与预期有较大落差，其直接原因是立法失误及推动和解动力源的变化，深层原因则是对某些刑事和解理论的误读。重新解释刑事和解的本质及经济赔偿的本意，对刑事和解价值目标进行合理分流，确立公安司法机关之外的有权威的和解主持者，正确认识经济赔偿的差异性并确立赔偿的指导基准，建立补充性的国家代偿机制等将有助于刑事和解走出实践困局。
【关 键 词】刑事和解/刑事诉讼法修改/被害人保护
刑事和解是新世纪以来刑事司法领域受到持续关注的问题，笔者在中国知网上以“刑事和解”为主题词进行检索，从2002年至2012年刑事诉讼法修改之前有关刑事和解的论文共1632篇，刑事诉讼法修改之后至2014年6月，则有1106篇。对一个研究主题的关注持续这么长时间，产生如此数量庞大的研究成果，这在刑事司法领域中是颇为少见的。理论上说，以长达十年的讨论和实务探索为基础，刑事诉讼法确立的刑事和解制度应当相对完善，可以较好地应对实务问题并充分发挥其制度价值，刑事诉讼法修改后多达千余篇的论文应当对这一新制度的利弊得失进行了深入的探讨，但仔细分析可以发现，情况并不如预期。考察新刑事诉讼法确立的刑事和解制度的利弊得失的最佳依据应该是刑事诉讼法修改后的司法实践，让事实来说话，但遗憾的是新刑事诉讼法修改后讨论刑事和解的论文基本上集中于文本分析，所用的经验事实也多为修法前的过去时，这直接导致相关讨论脱离现实，说服力不足。本文试图弥补这一缺憾，以新的实践材料为基础对刑事和解制度进行解析，并由此说明，刑事和解无论是制度自身还是实践情况，都与预设有相当差距。
一、新刑事诉讼法实施后刑事和解实践的新变化
2012年刑事诉讼法的修改结束了各地自行其是的探索，使刑事和解进入了较为统一、规范运作的新时期。当前，司法实践中的刑事和解呈以下主要特点：
(一)刑事和解适用率明显下降
在新刑事诉讼法实施前较长时期内，刑事和解虽然在理论和实务中关注度颇高，但实践中真正适用的案件比例并不高。截至2009年年底，全国检察机关共有2098个公诉部门试行刑事和解制度，占全国公诉部门的55.75％，办理当事人和解案件29109件，占全部起诉案件的3.88％。①与此同时，我国每年刑事案件中法定刑在三年以下的案件数量占案件总量约60％左右，其中有被害人的案件又占较大比例。可以说，刑事和解的适用率尚有较大的上升空间。近年来，一些地方积极探索推进刑事和解，刑事和解的案件数量不断增多，占全部案件的比例上升较快。如某市看守所未决羁押的人数在实行刑事和解后降低约30％，监管秩序明显好转。②笔者调研的X市Y县基层检察机关在刑事诉讼法修改前的5年中，经过积极尝试，公诉部门通过刑事和解共成功处理681件刑事案件，涉及犯罪嫌疑人802人，接近刑事案件总量的一半。这与前文全国统计数据显示的和解案件量形成了鲜明对比。根据笔者在J省调研情况看，刑事诉讼法修改前多地的刑事和解案件量都处于上升趋势。
新刑事诉讼法实施一年多来，这种上升趋势意外逆转。如Y县基层检察院2012年通过刑事和解处理案件143件，涉及犯罪嫌疑人199人，而在2013年只有20件26人，案件量下降86％。Z市L区检察院2012年通过刑事和解处理案件20件，2013年仅有11件，下降45％。刑事和解案件量下降的事实在笔者与其他检察机关人员交流时也得到了进一步的证实，只是各地下降幅度有所差异而已。
(二)刑事和解适用的案件范围有所收缩
刑事和解除了案件数量下降之外，在适用的案件范围上也呈收缩之势。刑事诉讼法修改前，各地适用刑事和解的案件一般为法定刑在三年以下的轻罪案件，在案件类型上，则以故意伤害、盗窃、交通肇事为主，但同时各地也积极探索扩展刑事和解的案件范围，如信用卡诈骗犯罪、合同诈骗犯罪、掩饰隐瞒犯罪所得、职务侵占、聚众斗殴、损害商业信誉、商品声誉罪、寻衅滋事罪、招摇撞骗罪等也被纳入探索和解的范围。同时，在一些严重犯罪中也出现了刑事和解的身影，如引起广泛关注的孙伟铭醉驾案中，被告人家属与被害人一方达成和解。2009年10月至12月，四川省高级法院审理的死刑案件中，达成刑事和解的占12％。③新刑事诉讼法实施后，和解案件仍集中于故意伤害、盗窃、交通肇事三类案件，但超出法定范围的多类型化探索基本停止。严重犯罪案件也基本不再以刑事和解的理由对被告人作轻缓处理。
(三)刑事和解在重罪案件中扩展性适用情况较为多见
刑事诉讼法修改之前的司法实践中，各地普遍开展了重罪案件的刑事和解试点工作，但新刑事诉讼法将刑事和解限于可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪和除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，排除了重罪案件适用刑事和解的可能性。然而实践中重罪案件通过被告人赔偿取得被害人一方谅解从而获得较轻处理结果的案件仍不少见。如尤洪湧故意杀人案中，被告人致两人死亡，但被法院判处死刑缓期执行，其获得较轻处理结果的重要原因是被告人父亲对被害人家属的赔偿并取得一位被害人父亲的谅解。“法院表示，‘死缓’的判决除了考虑到尤洪湧有自首情节、其家属赔偿了被害人家属部分经济损失外，还与被害人郑强的父亲郑德富的谅解有关。今年4月，本案正式开庭审理后，郑德富请求法官，‘能给留一命，就留他一命吧’”。④有律师依据执业经验认为，新刑事诉讼法实施后刑事和解在重罪案件中仍在适用。⑤与刑事诉讼法规定的刑事和解相比，这种“赔偿——谅解——从宽”的机制只是缺少了法律规定的形式，⑥在内容和法律效果上并无实质不同。这种实质性的刑事和解不过是延续了新刑事诉讼法实施前的习惯性做法，但因它无法为新刑事诉讼法所容纳，法官不得不以其他名义行刑事和解之实。
(四)刑事和解违规适用的问题仍时有发生
按照新刑事诉讼法第277条的规定，“犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪”是公诉案件适用刑事和解的必要条件。又根据《人民检察院刑事诉讼规则》第510条之规定，适用刑事和解的公诉案件必须“案件事实清楚，证据确实、充分。”在逻辑上，案件事实清楚、加害人认罪悔罪是当事人达成和解的客观基础和主观基础，二者缺一不可；在法理上，如果案件事实不清，司法机关认可其和解协议并以此为据作出司法处理则与刑事证明标准的要求不符。
但新刑事诉讼法实施以来，这种情况并不少见。如2013年S市X县的一起非法拘禁案，两犯罪嫌疑人(债权人)与被害人(债务人)一起从网吧离开至其中一名嫌疑人的家中，半夜两嫌疑人听到声响，发现被害人已坠楼身亡。在侦查中，两名犯罪嫌疑人均称被害人是因为没有地方睡觉自愿跟随自己回家的，但他们无法解释被害人为什么会从窗台摔下。本案有两个情节缺乏充分的证据加以证明：一个情节是被害人是否受两名犯罪嫌疑人强制或胁迫而被带往其家中，并且受到严密的看管而无法自行离开；另一个情节是被害人是自行跳楼还是被推下楼。由于事实不明，证据不清，加之两名犯罪嫌疑人未承认有罪，本案根本不符合和解的条件。然而，在被害人家属闹访的压力下，司法人员动员犯罪嫌疑人承认被害人是被迫到其家中，但不认定其对被害人坠楼负责，对被害人家属则说明案件认定的困难，最后双方达成和解，两名犯罪嫌疑人向被害人家属作出赔偿，案件遂中止诉讼。⑦从结果看，本案的处理产生了“案结事了”的社会效果，但并不符合刑事和解的适用条件，也有违实体公正，一定程度上损害了两名犯罪嫌疑人的合法利益。
总而言之，新刑事诉讼法实施以来，刑事诉讼的实践呈现两种相反的、矛盾的特征：一方面，在法律的轨道内，刑事和解无论从适用率还是适用范围上都呈紧缩之势；另一方面，在法律的轨道之外，刑事和解又产生扩张性适用与违规性适用的问题。如果将法律轨道内的刑事和解称为显性和解，法律轨道之外的刑事和解则可称之为隐性和解。这种隐性和解不但会带来新的合法性之疑，也因其游离于法律之外而不被关注，易产生监督死角和司法不公。
二、刑事和解当前新景象之生成原因
新刑事诉讼法实施以来刑事和解实践呈现的上述特点，主要与刑事诉讼法的修改有关，同时，部分也归因于内外环境的改变，以及传统因素在新形势下的持续作用。
原因之一：新法对刑事和解适用范围的限制过严。
新刑事诉讼法将公诉案件纳入了和解的范围，突破了1996年刑事诉讼法将刑事和解仅限于自诉案件的规定，由此扩大了刑事和解的案件范围。与此同时，立法机关又加强了对公诉案件适用刑事和解范围的限制。根据刑事诉讼法第277条的规定，公诉案件适用和解程序的范围为因民间纠纷引起的侵犯人身权利、民主权利、财产权利，同时可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。相对于此前试点改革阶段中刑事和解范围不受限制的情况，新法对刑事和解范围的规定实际是限制了其适用的空间，影响到适用刑事和解案件的数量。之所以作出上述限制，从最高立法机关角度，是“考虑到公诉案件的国家追诉性质和刑罚的严肃性，防止出现新的不公正，对建立这一新的诉讼制度宜审慎把握，和解程序的适用范围也不能过大。”⑧全国人大立法修改相关负责人在解读有关规定时也表达了类似观点。⑨
原因之二：立法导向对司法人员倾向性选择的负面影响。
除了立法规定的明确限制外，立法的价值取向对刑事和解适用数量下降的影响可能更为显著。刑事和解的产生与发展始终处于各种扩张性因素与限制性因素的博弈之中。刑事和解在各地的兴起很大程度上可归因于地方司法机关领导以“维护社会稳定”的指导思想，以创新博政绩、平息事态的方式应对当事人的上访缠访及降低上访率等方面的考量(当然笔者丝毫不否认一些案件中司法人员对实现个案实质公正的真诚追求)，而公安司法机关对批捕率、起诉率、不捕率、不诉率的考核及刑事和解对办案效率的不利影响则抑制着公安司法人员推动刑事和解的积极性。从我国当前轻罪案件在全部案件中所占比例看，刑事和解有很大的适用空间，但在实践中各地刑事和解案件量相差甚大，这多半可归因于当地公安司法机关对两种对立因素在自身成绩中的权重把握不同所致。⑩在立法没有明确规定的情况下，各地公安司法机关可以根据自身的需求相对灵活把握，但在立法限制刑事和解适用的导向已明确的情况下，扩张刑事和解适用就显得正当性不足。例如，如何理解作为和解前提的“民间纠纷”，法律及相关司法解释没有给出明确的限定，对陌生人之间的盗窃行为过去实践中经常进行和解处理，但在当前限缩刑事和解的氛围下，一些地方认为其不属于民间纠纷，不再推动和解。刑事和解在立法中确立后使其丧失了成为创新项目的可能，这也影响到公安司法人员推动和解的积极性。
原因之三：制度化附随而来的僵化效应。
正式制度环境与非正式制度环境对事项处理的影响各有利弊。制度环境有利于事项处理的统一性，有利于实现程序公正，但规范的程序运行可能降低办事效率。非正式制度环境可以节省正式制度下的诸多环节，提高办事效率，但可能影响事项处理的程序公正性和结果一致性。同时，非正式制度环境下往往对行为者的责任缺乏明确约束，鼓励行为者积极探索。而正式制度环境下对相关行为的责任后果也相对明确，要求更多的是按部就班。制度的有效运行往往依赖于正式的制度环境和对其进行软化的非正式制度环境(如参与者的私人关系、台面下的沟通技巧等)的共生共存。(11)一切按正式制度运行的司法注定是低效的，甚至是无法运行的。刑事和解纳入刑事诉讼法所带来的正式制度环境使一些在之前非正式制度环境中形成的有效的行为模式不再适用，适用于新的制度环境的有效的操作规范还处于探索之中，(12)可以软化正式制度的非正式制度因素需要较多的实践和较长的时间来形成和发展，这在一定时间内可能影响和解的顺畅运行。
原因之四：司法政策的调整削弱了刑事和解适用的动力。
传统刑事司法实践中，主要的不稳定因素来自涉法涉诉信访。(13)刑事案件中当事人双方利益处于激烈冲突之中，处理结果往往很难使双方当事人同时满意，特别是由于国家对被害人损害补偿机制的不完善和附带民事诉讼机制的低效，被害人一方在刑事案件中的损失很难通过司法途径得到充分的补偿，这促使当事人通过信访寻求救济。涉法涉诉信访在全国信访总量占有很大比重，而我国传统上将信访量作为国家稳定的重要参考指标，视之“事关党执政地位巩固和国家长治久安”，(14)按照“谁惹事谁负责”的处理要求，有关党政部门往往要求司法机关自行处理，这对司法机关形成了巨大的压力。如何在源头上控制信访风险成为司法机关处理案件时不得不考虑的因素，一些地方司法机关甚至在处理方案出台前进行信访风险评估。刑事和解往往能使加害人与被害人双方都得到相对满意的结果，消除了信访诱因，因而受到公安司法机关的青睐。但新刑事诉讼法实施以来，司法政策的指导思路从维稳转入法治管道，提倡由司法机关按照法定的程序对刑事赔偿或补偿问题加以处理。(15)与上述政策的变化相呼应，各地对信访的考核指标进行了调整，(16)这直接影响到各地公安司法机关对待刑事和解的态度。
政策变化使公安司法机关成为处理涉法涉诉信访案件的掌控者，当事人以信访寻找外力对公安司法机关施压的方法可能将不再有效，从而改变了过去的被动局面。相应地，公安司法机关将可以更多地依法办案，而对当事人的信访不再敏感，这可能使刑事和解失去了最大的推动力。
三、如何破解当前刑事和解的实践困局
当前刑事和解面临的诸问题中，最突出的是刑事和解案件数量的下降和范围的收缩。重罪案件中刑事和解的正名问题与刑事和解的一些基本理论误区相关，可在前一问题的讨论中一并解决。违规使用刑事和解问题的解决则主要取决于司法机关独立性的增强，这依赖于当前司法改革的推进，对这一问题的深入探讨显然超出了本文的可能容量。因而，此处对策研讨以解决刑事和解数量下降和范围收缩为主线展开。
从上述讨论可以看出，刑事和解降温的原因是多方面的，但核心原因有两点：一是立法对和解范围的硬性限制；二是推动和解的传统动力源的变化。而其背后更深层的原因是对刑事和解一些基本理论问题的不当解读，这种理论上的不当解释直接影响到立法的合理性和相关机制的建设，也影响到为自身正当性辩护的能力，是造成当前刑事和解制度实施困局的重要因素。无论是从刑事诉讼法修改前各地刑事和解探索中显现的积极效果，还是从更好实现刑事司法的目的看，当前刑事和解制度的适用还有较大的提升空间。如何将其从可能变为现实，笔者认为应主要从以下几个方面着手：
(一)客观认识犯罪对被害人利益侵害的恒在性
我国刑事和解的兴起是以对犯罪活动侵害利益的反思为基础的。在认识到犯罪不仅侵害了国家与社会公共利益，而且同时侵害了被害人利益，并且承认被害人利益具有相对独立性，不可仅由国家通过刑罚权特别是剥夺自由权来代位行使的基础上，刑事和解才有产生的空间。犯罪所造成的社会危害包括对被害人利益的危害和对社会公共利益的危害两部分，通过刑事和解对被害人进行补偿可使社会危害总量降低，这无论对轻罪还是对重罪都是共通的，因而刑事和解既适用于轻罪也应适用于重罪。承认这一点，才能对刑事诉讼法修改前地方司法机关在重罪案件中推动刑事和解进行合理解释。需要明确的一点是，加害人对被害人的补偿并不是纯粹的民事赔偿，也是承担刑事责任的一种方式，刑事和解之所以遭遇“以钱买刑”的非议，很大程度上源于公众将自由刑、生命刑作为承担刑事责任的唯一方式，不认为经济赔偿也是承担刑事责任的重要方式。实际上，多国刑法中不但规定自由刑可转为经济处罚，在一定条件下经济处罚还可转为自由刑。(17)德国、意大利、日本等国的刑法规定，加害人对被害人赔偿的是法定的量刑情节。无论是支付给国家的罚金还是支付给被害人的赔偿，就对加害人的惩罚性而言，实质上是相同的。但这仅为所有案件进行和解提供了可能性，并不意味在所有案件中都可以和解。在肯定自由刑与经济处罚具有相通性的同时，又要看到二者还存在差别，一般可认为自由刑实现一般预防与个别预防的力度更强一些。同时基于公平性考虑，也不应允许一个犯重罪的人完全通过金钱赎买自由，经济处罚对自由刑的替代应是有限度的。在非常轻微的刑事案件中，当加害人赔偿被害人使犯罪的危害性下降至使自由刑无必要使用时，国家可以放弃对加害人本应施加的自由刑处罚。在重罪案件中，加害人的赔偿可以使危害性总量下降，国家可以放弃对应部分的自由刑或将生命刑转化为自由刑，但因犯罪对社会利益侵害的严重性，不可能使自由刑完全消灭。如果国家为达到最佳的预防效果而依据犯罪的总危害性对加害人惩罚，不允许加害人与被害人和解，国家应对被害人因犯罪所受的损失进行补偿，国外刑事赔偿制度的功用即在于此。
从这一点看，我国刑事诉讼法将刑事和解的范围限制在三年以下的刑事案件并不妥当。在我国当前被害人国家补偿制度没有有效建立的情况下，除非符合例外条件，原则上应允许有被害人的刑事案件都可以进行和解。例外条件的设置核心是加害人的主观恶性，对主观恶性大难以改造的加害人，如暴力恐怖犯罪分子及累犯、惯犯、手段残忍的犯罪分子，应以通过自由刑将其从社会隔离加以惩治为主，不允许通过刑事和解换取生命刑、自由刑的减让。
(二)合理界分刑事和解的双重价值目标
对刑事和解的目的理论界似乎没有什么分歧，即恢复因犯罪受损的社会关系，但现实中这一目标在多数情况下并没有实现。事实上，我国刑事和解的过程主要体现为加害人与被害人双方就赔偿数额的讨价还价，在绝大多数案件中刑事和解能否成功也主要取决于双方能否就赔偿数额达成一致。(18)这种现象受到了广泛的批评，批评意见认为刑事和解的运作现状背离了该制度的最初始目的，使刑事和解成为纯粹的物质利益交易场。这种评价有一定合理性。但无论批评意见多么有力，都无力改变当前刑事和解以经济赔偿为主的局面。这种理论与实践悖反的局面中，实践真的全错了吗？我们的理论假设前提是否有问题？
在回答这一问题之前，我们不妨设问，恢复当事人双方之间的关系是否在所有案件中都有可能，或者这种关系是否值得恢复？如何没有可能或不值得恢复，刑事和解的目的又应该是什么？笔者认为，刑事和解理论与实践呈现悖反局面的原因主要有两个方面：一是没有对刑事和解案件进行合理的分类，将本适用于部分案件的恢复社会关系的要求推广至所有案件，以偏概全；二是某种程度上将国外的恢复性司法的理念套用于我国司法实践，忽视国情的特殊要求。
1.“民间纠纷”与“恢复社会关系”的内在矛盾。
刑事诉讼法规定的刑事和解要求以“民间纠纷”为前提，其本意即是将刑事和解目的定位于使“遭到破坏的社会关系得到及时修复”，(19)但何为民间纠纷，刑事诉讼法并没有给出明确的界定。1990年4月19日司法部出台的《民间纠纷处理办法》第3条将民间纠纷界定为“公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷”。如果此定义也适用于刑事诉讼法，可以发现在很多案件中是无法达到恢复社会关系的目的的。如两位乘客在公交汽车中因争抢座位发生打斗致一方轻伤，当事人双方日常生活空间相距千里，完全无交集，不存在需要恢复的社会关系，以恢复社会关系为目的来推动和解完全是缘木求鱼。
同时，以民间纠纷为前提也可能使部分本来可以恢复社会关系的案件无法通过刑事和解达到目的。如加害人与被害人系同事关系，住同一宿舍，平时关系不错，某日加害人临时起意将被害人的手表、手机、打火机等偷走，经鉴定价值三千多元，达到了盗窃罪立案标准。四天后加害人主动归还，后又投案自首。在案件处理过程中，被害人出具书面材料表示谅解加害人，社区也愿意进行帮教，加害人也深为后悔。在这一案件中，显然存在需要恢复的社会关系，但案件并非由于民间纠纷所引发，故完全不符合刑事和解的适用条件。
从刑事和解的适用条件与适用目的之间的关系看，现行规定存在内在的逻辑矛盾。解决矛盾的路径就在于将刑事和解进行合理分类，对社会关系可恢复的，去除民间纠纷引起的限制，均可进行和解；对于不存在社会关系恢复可能的，或者原来的社会关系本不合理，不值得恢复的，则应另行设定刑事和解的目的。
2.在熟人社会中，刑事和解以寻求社会关系恢复为目标。
国内研究者在借鉴国外恢复性司法研究成果时，基本上借鉴了宽恕的概念(我国民众经常将宽恕与原谅、谅解等在相同意义上使用)，(20)期望国内犯罪案件的被害人与国外被害人一样，可以宽恕陌生人，在广泛类型的案件中实现和解。实际上宽恕的发生机制与社会文化背景有密切的联系，文化影响着人们的心理与行为。“无论是促成宽恕的外部人际动因或个人内部动因都受制于个人所处的文化”。(21)在西方个人主义文化中，个人做出宽恕是为了个人利益，如增强幸福感、降低罪恶感、提升自尊、寻求内心的释放。(22)因而，被害人在考虑是否宽恕加害人时并不太关注自己与加害人是否熟悉，以后会不会还有交往的机会，因而较容易对陌生人予以宽恕。(23)这种宽恕甚至是不求回报、放弃赔偿后做出的。而在我国熟人社会所形成的集体主义文化中，被害人宽恕加害人的动机更多是为了保持“人际关系和睦”、为了保全人情和面子，他们很难理解或者很少能体验到宽恕给自己带来的自尊、心理安宁等内在好处。(24)中国人的宽恕含有一种“策略性”的心理意义，这种策略有助于维持人际关系和睦。(25)在另一项调查中，“近乎半数的受访谈者(46.2％)都指出‘如果那些冒犯者与他们没有任何关系(陌生人)，他们是不会做出宽恕的’，相反，在朋友之间做出宽恕要更加容易得多”。(26)也就是说“中国人将对宽恕的理解局限在纲常伦理的范围之内，只对可以原谅的事情表示宽恕，只对自己圈子内的人与事表示宽恕。简而言之就是人们觉得你应该被原谅那就宽恕你。而西方宗教中宽恕却与精神自由联系在一起，跳出时间之外，以超然的态度看待自己所不喜欢的人与事，谅解从世俗的眼光看来是不能原谅的事情。简而言之就是上帝觉得你应该被原谅那就宽恕你”。(27)这种中西宽恕心理生发机制的不同决定了我们在推动刑事和解时不能奢求在所有或者大部分和解案件中被害人都能宽恕加害人，能让被害人真正产生宽恕感的案件的比例是有限的。宽恕又是和解的基本前提，和解是个体在内心宽恕对方，放弃报复或回避等消极动机，代之以积极的、建设性动机与对方接触沟通后方才可能发生，没有宽恕就没有和解。犯罪发生后，如果能促成被害人宽恕并进而达成和解，将最大限度达到社会关系的和谐状态，这无疑是最理想的，但在我国当前集体主义文化背景下宽恕基本以维持关系和睦为导向，试图在所有和解案件中都实现恢复社会关系的目标显然是不现实的。
3.在陌生人社会中，刑事和解应以有效赔偿为核心，寻求抚慰被害人和促使加害人悔罪。
在人员流动性较强的陌生人社会中，很多加害人与被害人之间在犯罪前不存在社会联系，在刑事案件处理完毕后也不会再发生联系，在这种情况下，恢复社会关系所必需的宽恕前提也很难发生，此时谈恢复关系是无的放矢，刑事和解应以有效解决赔偿、抚慰被害人为主要目的，使加害人悔罪为次要目的。这种情况下的刑事和解实质上是一种宽泛意义上使用的刑事和解，它不再追求被害人对加害人的宽恕并在此基础上进行外部人际关系的修复，而是将经济赔偿作为这种刑事和解的基本内容。强调经济赔偿的意义主要在于：
第一，抚慰被害人。相对于国家赔偿而言，由加害人进行的赔偿可以体现为加害人对其犯罪行为的悔过，这对被害人心理将产生一定的安抚作用。同时，我国刑事附带民事诉讼的赔偿范围受到较大限制，如精神损害赔偿无法通过附带民事诉讼解决，而在有些犯罪中被害人受到的主要是精神上的伤害，刑事和解过程中加害人的赔偿数额并不以法律规定的数额为限，一定程度上可以包含对被害人的精神赔偿。通过刑事和解，被害人通常可以得到更充分的赔偿，这在我国体现得特别明显，这有助于被害人走出犯罪行为造成的心理阴影，回归社会正常生活。需要指出的是，经济赔偿给被害人带来的主要是抚慰作用，而不要求其宽恕加害人。抚慰是一种相对被动的过程，指被害人恢复因犯罪被破坏的心理平和，是一种指向内部的心理过程；宽恕则指被害人消除对加害人的报复或回避等消极动机，代之以接纳的积极动机，是一种指向外部的心理过程。宽恕在心理意义上高于抚慰，更有利于被害人回归社会，更值得追求。但正如前文所讨论的，宽恕生成的条件要求更高，更难达到，这种情况下强调和解的抚慰功能而不追求宽恕是一种次优选择。被害人心理恢复平和是其回归社会的重要步骤，通过刑事和解能实现这一功效也是值得肯定的。在无宗教背景支持的情况下，要求一个严重犯罪的被害人在犯罪发生后的短时间里宽恕加害者在绝大多数情况下实属勉为其难。(28)我国司法实践中被害人对赔偿数额的关注正体现了其追求的是赔偿带来的抚慰功效，而非刑事和解理论上所追求的宽恕与和解。(29)以正统刑事和解理论标准比照实践中的被害人，产生刑事和解变形走样的观感也就不足为奇了。
第二，刑事赔偿也可促进加害人的悔罪。当犯罪行为发生后，并非完全无条件地原谅加害人才能促使其有效悔罪。就一般人际关系伤害而言，被害人选择宽恕加害人可使其从自责中解脱出来，进而恢复双方的积极关系，为维持这种积极关系，加害人再次伤害被害人的可能性也会随之减少。反之，如果被害人选择不宽恕，加害人感受到的是敌意，可能再次伤害被害人。因而，积极促进加害人与被害人之间的和解有利于社会和谐。但这并不意味着加害人不付任何代价就应被宽恕。被害人轻易宽恕加害人，也可能被认为是软弱，可能被进一步伤害，这种可能性有随伤害性质严重程度而增加的趋势。如有研究者对监狱里的罪犯做了相关的研究后指出，对于一些罪犯，尤其是重刑犯(例如杀人犯)，他们非但不认可宽恕甚至还将宽恕看作是一种不道德的行为。可见，对于冒犯者而言，被冒犯者的宽恕带来的并非一定是积极的体验。(30)从个别案例看，加害人的悔改之意就产生于面临严厉惩罚之际而非被放纵之时。如日本近年来最为著名的死刑案件光市母女被杀事件中，被告人被判无期徒刑后毫无悔改之意，而在改判死刑后则开始领悟生命的价值，开始忏悔。(31)强制加害人赔偿就是在自由刑、生命刑方面轻缓处理加害人的同时让其付出一定的代价，从而体悟自己的过错给加害人造成的痛苦，促进其悔改。
强调赔偿的惩罚性还在于我国当前还缺乏有效的自由刑替代措施。从实践情况看，对加害人处理的轻缓多数体现在自由刑的减让上，如通过撤销案件、不起诉不再适用自由刑、适用缓刑、减少刑期等。除非加害人进监狱服刑，否则其在社会上基本没有有效的事后管理帮教措施。西方国家的恢复性司法带有较强的宗教因素，宗教的纽带可以动员社区成员对加害人进行相对有效的监督和帮教。我国的社会矫正在很多地方基本上是无效的，所谓社区很大程度上是一个空间概念，民间组织发育不足，社会组织由官方主导、民众基本不参与，社区矫正基本上流于形式，难以真正起到矫正效果。对不进监狱服刑的加害人来说，赔偿几乎是唯一实质性惩罚措施。
刑事和解价值目标分类后，国家对不同类型的和解案件处理的轻缓程度也应有所区别。对于被害人宽恕加害人，双方关系恢复的案件，其更大程度上实现了社会和谐，处理时轻缓幅度可以大一些。对于加害人已进行了赔偿，被害人虽然没有宽恕加害人，但已较好实现抚慰效果，并且加害人已有悔悟的案件，应当轻缓处理，但幅度可以小一些。
对刑事和解价值目标的合理分流，有助于破解以纯粹的目的正当性作为立法依据产生的局限性，为“花钱买刑”的实践提供一定的理论依据，从而摆脱长期困扰刑事司法实践的这一困局。
(三)有效引入公安司法机关之外的权威主体
新刑事诉讼法对试点阶段公安司法机关积极介入和解进行了限制，明确公安司法机关的责任主要是事后审查，这是导致当前刑事和解案件数量下降的原因之一。事实上，刑事和解的顺利进行需要有权威性的第三方介入，这不但有心理学依据，还被实证研究成果所证实。“个体主义文化下人们更愿意使用心理咨询师、自我帮助资源和个人处理技巧来帮助自己进行宽恕。……集体主义文化下人们更愿意使用第三方调解者、群体的叙述、仪式和象征而达成宽恕”。(32)修法前的实践证明，犯罪使当事人之间情感冲突激烈，很难理性协商，往往需要第三者从中斡旋。而且第三者应有一定的权威性，主持者的权威性在一定程度上可以固化和监督加害人的道歉，使结果具有更高的权威性，更能得到社会认同和当事人遵守。在实践中，这就体现为以国家权力为后盾的公安司法机关作为调解方得到的认同度更高。在一项研究中，有36.1％的被调查者认为由办案机关主持调解更好，有36.3％的被调查者认为在办案机关的帮助下由双方和解更好，只有9.5％的被调查者认为由办案机关以外的组织主持调解更好。(33)另一项调查显示，司法人员消极参与的案件，和解耗费的时间更长，成功率更低。(34)但正如前文所讨论的，推动刑事和解与办案机关特别是公安、检察机关的绩效考核机制之间存在严重冲突，办案人员积极性不高，不愿推动和解，并且办案机关的介入可能对当事人形成不当压力，影响和解的自愿性。新刑事诉讼法显然考虑了这种不利因素，让公安司法机关从刑事和解过程中抽身出来，这有合理之处。但问题在于，新刑事诉讼法没有引入合理的权威调解者填补空缺，而是寄希望于当事人自行和解，这显然是不切实际的。
因而，提振刑事和解的重要一步是引入权威的调解主体。由于目前缺乏权威性较高的民间组织，改造现有的具有官方背景的人民调解组织可能是较好的选择。为此，应着重解决如下问题：其一，提高调解人员的法律素养。便捷的方式是吸收熟悉刑事法律的退休司法人员及律师参加，以高素质人员获得当事人对调解活动的信任。其二，建立调解人员熟悉案情的有效机制，如查阅案卷、与办案人员沟通等机制，使调解活动以事实为根据。其三，建立司法人员对调解结果的认可机制。只要调解结果以当事人的自愿为基础，并且不违背法律，司法机关都应予以认可。
(四)正确认识经济赔偿的差异性
在对刑事和解最有力的质疑中，除了以钱买刑外，另一个是经济赔偿的差异性会产生司法的不平等问题。这种差异性体现在两方面：一是类似案件的被害人得到的实际赔偿数额可能差别较大。二是在加害人力所能及的赔偿额度内，部分被害人能够谅解但其他的被害人恰恰相反，由此影响到最终的刑罚结果。这种结果有一定的合理性。这是因为，刑事和解的实质是赔偿协商，在此过程中，国家只是提供机会给当事人双方进行谈判，并以刑罚为后盾迫使加害人尽可能与被害人达成一致意见，但国家既不能强迫加害人必须赔偿，也无法代替被害人接受加害人的主张。在此过程中，片面追求司法的公平性，绝对化要求类似案件类似赔偿是不合理的。从实际赔偿数额看，刑事和解的案件普遍高于附带民事诉讼可能得到的赔偿，也高于实际损失，这一定程度上也是合理的。这是因为，刑事和解的赔偿不纯粹是弥补损失，它带有一定的惩罚性，是惩罚性赔偿。正确看待这些问题，可以提高司法对舆论的抗压能力，为刑事和解争取更多的实践空间。
但同时也应看到，部分被害人的攀比心理和漫天要价导致过高的赔偿数额，提高了刑事和解的门槛，已影响到了刑事和解的顺利进行，也严重违背司法的公平性，国家有必要适度干预。司法机关可以统计不同类别案件中被害人的实际损失，按照适度增加赔偿的原则，制定各类案件的指导性赔偿标准。各地司法机关在制定标准时，还应考虑当地经济发展水平。明确、具体、合理的标准，一方面可为当事人的和解提供指引，引导当事人理性协商，另一方面对法院量刑也有一定指导意义。对于加害人赔偿数额已达到指导标准的，无论被害人是否同意和解，司法机关都可以在刑事责任追究上进行减让，当然其幅度应小于被害人完全接受赔偿、双方冲突已被化解的案件。这既有利于保持适用刑罚对加害人的压力，促使其进行积极赔偿和和解，也可适当抑制被害人利用加害人惧怕刑罚漫天要价的行为，使其明白如果加害人同意赔偿的数额达到标准，即使其不同意和解，加害人仍能得到一定程度的轻缓化处理，降低被害人的不当心理预期。这将有助于促进当事人双方和解和实现刑事和解的公平性。
(五)逐步探索补充性的国家代偿机制
在实践中，部分刑事案件无法进行和解的一个重要因素是加害人经济能力严重不足，根本无法满足弥补被害人实际损失的基本赔偿要求。如在一起交通肇事案件中，当事人双方都愿意和解，被害人只要求赔偿住院费、误工费等实际损失，但由于被告人完全不具备赔偿能力，最终被依法重判、被害人也一无所获。为了解决此类问题，可以考虑逐步引入补充性的国家代偿机制，通过试点检验后加以推广或引入立法。国家代偿机制的核心内容是：加害人、被害人与代偿机构之间达成三方协议，由代偿机构为加害人代为做出赔偿，加害人及其亲属承诺在一定期限之内返还代偿费用，司法机关对此协议予以认可后，对加害人依法作出从宽处罚的决定。为防止加害人滥用代偿制度，可作出两方面的限制性规定：一是适用条件的限制，根据其实际能力条件，加害人必须先赔偿一定比例的损失方可申请国家补偿。二是案件从宽处罚的限制，通过代偿机制达到和解的案件，司法机关对加害人从宽处罚的幅度应小于其他刑事和解的情形。
此外，制度僵化引起的和解不畅问题很难通过制度创新来彻底解决，但从经验来看，它很可能只是一种暂时现象。如能赋予司法机关充分的自主探索空间，制度的僵化性会不断减弱，给司法机关多大的裁量空间，应由实践来回答。
(感谢马静华教授深刻、独到的批评和修改意见，当然文责自负。)
注释：
①童建明主编：《新刑事诉讼法理解与适用》，北京：中国检察出版社，2012年，第262页。
②宋英辉等：《我国刑事和解实证分析》，《中国法学》2008年第5期。
③金钟：《论刑事和解从轻处罚程序的制度建构》，《南京社会科学》2012年第4期。
④刘珍妮：《男子杀好友获对方父亲谅解 法庭上连磕8个头》，《新京报》2014年6月20日，第3版。
⑤于紫伊、赵成民：《论公诉案件刑事和解的范围——以案例诠释我国刑事和解案件的扩展空间》，《法制博览》2012年第12期。
⑥根据《刑事诉讼法》第278条之规定，刑事和解应在司法机关主持下，由加害人和被害人达成和解协议，检察机关、人民法院以此为依据作出从宽处理。
⑦该案例为X县检察官所提供，在此表示感谢。
⑧参见全国人大常委会副委员长王兆国向第十一届全国人民代表大会第五次会议所做《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)〉的说明》。
⑨全国人大法工委副主任郎胜在接受媒体采访时，认为刑事和解“是新设立的制度，还需要审慎把握，范围要严格限制”。郑赫南：《郎胜：司法机关应从严把握刑事和解避免“以钱买刑”》，2012年3月8日，http://news.jcrb.com/jxsw/201203/t20120308_821267.html，2014年11月12日。
⑩如某市公安机关刑事和解工作开展很好，其重要原因就是该市在工作考核体系中对刑事和解工作提出了单独的指标要求，并将其置于重要位置。在该市率先基本实现警务现代化指标体系中，设置了刑事和解办结率达90％的指标要求。指标体系“说明”部分指出：该项指标测量值为78.1％，为进一步提升化解社会矛盾的水平，确定目标值为90％。计算公式为：刑事和解案件成功办结率/符合刑事和解条件的轻微刑事案件数*100％。“符合刑事和解条件”是个变量，办案人员若受趋利避害的人为影响，片面追求办结率，而不积极去做“符合刑事和解条件”的实际努力，和解工作就会裹足不前，相关考核就会落后。
(11)如有研究者发现法官的暗示性话语对推动刑事和解有着重要作用。参见黎晓婷：《游走于边缘的双刃剑：刑事和解中法官暗示性话语的探究与规制》，《法律适用》2013年第2期。
(12)如刑事和解制度实施后与原来一些地方业已实践多年的“检调对接”之间就产生一定的冲突，如何将原来形成的有效经验移植到新的制度环境中就需要加以探索。
(13)马静华：《刑事和解的中国语境：实践模式与功能分析》，《西南民族大学学报》2010年第6期。
(14)参见中共中央办公厅、国务院办公厅2014年3月19日印发的《关于依法处理涉法涉诉信访问题的意见》。
(15)在涉法涉诉问题上，从维稳转向法治的决策性文件是中共中央办公厅、国务院办公厅2014年3月19日印发的《关于依法处理涉法涉诉信访问题的意见》。该《意见》指出，应“改变经常性集中交办、过分依靠行政推动、通过信访启动法律程序的工作方式，把解决涉法涉诉信访问题纳入法治轨道，由政法机关依法按程序处理，依法纠正执法差错，依法保障合法权益，依法维护公正结论，保护合法信访、制止违法闹访。努力实现案结事了、息诉息访，实现维护人民群众合法权益与维护司法权威的统一”。
(16)中共中央办公厅、国务院办公厅2014年2月印发了《关于创新群众工作方法解决信访突出问题的意见》，在此之前的政策形成过程中一些传统的做法如不同地区信访量排名等已被调整，这些都对地方公安司法机关的执法理念产生了影响。
(17)李贵方：《罚金易科自由刑比较研究》，《中国法学》1992年第3期。
(18)宋英辉等：《公诉案件刑事和解实证研究》，《法学研究》2009年第3期。
(19)郑赫南：《郎胜：司法机关应从严把握刑事和解避免“以钱买刑”》。由于郎胜任全国人大常委会法制工作委员会副主任，这一观点应该可以视为立法含义的权威解读。
(20)参见杨静：《中西宽恕心理研究综述》，《华中师范大学研究生学报》2009年第3期。
(21)傅宏：《中国人宽恕性情的文化诠释》，《南京社会科学》2009年第8期。
(22)陶琳瑾、傅宏：《宽恕治疗：基于东西方文化比较的研究》，《医学与哲学》(人文社会医学版)2010年第6期。
(23)2000年4月引起广泛震惊的德国商人普方一家四口在南京被害案，法庭审理过程中被害人家属表示宽恕被告人，希望不要判处被告人死刑，在法庭判处四被告人死刑后还对结果表示质疑。中国外交部则表示，“德国人普方在中国被杀一案所涉及的4名被告人杀人手段特别残忍，情节特别恶劣，没有法定从轻处罚的情节，后果特别严重，所以应依法判处死刑，否则将不利于保护公民的生命财产安全，同样，不利于保护外国公民在中国的生命财产安全，维护其合法利益”。《朱邦造谈南京德国商人被害案》，2000年7月19日，http://news.sina.com.cn/china/2000-07-19/109073.html，2014年12月11日。作为直接受害者的家属与非直接受害者的第三方的态度反差给人留下深刻印象。
(24)有调查结果显示这一比例高达92.3％。参见傅宏：《基于中国大学生样本的宽恕及其相关人格因素分析》，《教育研究与实验》2006年第1期。
(25)陶琳瑾、傅宏：《宽恕治疗：基于东西方文化比较的研究》，《医学与哲学》(人文社会医学版)2010年第6期。
(26)傅宏：《基于中国大学生样本的宽恕及其相关人格因素分析》，《教育研究与实验》2006年第1期。
(27)杨静：《中西宽恕心理研究综述》，《华中师范大学研究生学报》2009年第3期。
(28)由于我国被害人不将宽恕视为自我人格的满足过程，被害人往往更重视加害人对损害的赔偿，视这种赔偿为对自己受损害的应然结果。有结果显示：“61.5％的受访谈者相信，在现实生活中，宽恕通常都是有附加条件的。”参见傅宏：《基于中国大学生样本的宽恕及其相关人格因素分析》，《教育研究与实验》2006年第1期。这一调查仅以日常生活中的普通矛盾为研究对象，在上升至刑事犯罪的严重社会冲突中，宽恕的难度无疑要高得多，被害人附加宽恕条件的可能性相应也会要高得多。
(29)典型例子如成都孙伟铭醉驾案，一位被害人的家属一方面接受了孙伟铭家属给予的赔偿，另一方面又在二审中强烈要求判处被告人死刑。
(30)张田等：《“得寸进尺”还是“适可而止”：基于冒犯者角度对宽恕结果的讨论》，《心理科学进展》2014年第1期。
(31)一、二审被判无期徒刑时，被告人福田孝行本身也很清楚，大概七八年之后就可以假释出狱。在他写给友人的信件当中充满了侮辱被害人以及其家属的言论，其中更有藐视司法的部分。他写道：“我自己其实也很有把坐监狱当成研修的意思，所以不急着出去。也许等出狱的时候我已经大彻大悟了，不过也许再干一次也没准儿。……法官、警察、律师、检察官……这个世上没人有权审判我。……那些被(上帝)选中的人，是超越人类法律道德的，自有作恶的权利。”可是在下了死刑判决之后，福田终于意识到自己犯下的罪行的严重性，开始写信给遗族表达自己的忏悔。参见萨苏：《福田孝行杀人案中的司法与民意之争》，2011年7月27日，http://news.163.com/11/0727/02/79UEL9NM00014AED.html，2014年12月11日。
(32)杨静：《中西宽恕心理研究综述》，《华中师范大学研究生学报》2009年第3期。
(33)宋英辉等：《公诉案件刑事和解实证研究》，《法学研究》2009年第3期。
(34)黎晓婷：《游走于边缘的双刃剑：刑事和解中法官暗示性话语的探究与规制》，《法律适用》2013年第2期。
