内容摘要：水权取得优先位序是水权取得制度的核心。我国确定水权取得位序的现行规则简单、笼统且欠缺司法操作性，导致用水冲突频发，需借鉴先进的现代水权许可制度予以完善。具体思路是，在水权取得过程中融入行政许可因素以修正“在先占用规则”，即法律结合“用水目的与申请时间”的考量以确定水权取得的具体优先位序。总的原则是，无论水资源是否充足，法律须以“申请时间”作为确定水权取得优先位序的基本依据;当水资源不足时，要优先考虑“用水目的”位序高者的利益，必要时可通过补偿损失的方式换取在先申请者的应得水权。
关键词：水权取得；优先位序；河岸权规则；在先占用规则；水权许可
当水资源稀缺性逐渐显现并导致用水冲突在我国频发时，必然需要规范水资源利用的有效规则，水权取得〔1〕优先位序规则的设计便是其中最重要的一环。对于水资源来说，更为重要的毕竟是使用而非所有。〔2〕
一、 我国水权取得优先位序的立法缺陷及司法困境
反思及检讨我国现行水权取得优先位序规则的既有缺陷及其导致的司法适用困境是建构合理水权位序规则的逻辑起点。〔3〕《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第123条虽确立了水权的用益物权属性，但未涉及水权的取得规则。我国现行的水权取得优先位序规则是从《中华人民共和国水法》(以下简称《水法》)规定中解释而来，其关于直接从江河、湖泊取水原则上均须取得水权许可的规定就是该规则的具体体现(第48条第1款)。这也可从一些地方性规章中察知。〔4〕基于此，水资源行政部门应依据申请时间确定水权取得的优先位序。以用水时间作为确定水权取得位序的决定性因素恰是“在先占用规则”的基本要求，有学者由此认为在解释论上《水法》已承认了该规则。尤其在初始配置水权的背景下，“水行政主管部门或流域管理机构审核取水申请，签发取水许可，应该根据用水人实际用水的情形，并按申请时间的先后确定各个取水权的位序。”“时间”成为确定水权取得之优先位序的决定性因素，这与“在先占用规则”具有内在契合性。有学者就此认为，中国法有关水权取得实行的是“在先占用规则”。〔5〕
“在先占用规则”尽管可从《水法》中解释出来，但仍有诸多问题需进一步研究。其一，该规则并未在立法中予以明确规定，而只能从隐晦的立法用语及司法实践中解释或推论出来。其二，学界研究该规则的学者还不多，从现有掌握的资料看，只有前引注中的两位学者对此有所提及，但也缺乏系统的论证及梳理。其三，我国的“在先占用规则”与当今世界确定水权取得优先位序的立法趋势仅是表面上的契合，〔6〕尚缺乏令人信服的深层次理论证成。其四，当今最为盛行的“在先占用规则”本身尚存在忽视考量用水目的等诸多弊病，仍有反思与改进的必要。通过立法建构我国水权取得之优先位序规则因此仍具有重要的现实意义与实践价值。
(一)我国现行水权取得优先位序规则的立法缺陷
1.我国的“在先占用规则”确定水权位序的规定不合理以及确定水权位序权限的机构设置不清，导致该规则欠缺实际操作性。(1)水权位序规定不合理表现在，该规定仅以申请时间作为确定水权位序的决定性因素，并没有确立不同用水目的之水权取得的优先位序，无法照顾到用水人不同位阶的水资源价值需求。(2)权限设置不清表现在，国务院2006年颁布的《取水许可和水资源费征收管理条例》(以下简称《取水条例》)第5条第2款将确定水权位序的权限赋予给了省级人民政府。一方面，省级人民政府只能制定适用于本行政区域内的地方性规章，而无法杜绝各地从各自管理职能及地方利益出发来确立水权取得优先位序，进而产生分割管理水权取得的现象。另一方面，地上水和地下水、河流的上下游、干支流之间的水资源系统相互影响和制约，致使水权取得往往涉及跨地区、跨流域的利益纷争，〔7〕由此引发的水权纠纷并非单个省、自治区、直辖市所能解决。实际上，各地也并未出台关于水权取得位序的相应规则。〔8〕
2.我国《水法》解决水权取得纠纷的指导性规则亦难以解决实际问题。《水法》第21条〔9〕及《取水条例》第5条第1款〔10〕(后者只不过是前者的翻版)对此做了指导性规定，目的在于形成水资源合理配置的格局，〔11〕但仅是“兼顾”、“充分考虑”等简单、笼统的原则性或概括性规定，根本无法适用于司法实践。例如，只是规定在“首先满足城乡居民生活用水”之后应“兼顾农业、工业、生态环境用水以及航运”用水需要(《水法》第21条第1款、《取水条例》第5条第1款)，但对如何“兼顾”并未规定。若此几类不同目的的用水之间发生冲突，无法“兼顾”，又当如何“取舍”?生态环境用水也同样如此：《水法》第21条第2款仅规定应“充分考虑”，但面对生态环境日益恶化的状况却未规定如何“充分考虑”，如此模糊性极强的立法用语根本无法将生态环境用水的位序明确化。充斥着“兼顾”、“充分考虑”用语的立法规范只是一种“和稀泥”的解决问题方式：一方面导致水权许可机关的自由裁量余地较大，另一方面在司法层面也欠缺实际操作性。
3.我国《水法》即便能解释出“在先占用规则”，但在适用上仍存在诸多漏洞。例如，对数个用水人同一用水目的的水权取得位序没有规定，如在“信丰县仙水湖水产品养殖基地与肖仁山农业承包合同纠纷案”〔12〕中，现有立法就未能提供纠纷解决规则。既有规则也未区分用水目的相同且申请时间相同与用水目的相同但申请时间不同的具体用水情形，如在“蒲伯轩与蒲曾泽相邻用水纠纷案”〔13〕中，现有规则无法确定用水目的相同但申请时间不同时的水权取得位序，从而呈现法律漏洞，结果只能导致水权取得纠纷愈演愈烈。下文关于水权取得纠纷频发的现状就是明证。
经由立法实现水权合理配置在我国已日益迫切。水权派生于民法上水资源国家所有权(《物权法》第46条)，本质上是一种用益物权。但水权设置不能仅取决于所有权人(即民法意义上国家)的个体意志，而应予以合理限制，否则便可能产生水权“垄断”。水权设置不能单纯考虑用水者的经济需求，还需兼顾水资源负载的社会效益，尤其是生态利益，因此不能简单、随意地将水资源划入具有竞争性的私人物品行列。〔14〕水权所内含的特殊价值考量使得相关制度设置无法仅在强调意志自由的民法内部完成，而需外在立法规制。作为水权取得制度核心的水权优先位序设置，更需要法律明确规定。
(二)我国水权取得优先位序规则适用的司法困境
水权优先位序规则是解决水权取得纠纷的规范依据。水权取得位序规则的不明确、欠缺可操作性导致现实生活中用水纠纷频发。
1.我国水权取得纠纷的主要特点
(1)从纠纷类型看，简单、笼统的水权取得位序规则导致生活用水、农业灌溉、工业生产用水之间纠纷不断，并由此滋生出大量人身、〔15〕财产侵、（16）刑事犯罪、〔17〕及大规模群体性事件。〔18〕其中上、下游之间农业灌溉用水争端、农业用水与工业生产用水之间的冲突尤其突出。
(2)从空间分布看，我国中西部干旱地区的水权取得纠纷明显多于东部水资源丰沛地区。伴随干旱地区水资源短缺的日益加剧，这种现象必将持续。
(3)从发生时间看，水权取得纠纷明显呈逐年上升趋势。可以断言，若缺乏明晰及合理的水权位序规则以“定分止争”，水权取得纠纷的数量只会有增无减。
(4)从处理结果看，法院对相当一部分用水纠纷以“协调”方式结案，而未给出判决的规范理由和法理依据。在许多案例中，法院经常以“和稀泥”的判案方式，指明当事人需要“互谅互让”、“兼顾”不同用水目的，而缺少裁判依据与充分说理。〔19〕这在无形中极易滋生法官恣意裁判的危险。
2.我国水权取得纠纷的主要法律争议焦点
这些争议焦点主要围绕申请者之间的用水目的及申请时间而展开，体现在：
(1)用水目的相同(如灌溉用水)且水权申请时间亦相同时，若水资源不足，如何解决用水冲突?例如，在“信丰县仙水湖水产品养殖基地与肖仁山农业承包合同纠纷案”〔20〕中，原告(该养殖基地，二审被上诉人)以被告(肖仁山，二审上诉人)在原告获得许可的用水界址范围内进行养殖性用水为由诉求法院判令被告停止用水并赔偿损失。法院最终以被告取用水位置属于原告的水域使用权范围为由支持了原告的诉讼请求。这种判决是否具有合理性?
(2)用水目的相同但申请时间不同时，如何确定水权取得位序?例如，在“蒲伯轩与蒲曾泽相邻用水纠纷案”〔21〕中，原告蒲伯轩以被告蒲曾泽侵犯其成立在先的灌溉水权为由，向法院诉请判令被告停止侵害并赔偿损失。经法院调解，被告同意原告继续从原水源地取水灌溉。若当事人不能达成调解，法院又当如何裁判?
(3)用水目的不同但申请时间相同时，如何确立农业、工业、生态环境、娱乐以及航运用水的水权取得位序?例如，在“佛山南海区西樵镇西岸村银坑村民小组与佛山市南海区水国迷城度假村相邻用水纠纷案”〔22〕中，原告(村民小组)以被告(度假村)因娱乐性用水对诉争水源截流导致原告的生活、生态环境用水造成严重影响为由，诉请法院判令被告拆除截水堤坝，恢复溪水流向。法院认为，被告应“兼顾”原告生活、生态环境用水，改造原截流引水设施，原告亦应“兼顾”被告的生产经营。法院判决被告停止截水行为，使溪水从晚上8时至次日早上8时流入原自然水道，从早上8时至晚上8时，溪水可引入被告的度假村。这种判决的依据何在?
(4)用水目的不同时，针对申请时间在后的生活用水人，如何理解“首先满足城乡居民生活用水”的规定?若其他类型用水在先，有的甚至形成习惯性用水，应否一刀切地予以否定?例如，在“江贤财与蒲先根相邻用水、财产损害赔偿纠纷案”〔23〕中，诉争水源“从历史上来看，一直为灌溉用水”，原告江贤财因被告蒲先根破坏其所安埋的水管等灌溉取水设施并将水源用作生活目的导致其责任田无水灌溉为由，向法院诉请保护其灌溉水权并判令被告赔偿损失。法院对此应如何依法裁判?
总体而言，我国现行水权取得位序规则不利于用水人权利的依法确认及合理保护，难以为解决日益严峻的水权取得纠纷提供制度支持。建构合理的水权取得位序成为我国立法必须直面的课题。
二、建构我国水权取得优先位序的规则参照:现代水权许可制度
考察国外有关水权取得优先位序规则的现状及其生成的制度背景、理论根基可为我国建构相应制度提供宝贵经验。作为当今水权取得普遍立法例的现代水权许可制度是在摒弃仅依土地位置确定水权位序之普通法规则的基础上形成的，通过对“在先占用规则”的修正，于水权取得过程中融入行政许可因素，并通过立法形式明确水权取得的优先位序。
(一)传统水权取得优先位序规则
国外传统水权取得规则或以土地位置，或以占用时间确定水权取得位序，未区分不同的用水目的，皆存在很大不足。至今，这些传统规则或日益走向消亡，或需要进行修正。
1.以土地位置确定水权取得位序的传统规则
这包括确定地上水权位序的“河岸权规则”及确定地下水权取得的“绝对所有权规则”。“河岸权规则”源自英国普通法，一般适用于水资源较丰富的地区。〔24〕水权优先归属于拥有河岸土地的人，〔25〕土地位置是确定水权取得位序的唯一依据。〔26〕另外，河岸权不论行使与否都具有延续性，既不因不使用而丧失，也不因水资源被他人优先利用而排除优先性。〔27〕与此类似，“绝对所有权规则”是水资源与土地权属尚未分离的体现：水资源被看作土地的附属，以土地所有权确定水权归属。〔28〕土地所有权人可任意抽取、使用，甚至浪费土地之下的水资源，〔29〕而无需考虑使用的合理性及对同一地下流域内其他用水者的影响。〔30〕英国传统普通法即认为，土地所有权上至天空，下达地心，及于其区域内的湖泊与河流。〔31〕《日本民法典》第207条亦规定，私有土地下的地下水所有权属于土地所有人，二者不分离。〔32〕
以土地位置确定水权位序带有鲜明的农业社会烙印，具有一定时代功能。就“河岸权规则”而言，它迎合了传统农业社会以土地为重的价值观念，真切地反映出“在经济上以农业为主的时代，土地所有权是财富和名誉的源泉。”〔33〕水资源就像树木依附于土地一样被定义为土地的组成部分及实现工具。〔34〕在农业社会中，河岸权人的用水需求最易为人知晓，其他人的用水需求往往很难预见。〔35〕就“绝对所有权规则”而言，它符合当时水资源附属于土地权属的立法状况。如之前的法国、英国及受英国影响的澳大利亚均将水资源视为土地附属，〔36〕未将其作为独立的所有权客体。
随着农业社会向工业社会的转型，仅以土地位置确立水权位序已不符合水资源保护、经济发展的需要及水资源的立法趋势，亦与平等用水的现代法治理念存在根本性矛盾。主要体现在：
其一，依据“河岸权规则”确定地上水权位序存在许多缺陷。第一，该规则极易引起上下游的用水冲突。上游的河岸权人可从溪流中任意取水，极易导致无水流经下游土地。〔37〕第二，该规则更易导致河岸权人与其他用水者的利益冲突。不仅大量不与河流邻近的土地所有权人无法取得水权，而且伴随农业社会向工业社会转型，生产用水需求亦无法得到满足。第三，传统规则对用水量未予限制，直接引发大量滥用、乱用及浪费水资源的行为。同时，该规则未区分用水目的，无法避免将水权交易给其他非河岸权人的投机行为。〔38〕第四，从深层意义上讲，该规则与用水平等的正义要求相悖。水资源负载价值的多重性决定了平等用水应是建构水权规则的前提。该规则恰是对这一前提的违反。美国联邦最高法院在Hudson County Water Company v. McCarter(209 U. S. 356. (1908))案中指出，“河岸权规则”并非根深蒂固，取得水权不能实质性降低公共福利和健康。这甚至被认为是美国法院关于水权取得最重要的声明。〔39〕
其二，依据“绝对所有权规则”确定地下水权取得位序亦有其弊端。表现在：第一，该规则不利于水资源的合理保护和持续利用。土地所有权人享有抽取地下水的无限权利，〔40〕毫无节制地用水在造成水资源浪费的同时，也必将导致用水效率的低下。第二，该规则将地下水视为土地附属，不符合水资源逐渐与土地资源分离的立法趋势。现今绝大多数立法例将水资源独立于土地资源，归于国家(如法国、德国及我国等)、州(如美国路易斯安那州、佛罗里达州、得克萨斯州等)或全民所有(如美国华盛顿州、俄勒冈州、佐治亚州、科罗拉多州及马萨诸塞州等)。〔41〕第三，该规则无法迎合农业社会向工业社会的转型，且与人人得享平等用水机会的法治理念相悖。随着经济社会发展，“人们开始竞争使用土地和水资源，‘绝对所有权规则’不适应这种需要，必须修正。”〔42〕
以土地位置确定水权取得位序的传统规则已日益走向消亡。一方面，“河岸权规则”无法满足与河流不相毗邻的工业生产的用水需求，逐渐被立法摈弃。美国许多州早已废除“河岸权规则”，拥有河岸土地之人必须取得用水许可才能取水。〔43〕西弗吉尼亚州曾是美国东部几个坚持“河岸权规则”的州之一，〔44〕也已于2004年通过修改《水法》确立水权许可制度修正了该规则。〔45〕另一方面，一旦“水资源被视为土地资源的附属”这一前提丧失，“绝对所有权规则”就无法摆脱消亡的命运。如今，水资源逐渐从土地资源权属中分离，而非作为土地资源的附属归于土地所有权人私有。例如，美国《路易斯安那州民法典》第450条规定，“公共物品归州和作为公共管理人的州政府所有”。〔46〕《马萨诸塞州水道法》第2条规定，“水资源属于全体人民”。〔47〕
2.以占用时间确定水权取得位序的“在先占用规则”
该规则强调“时先权先”，水权优先赋予给最先对水资源作有益利用之人。〔48〕它既可用来确定地上水权，也可用来确定地下水权的取得位序，〔49〕一般适用于水资源不太丰裕的地区。〔50〕美国西部，尤其是最干旱的八个州(亚利桑那、科罗拉多、爱达荷、蒙大拿、内华达、新墨西哥、犹他和怀俄明州)很早就否定“河岸权规则”，〔51〕转采“在先占用规则”。〔52〕一方面，农牧民往往不生活在河岸边;〔53〕另一方面，西部早期采矿活动对规则的确立起到了重要推动作用。〔54〕
“在先占用规则”有诸多可取之处。首先，该规则迎合了水资源匮乏地区的水权分配需求，更利于人人享有平等用水机会。它不以土地位置作为优先取得水权的依据，打破了土地所有者取得水权的绝对优先地位，不仅使水权可优先授予给河岸权人以外的人，对满足整个社会的用水需求、促进经济发展有重要意义，而且向人人得以平等用水迈出了坚实的一步。其次，该规则以占用时间确定水权取得位序，能以简单和清晰的方式界定水权归属。〔55〕它起着低成本“平局打破者”的作用，提供了一种快速、清晰及低代价的方式解决争议、避免冲突，〔56〕从而是可预测、容易执行、界限分明的标准。〔57〕为让人们知道自己行为的边界，通过“在先占用规则”把水资源交给私人手中，可更有效地利用资源。〔58〕
“在先占用规则”亦有很大局限。首先，该规则的完全开放机制极易导致水资源过度使用和环境恶化。这一弊端在其他场合暴露无遗：“世界范围内土地资源的沙漠化以及森林资源的减少，大多应当归咎于‘开放进入’规则。”〔59〕对水资源毫无节制地任意占用亦会导致哈丁所言的“公地悲剧”。〔60〕其次，该规则会受到机会主义的影响，可能导致用水人不当获利。人们为取得水权必然会对水资源抢先占有。“把使用某条河流中的水权优先授予给因侥幸而最先到达及占有水资源的人是一种错误。”〔61〕第叁，该规则不符合水资源的现代权利构造。该规则的理论逻辑为：水资源之上无所有权存在，基于“先占”取得水权。在美国西部移民早期，大多数水资源都为公共所有。〔62〕当水资源成为独立的所有权客体之后，该规则的逻辑前提便不复存在。可见，“在先占用规则”蕴含了“平等用水”这一现代法治理念，具有标准清晰、可预测、容易执行等优点。但它的完全开放机制、忽视用水目的等弊端又注定了必须进行修正。现代水权许可模式的兴起恰是在修正“在先占用规则”的基础上进行的。
(二)基于“在先占用规则”修正而兴起的水权许可规则
伴随“河岸权规则”、“绝对所有权规则”的衰落以及修正“在先占用规则”自身局限的需求，现代水权许可规则日益兴起。
1.行政许可介入水权取得位序的合理性
引入行政许可的目的在于规制盲目用水行为，协调不同用水目的之间，尤其是个人经济利益与社会生态效益的冲突。水资源所负载利益(生活、生态、生产)的多重性决定了其不应成为任何个人的私有财产，而应为每个人享用其价值。这无法在强调平等自由的民法内部完成，而只能从其外部引入行政许可。一方面，用水人往往为追求短期、直接的经济利益而忽略长远、整体的社会价值，不利于水资源生态环境的保护。〔63〕另一方面，传统规则对用水目的、水权位序及可用水量未予合理规制，直接引发大量滥用、乱用及浪费水资源的现象。若缺乏规制，水资源环境、娱乐、景观等公共物品属性与水权的私权独占性水火难容。
2.“在先占用规则”与水权许可的契合之处
第一，该规则更利于解决水资源匮乏地区的水权配置问题。与“河岸权规则”不同，“在先占用规则”本质上是水资源不足时的风险分配体系。这与水权许可制度具有相似之处。水权许可也正是为解决干旱地区的水权配置问题，最先发端于水资源较为匮乏的美国西部怀俄明州(1890年)，〔64〕经由对“在先占用规则”的修正而逐渐形成。〔65〕
第二，二者均强调对平等用水的关注。“在先占用规则”使水权可优先授予给河岸及地下水之上的土地所有权人以外的人，突破了仅以土地位置确定水权位序的禁锢，有利于人人享有平等用水机会。公平性也是水权许可的一项基本塬则，要求水权许可机关平等地对待所有的用水申请人。对平等用水的关注决定了二者具有天然的内在契合性。
第三，二者均主张对地上及地下水权进行统一调整。水资源的整体性及水文运动规律决定了调整地上及地下水权规则的统一性。蒸发、水气输送、降雨、地表径流、地下渗透等水文过程是一个密不可分的动态循环系统。“在先占用规则”自始就对地上及地下水权均可适用，无疑具有节约制度变革之路径成本的优势。随着水权许可规则的确立，地上及地下水权取得由不同规则转由统一规则调整，通常以“在先占用规则”为模式，凭籍“时先权先”确定。〔66〕《华盛顿州水法》第10条就规定：“今后对水的使用只能通过为有效利用而占有水的方式，经由法定许可取得。在占有者之间，先占先得。”〔67〕这也恰符合我国对地上及地下水权配置采用的统一调整模式。〔68〕
所有这些契合之处决定了以“在先占用规则”为蓝本是建构现代水权许可制度的必然选择。
3.“在先占用规则”需要修正的主要理由
其一，面对经济力量从农村向城市转移所导致的急剧增加的用水需求，〔69〕若仍坚持完全开放机制，人们在“时先权先”标准下会尽量占用水资源，极易导致对水权的垄断。优先日较早的水权人总倾向于尽可能多用水，造成优先日较晚但效率更高、社会价值更大的需水人往往无水可用。〔70〕这也是限制“在先占用规则”完全开放机制的原因。
其二，伴随水资源权属的变化，“在先占用规则”的基础也已不复存在。该规则以习惯性用水为基础，水资源被视为无主物或共用物。现今水资源已从土地资源权属中分离并成为独立的所有权客体，无主物性质的水资源已不存在，“在先占用规则”的基础已经丧失。这决定了单纯的占用行为已无法为水权的取得提供正当性基础，必须经由法定的程序方能取得。
其三，“在先占用规则”单纯以时间因素确定水权取得位序，未区分用水目的，无法照顾到用水人不同位阶的水资源价值需求。例如，娱乐用水人若可依据“时先权先”规则优先于生活用水人取得水权，显然缺乏正当性根基。
4.经由水权许可确立水权位序之立法例的盛行
当下无论是大陆法系还是英美法系，许多国家或地区或是通过修改水法，或是制定新法律，纷纷强化水权取得的行政许可规则，〔71〕摈弃了仅以土地位置确定水权位序的普通法规则，通过修正“在先占用规则”，并用立法形式明确水权取得的优先位序。
就大陆法系而言，法国已摈弃“河岸权规则”而转采水权许可制度。《法国民法典》第644条规定，位于水流近旁或水流横穿其地产的土地所有权人得在水流经过其土地之处引水灌溉，〔72〕采用了“河岸权规则”。如今，《法国水法》第1条将水资源归于国家所有，但任何人都可进行使用。〔73〕用水人须经许可方能取水，不同于传统水权取得规则。〔74〕另外，意大利的水权取得也由“河岸权规则”(《意大利民法典》第910条)〔75〕转为水权许可制度。〔76〕现今德国的水权取得及日本的地上水权取得塬则上也须行政许可。《德国水生态平衡法》第8条规定，任何对地上或地下水的使用塬则上均须获得国家许可或授权。〔77〕《日本河川法》第23条规定，“凡占用河川水流者必须根据建设省令的规定取得河川管理者的许可。”〔78〕
就英美法系而言，水权许可规则在美国正日益盛行。越来越多的州已将水权取得由“河岸权规则”交由制定法调整(表1)，通常以“在先占用规则”为模式，但必须取得许可证。〔79〕依据水权许可取得的水权优于基于传统规则取得的水权的效力。〔80〕从表1可知，美国西部干旱地区先于东部水资源充足地区实施水权许可。这也再次证明，美国现代水权许可规则很大程度上是在修正“在先占用规则”(曾盛行于美国西部)的基础上逐渐形成的。〔81〕另外，作为“河岸权规则”发源地的英国也已摈弃该传统规则，代之以《英国水资源法》所确立的水权许可制度。该法第57章第24条规定，抽水和截水的人必须取得用水许可。〔82〕
表1：美国各州水权许可制度的实施时间〔83〕
(三)水权许可模式下的水权取得优先位序规则
1.水权优先位序的立法明确
水权许可规则之下，水权优先位序由普通法予以调整转由制定法确定。这至少具有以下功能：其一，确定水权可否取得，尤其在面对具有竞争性的用水情形;其二，确定水权取得的先后顺序，处理用水人的利益冲突;其叁，协调水权实现过程中的权利冲突，这与水权塬则上不具有排他性紧密相关。排他性可解决物权之间的效力冲突，但水权塬则上无排他性，在特定水域(地上水)或特定区域(地下水)的水资源之上可同时并存多项水权。这也是为保护不同用水人能够利用同一水资源所必需。此时，水权冲突无法依靠物权排他性解决，只能通过水权优先位序加以协调：处于优先位序的水权人得以优先用水，处于后位序的水权则可能会被削减，甚至落空。
以美国为代表的国家或地区现在纷纷用立法的形式明确了水权取得位序，甚至可以说，美国水法已经进入到一个普通法与制定法并重的时代。亚利桑那州确立的水权优先位序为：家庭和市政用水、农业灌溉、水利发电和矿业用水、娱乐渔业和生态用水、地下水的人工回灌用水。〔84〕德克萨斯州确立的水权优先位序为：家庭用水、市政用水、灌溉和工业用水、矿业用水、水电用水、航运、娱乐及其他有益用水。〔85〕北达科他州确立的水权优先位序为：家庭用水、市政用水、养殖用水、灌溉用水、工业用水、渔业野生生物以及其他户外娱乐用水。〔86〕阿肯色州确立的水权优先位序为：家庭和城市生活用水、最低流量(minimum stream flow)的生态用水、联邦政府水权、维持其他生命用水、维持健康用水及创造财富的用水。〔87〕科罗拉多州的水权优先位序为：家庭用水、农业用水及制造业用水。〔88〕爱达荷州确立的水权优先位序亦是家庭用水、农业用水及制造业用水。〔89〕我国台湾地区“水利法”第18条亦明确规定了水权取得的优先位序，即家用及公共给水、农业用水、水力用水、工业用水、水运及其他用途。各国或地区关于水权优先位序的规定虽不尽相同，但一般均将生活用水置于水权取得的绝对优先位序。在保障生活用水的前提下，再根据自身的水资源状况及经济发展等具体情势确立各自的水权优先位序。
2.水权许可模式下水权位序的例外情形
并非所有的用水情形均需遵循立法所确定的水权取得优先位序。主要有以下几种情形：
(1)雨水(大气水)。使用雨水不需要取得行政许可，也不必遵循立法所确定的水权取得优先位序。如《法国民法典》第641条规定，任何所有权人均有权使用和处分落在其不动产上的雨水。〔90〕这可激励用水人积极革新雨水收集方式，增强用水效率。
(2)地表积水。它可由土地所有人或使用人收集及利用。美国爱达荷、科罗拉多、俄勒冈和华盛顿州都规定地表积水所在土地的所有权人或使用权人对其享有排他性利用权。〔91〕
(3)洪水。洪水属于人类难以控制的水流，对其使用通常不宜采用水权许可规则。
(4)传统性的公共性用水。该例外主要是针对相对不太重要的传统习惯性用水，如洗浴、洗涤、用手提容器汲水、牲畜饮水、游泳及冰上运动等。〔92〕
还有一些法律规定特定种类或数量的用水不需要水权许可。例如，美国佛罗里达、印第安纳、肯塔基、马里兰、密西西比等州规定家庭用水免于申领取水许可证。在马里兰州，每日用水量低于10000加仑(约合45.5吨)的农业用水不适用许可制度。〔93〕
3.水权许可模式之下的水权优先位序具体确定
水权许可之下，经过对“在先占用规则”修正，通过立法明确水权取得的优先位序，运用行政许可机制将水权申请时间与用水目的因素相结合，保证水权取得的明确性及合理性。具体表现在：
第一，通过立法形式明确水权取得位序，对用水目的进行许可审查。对“在先占用规则”之下的“时先权先”标准进行改进，改变仅以占用时间作为确定水权优先位序的决定性条件，转以用水目的为首要因素，由水权许可机关审查用水目的以决定是否许可水权及其位序，进而照顾到用水人不同位阶的水资源价值需求。
第二，为克服“在先占用规则”的完全开放机制对水环境保护不利的弊病，水权许可日益强调有益用水及最低生态用水的需要。对水资源的使用应受一定限制，如不得浪费、合理性及有益性用水等。〔94〕水权许可不仅关注用水方式的合理性，而且要求水资源用途的正当性，注重对用水目的的考量。有益用水包括为保持河流自然径流和湖泊合理生态的最低流量的用水，〔95〕必须具有能为社会所接受的正当性用途，且不能以明显低效率的方式(如大水漫灌)用水。这也为运用立法形式明确水权取得位序提供了契机。
第叁，在水权许可制度运作上，改用申请时间与用水目的相结合确定水权位序。水权许可仍蕴含着“在先占用规则”的精髓——时间因素，但时间因素发挥作用的机理与之前并不相同。并非依据单纯的在先占用行为便可取得水权，而要甄别用水人的用水目的区别认定。例如，用水目的不同但申请时间相同时，应把用水目的作为决定性因素。
第四，为避免“在先占用规则”所导致的盲目抢占水资源的状况，水权许可对“先占日”进行了改造。之前“先占日”依据权利人着手(first step)从事引水或其他占用水资源的日期来认定。但如何认定“着手”却比较复杂、标准不一。〔96〕究竟是实地勘察、修建引水设施?还是制定、实施引水计划?水权许可之下，大都以申请日期确定先占日。〔97〕
三、我国水权取得优先位序规则的具体建构及其适用
由于我国的既有法律在解释论上已承认“在先占用规则”，如果参照并借鉴国外相应先进制度建构与完善我国水权取得许可规则的话，那亦应在此基础上予以本土化构造。
(一)水权许可下水权优先位序的立法确立
法律应摒弃仅以“占用时间”确定水权位序的做法，而改采“用水目的与申请时间”相结合的方式作为水权取得位序的依据。这是在相互竞争的用水之间确定优先权的一种途径，〔98〕也是构建水权许可制度的核心。
1.水权优先位序的立法明确
当今立法例皆以“用水目的”作为确立水权位序的核心依据。以其为参照，我国立法应采用的水权优先位序是：生活用水、生态环境用水、农业用水、工业用水、娱乐用水及其他类型用水。
(1)生活用水。水资源为生存权所必需，实现生存权之后才能顾及其他。各国立法均将生活用水放在优先地位。〔99〕生活用水不仅指人类饮用水，还包括家庭喂养禽畜的饮用水及家庭小面积装饰性灌木丛、花园和果蔬灌溉用水。〔100〕《水法》第21条关于首先满足城乡居民生活用水的规定确立了生活用水处于第一位序的规则应该继续坚持，并在此基础上保障生活用水的水质安全(《水法》第33条、第34条、第54条)及提高生活用水效率(《水法》第52条)。
(2)生态环境用水。保障生态环境用水是实现水资源承载能力(《水法》第30条)的前提。其一，应将生态环境用水与人类健康生存权结合理解，不能离开拥有健康环境的权利来谈论人的健康生存权这一基本权利。〔101〕其二，良好的生态环境对经济发展可起到巨大推动作用。〔102〕实际上，《水法》第21条第2款“应当充分考虑生态环境用水需要”的规定已意味着生态环境用水地位的提高，未来立法需舍弃“充分考虑”这一模煳用语，将其位序明确化：紧置于生活用水之后。这也符合保护和改善生态环境的立法主旨(《环境保护法》第4条)。
(3)农业用水。主要指灌溉性用水，即灌溉农田、林地及草地的必需性用水。它处于工业用水之前主要是基于农业生产的基础性地位：农业是国民经济基础，水利是农业的命脉。我国毕竟是农业大国，农业在国民经济中处于极其重要的地位，灌溉用水权一般不得因工业、高尔夫球场和公园草地的用水而被转让、征用。〔103〕保障粮食安全和社会稳定是水权配置需要考虑的重要因素，水资源的开发利用对此亦应给予足够重视，唯此才能促进农业生产发展(《水法》第25条第1款)。
(4)工业用水。工业用水通常指具有特定用水需求的企业类用水，包括采矿、木材加工、纸浆制造、热电厂冷却、钢铁冶炼及食品工程等类型的用水，但不限于此。〔104〕工业用水需求日益增加，挤占农业用水的现象并不鲜见。明晰工业用水的位序，将为处理工业与农业用水争端提供制度依据。
(5)娱乐性用水。娱乐用水指公园、游乐场、自然保护区内的娱乐事业不采用市政供水系统，而是通过取得水权，将河道、湖泊内的水流、水面等用于娱乐的权利。游泳、水上娱乐、垂钓休闲等用水需求越来越高。基于用水的娱乐性目的，应列于生活、生态及生产用水之后。
(6)其他类型用水。主要包括，为稀释废水等污染物而利用水资源、为流放竹木而利用河水资源等。由于法律不可能对所有用水类型列举全面，仅以此作为概括式兜底规定。
2.水权取得优先位序的例外
水权许可例外情形之下的用水不必经过行政机关的审查及批准，所以不必遵循水权取得优先位序规则。针对我国水权许可例外的立法现状，以下几点必须明确：
(1)对应属水权许可例外但立法未予确认的情形，应予确立。我国相关法律已规定一些水权许可例外情形(《水法》第7条、第48条，《取水条例》第4条第1款)，但并不健全，还应增加雨水、地表积水、洪水、传统性的公共性用水或习惯性用水等。为激励公众自发采用集雨措施缓解枯水年份的少雨干旱状况，法律尤应明确“雨水集流工程”中的集水不适用水权许可制度，集水人可自由处分。〔105〕这也符合鼓励通过集水工程技术开发雨水资源的立法精神(《水法》第24条)。
(2)对立法已确认但存有缺陷的水权许可例外，应予完善。《取水条例》第4条的例外情形既包括家庭用水、临时性紧急用水及生态保留水权，又赋予了农村集体经济组织以公共使用权。该规定尊重了传统习惯性用水，有利于保障农地生产，应予坚持，但亦有需改进之处。立法可借鉴马里兰等州的规定，增加家庭用水等取水额的具体量化规定，约束“自由取用”式的水资源浪费行为。
(3)对不应属水权许可例外且立法又未确认的用水情形，应予依法取缔。我国以往非法抽取异地地下水的情形尚不多见，但现在已非常严峻，〔106〕很多土地承包经营权人未申请取水许可证便抽取、使用地下水，相关机关亦未严格执法。地下水流动缓慢，补充困难，一旦开采过量便会造成难以弥补的危害，甚至可能导致地面沉降及海水入侵(《水法》第36条)。除非属于水权许可的例外，用水人应依法尽快补办水权许可证，否则便应认定为非法用水。
(二)水权取得优先位序的实践运用：用水目的与水权申请时间的结合
我国《水法》第21条并未明确生活用水目的之外的其他用水类型的取得位序，水权取得当下仍是以申请时间作为确定水权取得位序的依据。改造我国的“在先占用规则”因此就十分必要，即，不能仅以占用时间作为确定水权优先位序的决定性条件，而须将“用水目的〔107〕与申请时间”结合，并区分不同情形来确定水权取得位序的具体规则。确定水权取得位序的基本塬则是，无论水资源是否充足，法律须以“申请时间”作为确定水权取得优先位序的基本依据;当水资源不足时，法律要优先考虑“用水目的”位序高者的利益，必要时甚至可通过补偿损失的方式换取在先申请者的应得水权。当然，基于对申请人生存权的考虑及农业生产在我国的特殊性，补偿在先水权人所受损失的具体方式可具体斟酌。即，作为后位用水的生活用水者以及农业生产用水者只需交纳国家规定的基本水费即可，而无需直接补偿前位用水者的损失。前位用水者的损失可由国家专门设立的基金或保险等方式予以补偿，〔108〕唯此才能真正关切到人的基本生存权利以及农业生产者的现实利益。确定水权取得位序的具体情形有：
1.申请者用水目的相同，且水权申请时间相同时的规则适用。若水资源充足，申请者均可按照需用水量获得水权，自不待言。水资源不足时，鉴于申请者的用水目的处于同一位序且申请时间相同，应按照用水人申请用水的比例许可水权。例如，假设农民各自拥有面积不同但肥力相当的土地，且均为灌溉目的申请用水，若无足够水资源以供分配，应采用给每位农民的分配水量与其土地面积成比例的规则。否则，若任何一位农民得到多于该比例的水权，对其他农民而言，此水权的价值会变得更高，因为他们急需此水权。而得到多余比例水权的农民很可能会通过将此水权转让而获得不当暴利，并可能发生“敲竹杠”的情况。
2.申请者用水目的不同，但申请时间相同时的规则适用。处理此种情形的理想规则是，应首先依据用水目的的优先位序来确定用水顺序，将水权优先赋予给水权位序最高者，即生活用水最为优先，生态环境用水第二，农业灌溉用水第叁，依次类推。这既符合经济效率，可节省再次向具有更高价值需求者转让水权的交易成本，也契合正义观念，可在最大限度内避免意外暴利和“敲竹杠”。反之，若将水权优先分配给具有较低水权位序之人，如依据传统规则仅因该人拥有河岸土地或最先占用水资源：一种可能是，他获得高于自身需求的水权，且未支付相当的成本，只是基于土地位于河岸边或最先用水而获得意外暴利;另一种可能是，他为取得水权支出了成本，但并不计划自己用水，而是想将水权转让以获取高额利润，他便极有可能通过“敲竹杠”谋取利益，因为对水资源具有更高价值需求者将不得不通过和他进行交易以取得水权。
3.申请者用水目的相同，但申请时间不同时的规则适用。此种情形下，由于申请人处于同一用水目的位序，申请时间便成为了确定水权取得优先位序的决定性因素，应按用水申请时间赋予水权，即，申请时间在先者优先取得水权。但这种情形应设置例外规则，即当水资源不足时，数个申请者同为生活目的用水时，为照顾在后申请者最基本的生活需要，也应赋予其一定比例的生活用水。从根本上讲，这实际是对人之生存权的一种基本关切。除此以外，其他的用水类型都应严格按照用水申请时间的先后赋予水权。
4.申请者用水目的不同，且申请时间不同时的规则适用。这分为两种情形。其一，用水目的在先且申请时间在先者自可优于用水目的在后且申请时间在后者获得水权，将水权赋予给位序较高者符合立法精神，不必赘述。其二，用水目的在先但申请时间在后者与用水目的在后但申请时间在先者的水权位序，仍应遵循前述一般塬则，即依照申请时间确定水权位序。这里着重考虑水资源不足时对在先申请者权益的保护问题。由于水资源的不足而只能把水权优先赋予给用水目的位序在前者，毕竟法律在依照用水目的确立位序时已包含了对人之基本权利的保护，但却不能忽视申请在先者先得水权的利益，而应对其损失予以补偿。如中岛正彦所言，“当申请中的水权比以前的水权更有利于公众，或者补偿性结构的设置预计可化解持异议者可能遭受的损失时，河川管理者可不顾反对意见而批准该水权。申请人必须补偿与河川管理者协商后发生的一切损失”。〔109〕为防止在先的水权人“敲竹杠”，补偿费用应相当于给在先的水权人造成的损失，而非可给后使用者带来的收益。简言之，应保证在先的水权人不因水权被剥夺而受有损失，同时也应避免其获得不当暴利。
5.确立水权取得优先位序之极端情形的规则适用。当水资源不足时，至少存在两种情形导致申请者之间需依一定比例获得生活用水或农业用水：一是在申请者“用水目的”与“申请时间”均相同时，应按照用水人申请用水的比例许可水权;二是在申请者“用水目的”相同但“申请时间”不同时，为照顾在后申请者的基本生活需要，也应赋予其一定比例的生活用水。该情形可能会引发极端的后果：依照一定的比例予以分配而获得的水量对任何用水人均不具有实际意义!此时，法律应如何应对?理想的途径首先是尊重申请用水人的意志，由申请人自己通过自愿协商决定水权归属。当他们协商不成时，再由水权许可机关，甚至司法机关等进行裁量。需要指出的，在此极端情形下，无论哪位申请人最终放弃申请利益，无论水权最终裁判给谁，失去水权申请利益甚至水权利益的主体都应获得相应的补偿。更为极端的结果是，当水量不足以满足每个申请人的生活用水需求且当事人无法协商一致时，无论将水权配置给谁都将是一种“悲剧性选择”，〔110〕此即为水权配置规则之僵局。塬因显而易见，丧失生活用水就意味着生存权——基本人权——的消灭。面对此种极端情形，可行的做法或许只能由国家或国际人道主义予以法律之外的救助。
(三)水权取得优先位序之创设对实践困境的具体回应
理想的制度建构需要解决实践问题的能力来检验，此处用文首提到的相关司法争议予以验证。
1.申请者用水目的相同且申请时间相同时，若水资源不足，应按照用水人申请用水的比例许可水权。取得水权之后，当水资源不足导致水权发生冲突时，依水权证所获得的用水量按比例削减和分配用水。例如，在文首“信丰县仙水湖水产品养殖基地与肖仁山农业承包合同纠纷案”中，塬、被告水权人在水资源不足时，按照水权许可证记载用水量的比例削减用水即可化解此类纠纷。
2.申请者用水目的相同但申请时间不同时，应按用水申请时间的先后赋予水权。此时，“时间”是确定水权取得优先位序的决定性因素。例如，在文首“蒲伯轩与蒲曾泽相邻用水纠纷案”等涉及同一用水目的的取水纠纷中，若适用用水申请时间确定水权，此类水权取得纠纷便可迎刃而解。
3.申请者用水目的不同但申请时间相同时，理想规则是将水权优先赋予给水权位序最高者。水权取得之应然法定优先位序为：生活用水、生态环境用水、农业用水、工业用水、娱乐用水及其他类型用水。例如，文首在“佛山南海区西樵镇西岸村银坑村民小组与佛山市南海区水国迷城度假村相邻用水纠纷案”中，按照水权取得位序，生活和生态环境用水应处于娱乐用水之前。
4.申请者用水目的与申请时间皆不相同时，用水目的在后但申请时间在先者优于用水目的在先但申请时间在后者取得水权。但存在一些特殊情形需给予特别关注：其一，在先的习惯性用水可能符合水权许可的例外情形，此时亦可成立水权，不应一刀切地加以否定。其二，后申请者为满足生活目的而需要用水时，只需交纳基本水费即可获得水权，前位用水者的损失可由国家专门设立的基金或保险予以补偿。这既是对生存权的基本关切，也是“首先满足城乡居民生活用水”的立法精神体现。这两种情形均在文首“江贤财与蒲先根相邻用水、财产损害赔偿纠纷案”中得以反映。该判决值得肯定之处在于确认了塬告的灌溉水权并给出了判决理由，即属于水权许可例外且已成立习惯性用水，“塬告取水点、新田界洞门口水源从历史上来看，一直为灌溉用水。因此对这一水源，应坚持灌溉用水优先塬则，即在灌溉季节，这一水源应当用于灌溉，只有在灌溉用水充足或者在非灌溉季节才能作为生活用水。”但该判决亦存在值得商榷之处，因为被告此后的生活用水权被绝对排除。较为妥当的做法应当是，允许被告在缴纳水费之后取得生活用水权，塬告的损失由国家专门设立的基金或保险予以补偿。
结 语
司法纠纷的解决需要依赖既有规则。但当既有规则不完善甚至缺失时，则需要立法创设相对完善的规则。建构与完善我国的水权取得许可制度，尤其是水权取得优先位序规则，便是从根本上解决水权取得纠纷的一条路径。自然界赐予了人类水资源，其自身价值的多重性及负载利益的全民性决定了理应为人人所享用。但只有创设合理的水权取得制度，才能真正把水之享用落实于人们的现实生活。水权许可制度的价值需要水资源的规范配置及管理实践来检验，优先位序规则的成败取决于人们在多大范围、多大程度上享用到应享的水资源。法律的终极目标是对人的真正关切，建构水权取得位序规则的全部努力也正在此!
注释：
基金项目：本文系作者主持的国家社科基金青年项目“私法视野下的水权配置研究”(13CFX101)阶段性成果，并受“东南大学优秀青年教师教学科研资助计划”资助。感谢上海交通大学彭诚信教授及匿名评审专家对论文的修改建议，文责自负。
〔1〕“水权”是指派生于民法上水资源国家所有权的水资源用益物权，而非水资源所有权或其他权利。参见崔建远：“水权转让的法律分析”，《清华大学学报(哲学社会科学版)》2002年第5期，第42~43页。从解释论而言，水权定性为用益物权的依据是《物权法》第123条。本条虽称作“取水权”，但包含“取用”水资源这一水权的内核。《取水许可和水资源费征收管理条例》第2条及《水法》第48条规范的亦是“取用”水资源的行为。循此，取水权既包括取水，也包括用水的权利，“只取不用”也与社会常态相悖。此处的“取得”仅指水权初始取得，即从水资源所有权至水资源使用权的转化过程，而非水权转让产生的继受取得。
〔2〕参见〔德〕鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第605页。
〔3〕截至2015年5月20日，用“取水”、“用水”作为关键词在“北大法意”和“万律”(Westlaw China)法律数据库中对收录案例进行搜索，共找到1396条记录。经过仔细甄别、研读，总结出涉及水权取得的典型纠纷共计62件。论文主要法律问题的提出、分析与论证等都是基于这些案例。
〔4〕如《北京市实施〈中华人民共和国水法〉办法》(2004年)第40条、《山东省实施〈中华人民共和国水法〉办法》(2006年)第20条、《河南省实施〈中华人民共和国水法〉办法》(2006年)第32条、《福建省水法实施办法》(2013年)第35条等。
〔5〕参见崔建远：《准物权研究》(第二版)，法律出版社2012年版，第357-361页。引号内容见第357页。黄锡生教授也指出，水资源行政机关一般根据申请时间的先后授予用水者相应的优先权。参见黄锡生：《水权制度研究》，科学出版社2004年版，第103页。
（6〕该“表面契合”可能是出于少数学者的解释，亦可能是出于实践的偶然选择。
〔7〕近年来，跨地区、跨流域的用水争端日益突出。例如，2009年晋冀豫叁省发生了16万民众关于清漳河用水之争。参见陈勇：“晋冀豫清漳河水权之争”，《民主与法制时报》2010年1月18日，第A7版。
〔8〕遍查各省、自治区、直辖市水利厅、水务局网站，多是对《水法》第21条第1款进行的翻版式重复性规定，并未对该款进一步具体及细化。例如，2006年《河南省实施〈中华人民共和国水法〉办法》第13条规定，“开发利用水资源，应当首先满足城乡居民生活用水，统筹兼顾农业、工业、生态环境用水和航运需要。”
〔9〕该条内容为，“开发、利用水资源，应当首先满足城乡居民生活用水，并兼顾农业、工业、生态环境用水以及航运等需要。”“在干旱和半干旱地区开发、利用水资源，应当充分考虑生态环境用水需要。”
〔10〕该款内容为，“取水许可应当首先满足城乡居民生活用水，并兼顾农业、工业、生态与环境用水以及航运等需要。”
〔11〕参见黄建初主编：《中华人民共和国水法释义》，法律出版社2003年版，第42页。
〔12〕参见江西省赣州市中级人民法院(2009)赣中民一终字第289号民事判决书。
〔13〕参见湖南省新晃侗族自治县人民法院(2009)晃法民一初字第269号民事调解书。
〔14〕参见单平基：“论我国水资源的所有权客体属性及其实践功能”，《法律科学》2014年第1期，第69页。
〔15〕参见“王干军、王光明与王佳明健康权纠份案”，湖南省宁乡县人民法院(2011)宁民初字第1293号民事判决书;“孙芝清与王小叶、孙聪和、唐小娥、伍国荣、银巧云人格权、健康权、财产损害赔偿纠纷案”，湖南省邵阳县人民法院(2011)阳民初字第282号民事判决书;“曹某某、杜某某与葛某某生命权、健康权、身体权纠纷案”，甘肃省张掖市甘州区人民法院(2011)甘民初字第1043号民事判决书。
〔16〕参见“江贤财与蒲先根相邻用水、财产损害赔偿纠纷案”，湖南省新晃侗族自治县人民法院(2009)晃法民一初字第28号民事判决书;“魏长光、魏长清、魏长余、魏长勇、魏长发等13人与蒋校得财产损害赔偿纠纷案”，湖南省永州市中级人民法院(2011)永中法民一终字第89号民事判决书;“武冈市文坪镇叁联村和兴电站与李波、李朝广财产损害赔偿纠纷案”，湖南省邵阳市中级人民法院(2011)邵中民一终字第65号民事判决书。
〔17〕参见“肖孝仁、肖永华、肖飞聚众扰乱社会秩序案”，重庆市第四中级人民法院(2007)渝四中法刑终字第25号刑事判决书;“关小军玩忽职守案”，河南省郏县人民法院(2010)郏刑初字第181号刑事判决书;“赵国涛、陈晓东玩忽职守案”，河南省平顶山石龙区人民法院(2010)平龙刑初字第52号刑事判决书。
〔18〕较为典型的群体性水权取得纠纷参见“黄同德、唐方华、朱坤能、胡德兴、周泽莲、彭伟、唐远才、黄书德、付明和、张优德、杨中华、张登树、喻礼华、朱洪奎、唐方金、张优均、朱洪明、周玉堂、周树宽、胡光中、景义容、杨祖明、王用友、杨登芳、万昌钦与重庆市江津区凡江河水电站排除妨碍纠纷案”，相关判决分别对应重庆市第五中级人民法院(2009)渝五中法民终字第1111号、第1112号、第1114号、第1115号、第1117号、第1118号、第1120号、第1123号、第1126号、第1129号、第1132号、第1135号、第1138号、第1145号、第1148号、第1151号、第1154号、第1157号、第1158号、第1160号、第1161号、第1163号、第1164号、第1166号、第1169号民事判决书。
〔19〕参见“酉阳县飞水小水电开发有限责任公司与酉阳木叶河水力发电有限公司、酉阳县宜人实业有限公司停止侵害暨财产损害赔偿纠纷案”，重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2008)酉法民初字第561号民事判决书;“佛山市南海区西樵镇西岸村银坑村民小组与佛山市南海区水国迷城度假村相邻用水纠纷案”等，广东省佛山市中级人民法院(2005)佛中法民五终字第293号民事判决书。
〔20〕参见江西省赣州市中级人民法院(2009)赣中民一终字第289号民事判决书。
〔21〕参见湖南省新晃侗族自治县人民法院(2009)晃法民一初字第269号民事调解书。
〔22〕参见广东省佛山市中级人民法院(2005)佛中法民五终字第293号民事判决书。
〔23〕参见湖南省新晃侗族自治县人民法院(2009)晃法民一初字第28号民事判决书。
〔24〕See John R. Teerink, Water Allocation Methods and Water Rights in the Western States, U.S.A., in John R. Teerink and Masahiro Nakashima, Water Allocation, Rights and Pricing: Examples from Japan and the United States, The World Bank Press, 1993, p.16.
〔25〕See Robert Cooter and Thomas Ulen, Law & Economics (fifth edition), Addison Wesley Publishing, 2008, p. 157.
〔26〕参见〔美〕约翰•G•斯普林克林：《美国财产法精解》，钟书峰译，北京大学出版社2009年版，第494页。
〔27〕参见前注〔24〕，John R. Teerink文，第16页。
〔28〕参见前注〔26〕，〔美〕约翰•G•斯普林克林书，第497页。
〔29〕参见前注〔25〕，Robert Cooter，Thomas Ulen书，第151页。
〔30〕参见前注〔24〕，John R. Teerink文，第17页。
〔31〕See F. H. Lawson and Bernard Rudden, The Law of Property, Oxford University Press, 1982, p. 21.如今，《英国水法》已经确立了水资源与土地权属分离的塬则。See U. K. Water Act 1989, Part 2, Division 1, Section 7(1).
〔32〕参见《最新日本民法》，渠涛译注，法律出版社2006年版，第48页。实际上，地下潜水层是循环圈的一部分，地下水资源应当像河川水资源一样被作为公共财产对待。考虑到地下水的水文特性，应当有相应的水法统一管理地下水和地表水。See Masahiro Nakashima, Water Allocation Methods and Water Rights in Japan, in John R. Teerink and Masahiro Nakashima, Water Allocation, Rights and Pricing: Examples from Japan and the United States, The World Bank Press, 1993, p. 51.
（33〕〔德〕罗伯特•霍恩：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第195页。
〔34〕See Joshua Getzler, A History of Water Rights at Common Law, Oxford University Press, 2004, pp. 121-122.
〔35〕See James Gordley, Foundations of Private Law: Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment, Oxford University Press, 2006, p. 108.
〔36〕水资源归属的立法例考证可参见彭诚信、单平基：“水资源国家所有权理论之证成”，《清华法学》2010年第6期，第98~115页。
〔37〕参见〔美〕贝哈安特：《不动产法》(影印本第3版)，董安生、查松注，汤树梅校，中国人民大学2002年版，第380~381页。
〔38〕参见前注〔25〕，Robert Cooter，Thomas Ulen书，第157页。
〔39〕See Joseph L. Sax, The Limits of Private Rights in Public Waters, 19 Environmental Law 480 (1989).
〔40〕参见前注〔37〕，〔美〕贝哈安特书，第386页。
〔41〕水资源归属的详细立法例考证可参见前注〔36〕，彭诚信、单平基文，第98~115页。
〔42〕前注〔5〕，崔建远书，第360页。
〔43〕参见前注〔37〕，〔美〕贝哈安特书，第383页。
〔44〕See David M. Flannery, Blair D. Gardner and Jeffrey R. Vining, The Water Resources Protection Act and Its Impact on West Virginia Water Law, 12 West Virginia Law Review 773 (2005).
〔45〕See West Virginia Water Code 2004, Chapter 22, Article 26, Section 3.
〔46〕Louisiana Civil Code，Section 450.
〔47〕Massachusetts State Waterways, Section 2.
〔48〕参见前注〔26〕，〔美〕约翰•G•斯普林克林书，第494页。
〔49〕参见前注〔25〕，Robert Cooter，Thomas Ulen书，第151页。
〔50〕参见前注〔37〕，〔美〕贝哈安特书，第382页。
〔51〕参见前注〔35〕，James Gordley书，第108页。
〔52〕See David H. Getches, Water Law, Saint Paul Minnesota Press, 1984, p. 85.
〔53〕参见前注〔35〕，James Gordley书，第107页。
〔54〕“在先占用规则”在西部“淘金”中首先被采用，最初体现为“即取即用”的习惯性用水，后来通过通报用水人取水意图并在地方司法部门记录而正规化，并最终被正式的水权分配系统所采用。参见前注〔24〕，John R. Teerink文，第17页。
〔55〕参见前注〔25〕，Robert Cooter，Thomas Ulen书，第97页。
〔56〕See Carol M. Rose, Possession as the Origin of Property, 52 The University of Chicago Law Review 73 (1985).
〔57〕参见前注〔26〕，〔美〕约翰•G•斯普林克林书，第495页。
〔58〕See Richard A. Epstein, Possession as the Root of Title, 13 Georgia Law Review 1221 (1979).
〔59〕前注〔25〕，Robert Cooter，Thomas Ulen书，第154页。
〔60〕哈丁曾言：“基于公地的自由，每一个人都追求自己的最好利益，毁灭是人们盲目行为的必然目的地。”Hardin, The Tragedy of the Commons,162 Science, New Series 1224 (1968).
〔61〕前注〔35〕，James Gordley书，第105页。
〔62〕参见前注〔24〕，John R. Teerink文，第16页。
〔63〕 参见黄锡生、史玉成：“中国环境法律体系的架构与完善”，《当代法学》2014年第1期，第121页。
〔64〕See Andrew P. Morriss, Lessons from the Development of Western Water Law for Emerging Water Markets: Common Law vs. Central Planning, 861 Oregon Law Review 80 (2001).
〔65〕参见前注〔24〕，John R. Teerink文，第17页。
〔66〕参见前注〔26〕，〔美〕约翰•G•斯普林克林书，第497~498页。
〔67〕Washington Water Code, Section 10.
〔68〕参见我国《水法》第23条第1款、《取水条例》第7条第1款。
〔69〕See A. DanTarlock, The Future of Prior Appropriation in the New West, 41 Natural Resources Journal 769 (2001).
〔70〕参见王小军、陈吉宁：“美国先占优先权制度研究”，《清华法学》2010年第3期，第56页。
〔71〕参见单平基：《水资源危机的私法应对——以水权取得及转让制度研究为中心》，法律出版社2012年版，第180~190页。
〔72〕参见《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版，第192页。
〔73〕参见《法国水法》，水利部政策法规司译，“中国水利国际合作与科技网”，http://www.chinawater.net.cn/law/ CWSArticle_View.asp?CWSNewsID=14774，2013年10月17日访问。
〔74〕参见前注〔35〕，James Gordley书，第126~128页。
〔75〕参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫、张密译，中国政法大学出版社2004年版，第254页。
〔76〕参见前注〔35〕，James Gordley书，第129页。
〔77〕Siehe Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts,§8.
〔78〕《日本河川法》，水利部政策法规司译，“中国水政网”，http://shuizheng.chinawater.com.cn/gwsf/gwsf4.htm，2013年3月21日访问。
〔79〕参见前注〔26〕，〔美〕约翰•G•斯普林克林书，第497~498页。
〔80〕参见前注〔35〕，James Gordley书，第120页。
〔81〕美国各州都分别制定了关于“在先占用规则”的行政管理制度和程序，其水权取得主要根基于水权许可。参见前注〔24〕，John R. Teerink文，第17页。
〔82〕See U. K. Water Resources Act 1991, chapter 57, section 24.
〔83〕有关美国西部各州的水权许可，参见Andrew P. Morriss, Lessons from the Development of Western Water Law for Emerging Water Markets: Common Law vs. Central Planning, 861 Oregon Law Review 80 (2001);有关美国东部各州的水权许可，参见Joseph W. Dellapenna, The Law of Water Allocation in the South eastern States at the Opening of the Twenty-first Century, 9 Arkansas Little Rock Law Review 25 (2002).
〔84〕See Arizona Revised Statutes, article 45, section 157(B).
〔85〕See Texas Water Code, article 11, section 24.
〔86〕See North Dakota Cent. Code, section 61(4).
〔87〕See Arkansas Code Annotated, article 15, section 217(a).
〔88〕See Colorado Constitution, article XVI, section 6.
〔89〕See Idaho Constitution, article XV, section 3.
〔90〕参见《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版，第191条。
〔91〕参见王小军：《美国水权制度研究》，中国社会科学出版社2011年版，第88页。
〔92〕参见王洪亮：“论水权许可的私法效力”，《比较法研究》2011年第1期，第43~44页。
〔93〕参见前注〔91〕，王小军书，第104页。
〔94〕See Joseph L. Sax, Rights that Inhere in the Title Itself: The Impact of the Lucas Case on Western Water Law, 26 Loyola Law Review 943 (1993).
〔95〕See Colorado Water Right Determination and Administration Act 1969, section 37.
〔96〕See Robert E. Beck, Water and Water Right, Michie Company Law Publishers, 1991. p. 93.
〔97〕参见前注〔70〕，王小军、陈吉宁文，第46页。
〔98〕参见前注〔24〕，John R. Teerink文，第13页。
〔99〕参见黄建初主编：《中华人民共和国水法释义》，法律出版社2003年版，第41页。
〔100〕参见前注〔24〕，John R. Teerink文，第14页。
〔101〕参见翟国强：“基本权利释义学的困境与出路”，《当代法学》2015年第6期，第26页。
〔102〕例如，美国蒙大拿州自1973年确定优先保护生态用水以来，不仅维护了该州的自然美景，而且为当地带来了显着的经济效益，尤其是需要生态用水支撑的水上运动和野生生物渔业活动成为该州强劲的经济增长点。参见前注〔70〕，王小军、陈吉宁文，第59~60页。
〔103〕参见崔建远：“水权与民法理论及物权法典的制定”，《法学研究》2002年第3期，第56~57页。
〔104〕参见前注〔24〕，John R. Teerink文，第14页。
〔105〕在我国陕西、山西、甘肃、宁夏等黄土高塬地区，河南、河北、内蒙古等干旱、半干旱缺水地区，以及东北的缺水旱地农业区、四川、广西、贵州等西南土石地区，通过修建水窖、水柜、旱井、蓄水池等小型、微型水资源工程发展和建设集雨节灌的雨水积蓄利用工程已成为水资源开发的潮流之一。参见前注〔99〕，黄建初书，第46页。
〔106〕参见前注〔5〕，崔建远书，第361页。
〔107〕“用水目的”在我国相关法规中(《取水条例》第12条)已有所体现，即用水人申请水权时，必须于水权申请书中注明用水目的。水权行政许可机关对此应予以审查。
〔108〕有关设立专门基金或保险的问题非仅靠理论研究能解决，也超出了本文的讨论范围，此处不再深论。
〔109〕参见前注〔32〕，Masahiro Nakashima文，第54页。
〔110〕在分配有限资源时，由国家强制力作出的“一些人得死”的决定变得特别引人关注。参见〔美〕盖多·卡拉布雷西、菲利普·伯比特：《悲剧性选择——对稀缺资源进行悲剧性分配时社会所遭遇到的冲突》，徐品飞、张玉华、肖逸尔译，北京大学出版社2005年版，第127页。
原文载于《清华法学》。
作者：单平基，法学博士、东南大学法学院副教授。
