【内容提要】 冷战结束后，国际法律秩序正在经历着一次新的重构，出现了较为明显的从“主权本位”和“同意导向”向“人权本位”和“强制导向”逐渐发展演变的趋势。而在这一过程中，国际刑法产生了重要的作用和影响，或者说此次重构进程就是在国际刑法的引领之下展开的。然而，目前的国际法体系仍以主权国家的“同意”为基础，恐怕不应以“强制”为导向，但是在国际刑法的发展中已经出现了明显的强制倾向，而这与国际法的“应然”状态显然有很大的差距。对国际刑法过度扩张的势头应持冷静和审慎观察的立场，与此同时积极主动倡导和引导建立包容、多元、平等和公正的后冷战国际法律秩序，发挥国际法律秩序促进维持国际和平与安全、保障各国社会经济可持续发展和保护人权的积极作用。

【关 键 词】国际刑法/国际法律秩序/人权本位/强制导向

2014年12月18日，联合国大会通过决议，将朝鲜“情势”提交国际刑事法院，使其领导人面对“危害人类罪”的指控。2014年12月5日，国际刑事法院检察官宣布，因“证据不足”而撤销对肯尼亚总统乌胡鲁•肯雅塔的“反人类罪”指控。此前，肯尼亚现任总统乌胡鲁•肯雅塔于2014年10月7日离开肯尼亚前往海牙出席国际刑事法院针对其指控的听证会，这是迄今为止在任国家领导人首次出席国际刑事法院听证会。肯雅塔2014年10月6日宣布，他是以个人而非国家元首身份出席本次听证会的，并同时任命副总统鲁托为其出国期间的肯尼亚代理总统。国际刑事法院指控肯雅塔和肯尼亚其他高级官员为2007年大选暴力事件的幕后嫌疑人，称其犯有包括谋杀、驱逐或强制转移以及迫害等反人类罪。以上这些情况都充分表明，国际刑法对国际政治的影响日益加深，未来如何应对国际刑法的迅速扩张势头，以维护国家利益确实是亟待解决的问题。

冷战结束后，国际刑法异军突起，对国际法律秩序产生了深远影响。后冷战国际法律秩序的形成与变化涉及中国重大利益，对这种影响进行准确评估并在此基础上全面把握21世纪上半叶国际法律秩序的总体走向，无疑具有突出的重要性和必要性。

一、本议题的研究价值

近年来，国内学者对国际法律秩序和国际刑法分别进行了较为系统的研究，有代表性的著述主要包括梁西：《世界情势与国际法律秩序的危机》(2004)、曾令良：《联合国在推动国际法治建设中的作用》(2011)、冯玉军：《全球法律秩序面临的新问题及其挑战》(2012)、何志鹏等：《反思国际刑法上的有罪不罚》(2011)、胡斌：《普遍管辖权和主权豁免的国际争议及中国的立场》(2010)、黄文艺：《全球化时代的国际法治——以形式法治概念为基准的考察》(2009)、刘健：《论国际刑事法院管辖权与国家主权》(2004)、龚向前：《联合国与国际法律秩序的发展》(2004)和宋杰：《国际关系中的司法干涉》(2011)等。有些学者主张国际社会目前存在“有罪不罚”现象有其现实性而且短期内难以消除；也有学者则对通过国际刑法进行全球治理以实现国际法治的前景抱持乐观态度。上述研究成果的不足之处或许在于对国际刑法理论与实践进行批判、反思的不多，对后冷战国际刑法发展如何影响国际法律秩序的变化研究较少，因而对西方大国主导下正在形成的后冷战国际法律秩序缺乏更为深入的分析和把握。

国外学者研究国际法律秩序和国际刑法的专著主要有辛普森：《大国与法外国家——国际法律秩序中不平等的主权》(2008)、托姆查等主编：《国际法律秩序的基本规则》(2006)、考克勒：《全球正义还是全球报复?》(2003)和韦勒：《国际刑法学原理》(2005)等；论文包括A.加第尼：《国际法院面临的国家管辖豁免争端：法律变革的时机是否已经成熟?》(2011年)、N.克罗盖特：《国际刑事法院与辩护权：对欧洲人权法院模式的效法》(2011年)、P.麦克奥利弗：《联合国建设和平、过渡司法与东帝汶法治》(2011年)、D.佛兰切：《全球正义及其涵义的不确定性》(2009年)、R.克莱耶：《国际刑法与国际主权：又一轮博弈?》、T.麦克考马克：《纽伦堡审判已满60年：国际刑法有何进展?》(2005年)和Y.夏尼：《不再是弱法?——论新近出现的国际司法问题》(2009年)等；还出版有《国际刑事司法杂志》(The International Journal of Criminal Justice)和《国际法律史杂志》(International Journal of Law in Context)等专业学术期刊。与国内学者相比较而言，国外学者的研究比较深入和全面，有些观点颇为独到、深刻，例如有奥地利学者认为“国际刑法的出现和发展并未促进国际法治，国际刑法却从实质上妨碍了国际正义的实现”。然而许多外国学者对于在西方主流价值观主导下借助于国际刑法强化国际法以构建后冷战国际法律秩序的做法给予了过多的肯定，忽视了其他法律文化和价值观对于形成后冷战国际法律秩序的影响，这或许在一定程度上削弱了其观点的客观性和学术价值。

由于研究对象具有相对的稳定性和长期性，本议题将拓展和丰富国际法学科的研究范围和对象，具有比较突出的理论意义。本议题虽侧重于基础理论研究，但在缜密分析基础上得出符合客观实际的结论，也许将会为中国主动参与积极引导构建后冷战国际法律秩序提供可资借鉴的政策选择和对策建议，因而又具有十分重要的应用价值。在技术路线上，本议题从对比冷战时期和后冷战时期国际政治背景入手，以“主权本位国际法”向“人权本位国际法”演变为研究导向，按照从宏观到微观、从理论到实践、从国际到国内的思路，全面系统地对国际刑法发展影响后冷战国际法律秩序形成与变化的过程和趋势开展研究。在研究视角方面，结合国际政治力量对比的变化，特别重视和强调国际刑法发展和后冷战国际法律秩序构建之间的互动关系或许是一种可行的路径。然而，准确评估国际刑法的复兴和快速发展对于后冷战国际法律秩序的建构究竟施加了何种影响及其具体方式，特别是如何尽量准确地把握后冷战国际法律秩序的未来走向，以此为基础寻求引导形成对中国有利的后冷战国际法律秩序，恐怕也是比较困难的。

二、冷战结束后国际刑法迅速发展的主要表现与原因

在本文中，“国际刑法”是指“国际社会中调整国际刑事关系的法律原则、规则和制度的总称”；①而“国际法律秩序”，借用其他学者的观点，则指“国际法通过对国际关系主体权利义务的调整，所形成的国际社会的有序状态”。②

(一)冷战结束后国际刑法迅速发展的主要表现

以1991年底苏联解体和以美苏为首的东西方两大阵营对峙结束为标志，维持了近半个世纪的冷战最终退出国际政治舞台。其后，国际刑法进入了复苏和快速发展的阶段，这主要表现在以下几个方面。

第一，自1993年5月25日联合国安全理事会通过第827(S/RES827)(1993)号决议决定设立“前南斯拉夫问题国际刑事法庭”起，国际社会先后建立了一系列国际刑事司法机构(包括前南斯拉夫问题国际刑事法庭、卢旺达问题国际刑事法庭、塞拉利昂特别法院、国际刑事法院、东帝汶混合法庭、柬埔寨法院特别法庭和黎巴嫩问题特别法庭)。甚至连国际法院都开始受理涉及国家刑事责任的案件(例如“波黑诉塞尔维亚灭绝种族案”)。这充分表明国际刑法的地位显著提升，国际刑法的作用得以全方位体现。最近两年来，国际刑法领域里又有以下几项最新进展。国际刑事法院2014年3月裁定，刚果民主共和国武装组织“刚果爱国者联盟”领导人托马斯•鲁邦加“征募童子军”罪名成立。经过数月量刑，国际刑事法院于2014年7月10日最终判处托马斯•鲁邦加14年监禁。2014年4月25日，在乌克兰前总统维克多•亚努科维奇被指控犯罪的背景下，国际刑事法院宣布将对其下台前以及被弹劾期间的乌克兰局势进行初步调查，而这被认为是为长期调查所进行的准备。2014年4月11日，联合国人权事务高级专员纳瓦尼特姆•皮莱再次呼吁将叙利亚问题提移交国际刑事法院处理，并称叙利亚政府应为侵犯人权承担主要责任。但是叙利亚政府方面驳斥了这些指控，并认为其存在“偏见”。2014年4月9日，国际刑事法院第二预审分庭通知联合国安全理事会和《罗马国际刑事法院规约》缔约国大会，称“刚果民主共和国未能与国际刑事法院合作，将2014年2月26日-27日对刚果民主共和国进行访问的苏丹总统巴希尔逮捕并移送国际刑事法院”。2013年10月31日，由联合国支持设立的柬埔寨法院特别法庭(the Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia)宣布，该法庭的预审分庭已经完成了为期10天的对两名前红色高棉领袖进行的结案审讯和陈述。柬埔寨法院特别法庭2013年10月31日发布媒体通报称，面临结案审判的两人分别是现年87岁、时任红色高棉中央委员会副书记和人民代表大会委员长的农谢(Nuon Chea)，以及时任国家主席、现年82的乔森潘(Khieu Samphan)。两人均被指控在20世纪70年代后期在柬埔寨犯下种族灭绝罪、战争罪及危害人类罪等罪行。③2013年9月26日，塞拉利昂特别法庭上诉庭裁定，维持此前对利比里亚前总统查尔斯•泰勒作出的50年监禁判决。上诉庭法官称，基于泰勒的全部罪行，原先的判决是“公平与合理的”，“上诉庭确认维持对泰勒50年监禁的判罚”。塞拉利昂反政府武装被控在1991年至2002年间的塞拉利昂内战中杀死了十多万名民众。此前法庭审理认为，泰勒通过向反政府武装“革命联合阵线”提供武器换取钻石资源，并参与了其他一些罪行，因此在2012年4月宣判泰勒有罪。泰勒随后向法庭提出上诉，而检方也要求将泰勒的刑期增加至80年。④

第二，经过了20多年的发展，国际刑法的理论和实践都有大量积累。这些国际刑事法院(法庭)的基本文件本身已经成为国际刑法渊源的一部分。如今国际刑法学者和学生都言必称“塔迪奇案”和“俄戴莫维奇案”，国际刑事司法机构通过这些案件判决所表达的法律理念和法律技术也对各国国内法施加了影响。

第三，当国际刑事司法机构和国内法院同时对某个案件拥有管辖权时，“国际刑事法庭管辖权优先于国内法院”这一趋势日益明显。当前南斯拉夫问题国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭与国内法院对某个案件存在并行管辖权时，两个国际刑事法庭都享有“优先管辖权”。虽然国际刑事法院在与国内法院的关系问题上依照其规约坚持所谓“补充性原则”，但是在实践中无论是受理具体案件还是处理“情势”，都表现出了十分“强势”的管辖冲动和进取做法。国际刑事法院检察官以反人类罪指控肯尼亚现任总统肯雅塔及其副手威廉•鲁托在肯尼亚2007年大选后以暴力手段平息骚乱，致死上千人。2013年10月12日，非盟首脑会议在埃塞俄比亚首都亚的斯亚贝巴落幕。非盟轮值主席、埃塞俄比亚总理海尔马里亚姆当天在闭幕式上称，与会领导人一致认定，“针对在任国家元首或政府首脑的指控在其任期内……不应在任何国际法庭启动或继续”。非盟将设立执行理事会联络小组，由包括肯尼亚在内的5个成员国组成，就非盟对国际刑事法院所提诉求与联合国安全理事会保持沟通。

第四，在国际政治的作用下，出现了“国际司法干涉”的新现象。⑤而且突破了以往刑事普遍管辖权的范围，一些国家甚至提出了行使“民事普遍管辖权”的主张。

(二)冷战结束后国际刑法迅速发展的主要原因

冷战结束后国际刑法进入了发展的快车道，其背后主要包括以下四个方面的原因。

首先，两极格局解体，国际政治对国际法制约程度降低，在不涉及大国利益的问题上，大国之间容易达成一致。在联合国安全理事会表决成立国际刑事司法机构时有时某些常任理事国可能会投弃权票，但是至少不会投反对票。

其次，受20世纪80年代以来经济全球化的推动，整个世界的全球化进程加快，保护人权的观念被大多数国家和人民接受。受法律文化发达国家向外输出其价值观的影响，涉及人权国际保护的国际公约得到越来越多的国家签署和批准，国际人权标准在较短时期内被各国接受。这一点突出表现在欧洲地区国家已经废除死刑并呼吁其他地区国家也效法欧洲废除死刑。如果说第二次世界大战结束时建立的两个国际军事法庭仍然适用死刑，那么今天的国际刑法中已经不存在死刑这一刑罚，各个国际刑事法庭或者法院对被告人判处的最重刑罚是终身监禁。

再次，受国际法人本化⑥思潮影响，在国际法的两个重要分支——国际人权法和国际人道法中，个人在国际法一定范围内的主体地位得到了显著加强。突破了传统国际法理论窠臼，同时也促使国际法自身的发展能适应我们所处的这个不断变化的世界。最具有说服力的论据就是在人权保护方面联合国可以接受个人来文，欧洲人权法院直接受理欧洲联盟成员国公民针对本国政府提出的申诉案件。

最后一点也很重要，即借助于《国际刑事法院规约》等国际司法机构的基本文件，二战审判后几十年来屡遭各方诟病的国际刑法“合法性”等问题得以解决。在1945年《欧洲国际军事法庭宪章》通过53年、1966年《公民权利和政治权利公约》通过32年之后，1998年7月17日罗马外交大会通过的《国际刑事法院罗马规约》第22-24条最终明确规定了“法无明文不为罪”(Nullum crimen sine lege)、“法无明文者不罚”(Nulla poena sine lege)和“对人不溯及既往”(Non-retroactivity ratione personae)等“刑法一般原则”(General Principles of Criminal Law)，从根本上解决了国际刑法合法性问题，而德国学者认为“这些规范是与习惯性国际法相一致的”。⑦

三、国际刑法引导后冷战国际法律秩序重构过程的特点

考察从1993年5月联合国安全理事会通过第827号决议设立“前南斯拉夫问题国际刑事法庭”至今20多年来的国际刑法理论与实践，我们可以看出国际刑法在引导后冷战国际法律秩序重构的过程中至少呈现出以下几个特点。

第一，政治问题司法化，突出表现在国际刑法提前介入热点地区问题。以往都是战争结束后才开始调查战争中交战各方是否存在战争罪，但是通过利比亚战争中对卡扎菲的起诉和通缉以及在埃及动乱过程中国际组织和非政府组织发表声明等方式表现出来的国际社会的关切，特别是叙利亚战争进行之时就有对交战方使用化学武器的行为并构成战争罪的指控，使国际刑法的位置明显“前出”，配合了一些大国从政治上对战争的控制和道义制约。近年来，在国际法治和全球治理思潮的影响下，“保护的责任”理论横空出世。这个问题也引起了国内学者的广泛关注，但是“保护”究竟是权利、义务抑或责任，仍存有争议。⑧然而，从2011年2月起利比亚形势突变，不经意之间成为西方大国利用联合国负起“保护的责任”和进行“司法干预”⑨的试验场。2011年3月17日，联合国安全理事会就利比亚问题通过了第1973号决议，其中“保护平民”一节称“授权已通知秘书长的以本国名义或通过区域组织或安排和与秘书长合作采取行动的会员国，采取一切必要措施，……以便保护阿拉伯利比亚民众国境内可能遭受袭击的平民和平民居住区”。2011年3月19日，由法国战机率先向利比亚军事目标开火，多国军事干预利比亚的大幕由此拉开。2011年5月16日，国际刑事法院检察官莫雷诺•奥坎波(Luis Moreno-Ocampo)在海牙正式向该法院提出请求，要求对利比亚当局领导人卡扎菲及其子赛义夫(Saif Al Islam Gaddafi)以及利比亚情报部门负责人塞努西(Abdullah Al Sanousi)发出逮捕令。国际刑事法院检察官办公室是依据联合国安理会2011年2月通过的第1970号决议对利比亚境内发生的严重违反国际法行为进行调查和起诉的。

第二，国际刑事司法机构的管辖权扩大，在不存在战争(武装冲突)或者未必出现大规模侵犯人权状况时强行介入主权国家国内事务。在这个方面，肯尼亚案就非常典型。2011年3月8日，国际刑事法院预审分庭以两票对一票的结果，支持检察官莫雷诺•奥坎波的要求，传讯6名肯尼亚政府高级官员，要求他们于2011年4月7日到海牙出庭，针对他们三年多前总统选举后出现的暴力中有可能犯下危害人类罪行接受审判。这6人包括肯尼亚副总理兼财政部长肯雅塔、教育和科技部长、工业部长、内阁秘书、警务专员和一位广播电台台长。他们被指控在肯尼亚2007年底总统选举后出现的大规模骚乱中作为间接共犯或支持者犯下了谋杀、强迫转移和迫害等危害人类罪。肯尼亚在2007年12月举行了总统选举。当时任总统齐贝吉获胜的消息公布后，其竞争对手奥廷加及其支持者指责选举存在舞弊行为。双方的支持者及其所代表的不同族裔间也爆发了大规模的骚乱和暴力。由大选引发的暴力事件共造成1100多人死亡，3500多人受伤，起码有超过10万座房屋被毁，还有60多万人流离失所。其后，在国际社会的调解下，齐贝吉与奥廷加达成了权利分享协议，并组建了联合政府，由齐贝吉担任总统，而奥廷加则出任总理。

第三，国际刑法“逾越”了一般国际法原则和其他部门法原则，追究现任国家领导人的刑事责任，与现行国际法上的特权与豁免制度产生冲突，进一步加剧了国际法的“碎片化”程度。2008年7月14日，设在荷兰海牙的国际刑事法院的检察官路易斯•莫雷诺•奥坎波指控苏丹在任总统巴希尔在苏丹达尔富尔地区犯有战争罪行，并请求法庭向巴希尔发出逮捕令。莫雷诺•奥坎波当天向国际刑事法院的一个预审分庭提交了相关证据，指控巴希尔在达尔富尔地区犯下了种族灭绝罪、反人类罪和战争罪等10项罪行。2010年7月12日，国际刑事法院第一预审分庭又向苏丹在任总统巴希尔发出第二份逮捕令，认为有合理理由相信其应当对苏丹南部达尔富尔地区的富尔人(Fur)、马萨里特人(Masalit)和扎加瓦人(Zaghawa)等少数民族实施的灭绝种族罪承担责任，这些灭绝种族行为包括屠杀、造成精神和身体双重伤害以及故意摧残身体。⑩在另一方面，2014年11月12日，在由英国著名非政府组织“更安全世界”(Safer world)在北京主办的题为“中英两国加强合作预防冲突”的国际学术会议上，苏丹驻华大使就公开批评西方国家的做法，称“利用国际刑法来解决苏丹问题，只能使苏丹问题更加复杂化和难以解决”。从法理上分析，现行国际法中有关外交特权与豁免的规定适用于国家元首、政府首脑和外交部长等具有官方身份的人，而通缉和逮捕上述人员的做法显然与外交特权与豁免制度产生激烈冲突，进一步加剧了国际法的“不成体系”的程度，在很大程度上削弱了国际法调整国际社会关系的积极作用，并在坚持不同法律观点的国家和国家集团之间形成对立。

第四，在“法律文化优越感”的驱动下，某些国家提出“超普遍管辖权”理论并付诸实践，使其国内法不断向国际法领域“溢出”，对后冷战国际法律秩序产生了明显的负面影响。比利时在1993年曾通过一项立法，列举出立法机关授权比利时法院有权对其行使普遍管辖权的20项罪行。无论违法者和被害人具有何种国籍，也不论罪行发生在哪个国家的领土上。(11)虽然比利时已经在国内立法中确立了“普遍管辖权”，然而一旦付诸实施，还是遇到了很大的阻力。迫于外界的强大压力，比利时于2003年4月对这部法律进行了第一次修正，限制了“普遍管辖原则”在比利时的适用。(12)近年来各国在对待普遍管辖权问题的立场上都有所调整。西班牙议会于2009年10月15日批准了一项法令，决定缩小跨国起诉的范围，规定只有西班牙本国居民为被害人或者罪犯处于西班牙境内时，西班牙法官才能对行为人进行起诉。

四、结语

目前的国际法体系仍然是以主权国家的“同意”为基础的，而不应以“强制”为导向。然而值得特别注意的是，在国际刑法的影响下国际法中已经出现了明显的强制倾向，而这与国际法的“应然”状态显然存在很大差距。当然，受国际政治的严重制约，特别是受涉及国际和平与安全的国际法的限制，国际刑法对国际法律秩序重构的影响相对而言还比较有限，这一点突出表现在美俄中等大国集团与其他支持国际刑事法院的国家之间在国际刑事法院问题上的严重分歧。我们对国际刑法过度扩张的势头应当持冷静和审慎观察的立场，与此同时也应当积极主动倡导和引导建立包容各国、多元、平等和公正的后冷战国际法律秩序，发挥国际法律秩序促进维持国际和平与安全和保障各国社会经济可持续发展的积极作用，以最大限度地维护中国国家利益。国际社会应当加强国内刑法在国际层面的作用，国际刑法不应取代国内层面的刑法，只能是对刑法的补充和加强。从根本上讲，目前仍然必须以各国履行其通过签订条约承担的义务为主，与其他国家和国际组织合作以通过刑法方法打击犯罪实现国际正义。我们也应当看到，与其他部门法相比，刑法最具有强制性，而且在一定程度上引领着法律秩序的生成。如果我们从宏观上分析国际刑法发展与后冷战国际法律秩序重构之间的互动关系，就会发现今天的国际刑法已经突破了国家主权的藩篱，无需借助国家这个“中介”得以主动进入国内事务领域，并直接为个人施加义务和责任。当然，主权国家的国内法不应向外扩张和溢出并使其具有域外效力，否则对国际法的消极影响将会很大。因此，国际社会各国应当作出努力进一步充分发挥国际法的功能和效力，共同促进世界和平、国际安全、社会发展和保护人权，并最终促进形成公正、和谐与稳定的后冷战国际法律秩序。

注释：

①参见邵沙平：《国际刑法学——经济全球化与国际犯罪的法律控制》，武汉大学出版社2005年版，第3页。

②参见李罗胜：《论大国的崛起对国际法律秩序的影响》，载《知识经济》2008年第10期。

③联合国新闻网2013年10月31日新闻：《柬埔寨红色高棉特别法庭结束结案陈述》，http：//www.un.org/chinese/News/story.asp?News-ID=20799＞.

④“中国日报网”2013年9月26日新闻：《利比里亚前总统泰勒被判维持50年监禁》，＜http：//www.chinadaily.com.cn/hqzx/2013-09/26/content_16997787.htm＞.

⑤关于“司法干涉”问题，请参阅宋杰：《国际关系中的司法干涉：新干涉时代来临》，载《世界经济与政治》2011年第7期。

⑥关于国际法人本化问题，请参阅曾令良：《现代国际法的人本化发展趋势》，载《中国社会科学》2007年第1期。

⑦[德]格哈德•韦勒：《国际刑法学原理》，王世洲译，商务印书馆2009年版，第45页。

⑧参见蔡从燕：《联合国履行R2P的责任性质：从政治责任迈向法律义务》，载《法学家》2011年第4期。

⑨宋杰：《国际关系中的司法干涉：新干涉时代来临》，载《世界经济与政治》2011年第7期。

⑩中国国际广播电台“国际在线”2010年7月13日新闻：《国际刑事法院再向苏丹总统巴希尔下达逮捕令》，＜http：//gb.cri.cn/27824/2010/07/13/2585s2919093.htm＞.

(11)Sonja Boelaert-Suminen, Grave Breaches, Universal Jurisdiction and Internal Armed Conflicts: Is Customary Law moving Towards a Uniform Enforcement Mechnism for all Armed Conflicts? Journal of Conflict and Security Law Volume 5 Number 1 June 2000, 89.

(12)参见王秀梅：《冲突与限制——论普遍管辖豁免》，载《盐城师范学院学报》(人文社会科学版)2008年第4期。