【中文摘要】以矿业开发为例的实证分析可知，改变物理结构的土地破坏与起化合作用的土地污染所致的土地损毁速度，已上升为跨越18亿亩耕地红线的主因。目前缺乏源头控制土地损毁和滥用的制度安排，《土地复垦条例》的末端处置成本太高，多数损毁土地不可逆转；未来《土壤污染防治法》的重心在于治，而且土壤污染仅属土地损毁结果之一。为了保护和可持续利用土地，必须制定《土地保护法》。该法以土地安全、源头防控、合理利用以及可持续发展等为基本原则，以防止土地的破坏和污染为义务，并设置不履行义务的法律责任。多数国家的《土地保护法》为我国立法提供了经验。

【中文关键字】 矿业；土地破坏；土地污染；土地保护

【全文】

鉴于我国土壤严重污染的现实，计划制定一部《土壤污染防治法》。这一立法趋势，能够从制度上遏制土壤污染。但是单一的土壤污染防治制度设置，不能从根本上改变土壤污染现状，也根本不可能改变土地损毁现实。因为土地损毁的严峻情势，除了土壤污染以外还在于土地的污染，更在于土地的破坏；需要末端的具体防治，但更需要源头的全面防控。如果空缺防控土地损毁的制度安排，仅靠《土壤污染防治法》，则难以守住18亿亩耕地的红线。因此，必须意识到土地安全危机，制定一部全面规范土地利用的《土地保护法》。

一、土地损毁的情势十分严峻

土地损毁，包括源于人为的和自然的土地物理结构破坏与土地生态污染等；土地滥用，违反土地正常功能和政府规划的任意利用而损害土地价值。人为导致土地损毁和滥用的方式呈现多样性，农业生产活动、基础设施建设以及工矿生产特别是矿业开发等行为，均导致土地破坏与污染。可以说，人类活动的每天都在不同程度地破坏与污染土地。

(一)土地损毁的面积与速度超过新增建设用地

城镇化建设、工业与商业发展、住房等都需要使用土地，而且要使用一定量的耕地。同时，我国为了粮食安全而必须严守18亿亩耕地，这一约束性指标已是不可逾越的红线。为此，国家通过严格控制耕地转为控制建设用地而予以特别保护。但是，目前这种严格控制的途径，仅限于新增建设用地以及土地用途管制。而建设活动造成耕地严重损毁的行为，已从另一途径迅速跨越约束性的耕地红线。

土地卫片执法检查，主要是依据卫片对于一行政区域占用农田进行建设和其他耕作层被破坏的两类遥感监测。在卫片执法检查中不仅发现新增建设用地中的违法用地比例，还能发现土地因挖损、压占、塌陷等土地破坏的程度。以天津市宝坻区2012年6月份的遥感监测影像比对2011年度土地利用数据库进行变化解译，发现新增建设用地变化只是侵占耕地的一部分，仅占变化总量的41.33%；因挖土挖坑、堆土堆料等行为破坏耕地和基本农田的占58.21%，其中基本农田上堆土堆料的占16.81%，破坏耕作层的面积多于新增建设用地的面积。[1]因遥感监测不能辨别土地污染的变化，那么在卫片执法检查中所发现破坏耕地的面积超过合法新增土地的面积，还不包括污染土地的面积。国土资源部耕地保护司在2014年北京国际土地复垦与生态修复研讨会上公布，我国“长期以来，在生产建设活动当中，人为造成的破坏土地或者损坏的土地累积约1.3亿亩。随着生产建设的不断发展，每年新增400万亩左右的损坏的土地”。[2]这些损坏的土地的40%～60%是耕地，损坏的行为是多方面的，但主要是矿产资源的开采导致耕地损毁。

基础设施和工程建设导致土地破坏。为长久设施、基础填高、其他用地表面平整、建设的沿线取土和线外集中取土等对土地的破坏；铁路、公路和场馆建设，在场地平整、护坡固定和隧道开挖等各个环节中的取土、弃土、弃渣，对土地的压占与土地的破坏；工程建设中的制梁场、拌和站、钢筋加工厂等对土地的压占与土地的破坏；一般性建设中的材料运输、人员通行等施工便道压占与破坏土地。有学者通过修高铁占用耕地与破坏耕地的对比进行选点测算：宁杭城际高铁全长248km，该项目“占用的农用地，特别是耕地面积较大。除因主体工程建设不可避免需征用444.69hm2农用地(包括281.33hm2耕地)外，会破坏404.37hm2农用地(包括346.13hm2耕地)”。[3]从测算的数据来看，征用耕地面积281.33hm2，而破坏耕地面积346.13hm2，破坏耕地面积远远超过了必须征用的耕地面积。

农业生产活动导致土地破坏。农业活动对土地的污染是严重的，而农村建房、建窑、建坟、挖沙、采石、取土、堆放固体废弃物等行为对土地的破坏更加严重。其中尤其是荒漠化，学者认为，主要是人类的过度经济活动对资源的破坏而造成荒漠化加速。在不具备垦殖条件又无防护措施的情况下滥垦，超过天然草地承载能力的放牧、樵柴、掏挖等行为使地表土壤彻底破坏。荒漠化自“90年代中期已达到每年2460km2，相当于每年吞噬一个中等县的土地面积，进入90年代后期扩展速度更是有增无减”。[4]速度加快的不仅是荒漠化的土地面积本身，而在于因荒漠化被影响的土地面积。比如，沙尘暴影响的面积增加更快，沙尘天气已覆盖我国1/7国土面积，被影响面积达140万km2。

不合理、不合规利用土地现象极其普遍。比如，土地闲置、废弃、低效利用、增减挂钩的占补平衡中占优补劣或占多补少、违反规划与用途管制而擅自使用土地等滥用行为。在经济迅速发展中，地方政府经营土地成为滥用主体。国家审计署于2014年审计了29个省份在2008～2013年之间违规征收土地问题，披露了违规征收土地的面积，“土地利用和耕地保护方面，审计署抽查的236个城市新区中，有88个突破土地或城市规划，152个占用的12.21万hm2土地长期未用；1742个地方开发区中，违规审批设立的有1135个(建成面积69.1万hm2)，还有553个违规扩区379.15万hm2”。[5]这次土地审计发现的问题，除了少征土地出让金3664亿以外，主要是土地利用和耕地保护等不够严格。滥用土地行为，与土地破坏和污染的损害结果一致，都是土地利用过程中非正常利用而产生了损害土地价值的结果。土地资源稀缺的国家却土地闲置现象严重，根据国土资源部关于城镇土地的一项调查，“截至2010年5月底，全国共上报闲置土地2815宗，面积为16.95万亩，闲置5年以上的占总数的31%。2000～2009年，全国房地产企业购置土地面积33亿m2，而完成土地开发面积仅有近21亿m2，约12亿m2土地未被开发，其中多数事实上沦为闲置用地”。[6]城镇土地闲置的现状令人触目惊心，农村土地闲置更为严重。

(二)矿业开发损毁土地的影响和后果超过其他行业

包括勘探与开采的矿业开发，所存在的威胁不仅是矿难，更大的威胁是对土地的损毁。矿业开发从各方面严重损毁土地，矿坑水、选炼矿排放等方面污染土地，镉、砷、铬、铅等重金属污染耕地与地下水资源，多数源于矿业开发；采矿工业场、尾矿库、废渣场、地下采场蹋陷和断裂、开发导致地质灾害、管线埋设等行为破坏与毁坏土地，多数源于矿产开采。无论是露天采矿还是地下采掘，其中的各个环节都在破坏土地。

国土资源部规划司在2014年8月公布的一组数据表明，我国“10多万座矿山，累计毁损土地386.8万hm2，影响地下含水层面积538万hm2，固体废弃物累计存量400亿吨”。[7]矿业开发损毁土地状况，可分别从不同层面展示。其一，分阶段来看，可以选择经济快速发展的近五年。中国地调局航遥中心用5年时间遥感调查和监测了全国重点矿山，于2014年完成了《矿山开发遥感调查与监测成果集成综合研究》工作。其研究结果显示，在2006年至2010年间，全国重点矿山开发破坏土地面积超过48.46万hm2，其中采空塌陷面积达36.34万hm2。[8]其二，分区域来看，选择资源赋存状况中等以上的省份。矿产资源越丰富的地区，土地受到的破坏程度越严重，比如山西有大面积的耕地因采矿而塌陷、裂缝与滑坡等，粗略统计，平均每采1亿吨煤塌陷7平方公里左右，至2012年底，山西“全省累计采空面积约达1200 km2，土地塌陷裂缝面积约为450 km2”。[9]安徽省是一个土地受到中等破坏程度的区域，截至2011年，安徽省约有各类矿山企业1663家，矿业开发造成土地破坏的总面积为38611.0 hm2，占矿业用地范围内土地总面积的30.0%，其中因开发导致地质灾害的占20%左右。[10]其三，从矿产开发种类来看，选择非金属矿产种类的煤炭。煤炭开采行业比其他矿种的开发更严重。特别是煤炭开采对土地的破坏相当严重，由于技术以及专注效率等多方面的原因，造成房屋倒塌、人员伤亡、道路及交通设施损坏等方面难以用数字直观反映。国家环保部的调研结论认为，每新增100万t/a煤炭产能，则因塌陷、挖损等造成土地破坏的面积达2100 hm2；截至2006年底，全国采煤塌陷、挖损等造成土地破坏的面积已达40万hm2，导致大量的农户被迫移民搬迁。[11]根椐统计，全国“采煤破坏土地的数量最大且每年仍以4万hm2的速度递增”。[12]其四，从矿山个体来看，选择露天开发的采石场。根据广西合浦县国土资源局提供的资料显示，县内公馆镇采石场采石时，掘土爆破开出一片巨坑，“巨坑面积小的有20亩，大的接近100亩，深度10到40多米不等”，[13]而且因采矿爆破造成村民一些虾池渗漏而无法养虾，当地大量红树林被毁掉。

矿产开采导致土地损毁，并连带影响周围土地的利用价值。采出支撑地表的地下矿产资源，破坏了开采区域的原始应力平衡状态而在重新分布的过程中，致使地表产生连续的移动、变形，因而出现“开采沉陷”。开采沉陷本身只是一个坑，坑的影响乃至破坏土壤的面积远远超出地面塌陷所形成的坑。“山西省国土资源厅2012年矿山地质环境调查结果显示，全省因采矿活动引发的崩塌滑坡有754处，影响面积14万亩，地面塌陷多达2976处，影响面积100多万亩，仅2010年因矿山开发导致的地面塌陷及采矿场破坏土壤就高达20.6万亩，受影响人口多至300余万”。[14]地表沉陷连带性影响使土地再次破坏，威胁土壤养分和水分的保持构成，引起土地侵蚀和水土流失；因开采而次生盐渍化或沼泽化，严重影响土地的永续利用，致使相关联的居民生活艰难；村庄房屋倒塌、饮水困难和耕地破坏，当地居民被迫搬迁。“2015年山西开始全面实施采煤沉陷区治理，到2017年，力争完成全省1352个村子的采煤沉陷区治理工作，共涉及21.8万户，65.5万人的治理搬迁任务。”[15]其中，山西省“左云县煤炭采空区需要搬迁约5万人，占全县人口1/3。店湾镇25个村子都面临搬迀”。[16]这些村子的搬迁，面临土地、资金、村民搬迁后如何居住、村民需求与现行政策存在矛盾等问题。

非法采矿猖獗，一直呈蔓延趋势。非法采矿属秘密盗取埋藏于地下的矿产资源，是在缺乏设计、技术和设施条件下的秘密窃取。设计、技术和设施齐全的合法采矿所损毁的土地超过了其他行业，秘密窃取的非法采矿则更加严重，房屋都出现裂缝、山体滑坡、蹋陷、地裂以及农田毁坏等，被称之为居民身边的“定时炸弹”。广东新丰县的遥田、沙田两镇找到非法稀土矿点不少30个，“这些矿点树木多被砍尽，黄土杂陈，块块伤疤般裸露于新丰西部的大片葱绿山林之中；雨水冲刷，疮痍满目，大多已呈现出沟壑纵横的黄土高坡景象。一位知情人士估计被毁林地应该不下5000亩。”[17]对于非法采矿的后果，我们认识到了非法采矿中丢失矿产资源的严重性，但没有意识到非法采矿损毁土地的严重性；关注从丢失矿产资源的秘密窃取方向去堵，漏掉了从破坏土地及环境方向去追究，导致非法采矿损毁林地、耕地等行为缺乏制裁的法律依据。

二、缺乏源头防控土地损毁的制度安排

从不同层面与不同行业的土地损毁和滥用的数据来看，全面防控土地损毁和滥用已发展成为守护耕地红线的关键，也是保护所有土地资源的关键。土地资源的社会性在于土地资源是人类公共的，每个人必须合理地占有、使用、开发土地资源。如何合理利用土地、防控破坏与污染土地等，缺乏相关的制度设置。土地利用和保护的目标、防控土地损毁的制度、合理利用土地的行为模式和预期等，不承担义务的责任等都必须有相应的法律安排。节约与保护土地是有成本的，当缺乏强制性义务规范与责任后果时，理性经济人则有理由绕过成本而获取近期的私人收益。即使已有或将有关于土地利用的规定，比如复垦制度、污染防治制度等，都不是源头防控土地损毁和滥用的制度设置。

(一)土地复垦的末端处置制度形成社会成本

目前，针对土地破坏的处置措施是复垦制度。1989年制定的《土地复垦规定》，其主要目的是将生产建设过程中挖损、塌陷、压占等造成破坏的土地恢复到可供利用的状态。2011年颁布的《土地复垦条例》，主要是指对自然灾害与生产建设行为损毁的土地，釆取相关的整治措施，使其达到可供利用的状态。《土地复垦条例》与《土地复垦规定》相比，前者增加了自然灾害损毁土地的复垦内容。同时，在《土地复垦条例》中明确规定“谁损毁，谁复垦”的土地复垦义务人，并规定历史遗留下来的土地损毁则由县级以上人民政府负责复垦，意味着政府也是复垦责任人。

但是，复垦效率过低。缺乏必要的监管约束手段，有些企业甚至找各种借口逃避履行复垦义务，形成了“企业破坏、政府和社会买单、农民受损”的不良局面，对区域生态环境带来严重的影响。2010在北京市举行的“低碳发展与土地复垦政策法律国际研讨会”上，中国土地矿产法律事务中心发布的《低碳发展与土地复垦政策法律研究报告》表示：从我国解放以来，因矿产资源勘探、开釆等生产建设活动中的挖损、塌陷、堆压等人为因素损毁土地约2亿亩，约占中国耕地面积的10%以上；被损毁的土地，70%以上是耕地，多数还是土地质量很好的基本农田；土地被人为损毁以后，全国的平均复垦率不到15%，而发达国家的土地复垦率一般为50%?80%。由于受复垦制度、复垦成本以及复垦模式的制约，矿区土地损毁的复垦率更低。“中国目前矿区复垦率只有12%，远低于发达国家的65%，在土地复垦中还存在诸多问题，诸如复垦法律法规不健全、监督力度不够、缺乏约束机制、复垦资金难落实、筹资渠道窄等。”[18]其实土地损毁本身，总是存在诸多不可逆转的现象，即使其他因素均有利于土地复垦，也不可能将所损毁的土地全部恢复到可供利用状态。

基于土地已被损毁的结果而建立的一种以复垦为中心的管理目标，属于一种事后的末端控制。即使复垦率达到世界最高水平，仍有1/3的土地被永远废弃了；尽力复垦的2/3，所投入的人力、技术、资金等治理资源，无论是损毁者承担还是政府责任，都属于社会的成本损失；制度明确了复垦义务人，但未明确没有履行义务的法律责任，政府则成了兜底的复垦责任人。在未能有效控制土地损毁结果的前提下，集中力量提高复垦率的制度设置，无论从哪个方面分析，都不是一种效率而是一种社会成本。仅仅关注破坏结果的整治与收复，必然是破坏的速度大于复垦的速度，最终是治不胜治。[19]必须从源头上控制土地损毁结果的发生，源头防控的制度设置比提高复垦率的末端处置更有效率、更有必要。

(二)现行相关法律空缺源头防控土地损毁的制度

在经济发展的兴奋中，难以认识到土地损毁的严重后果，或者虽然认识到后果但注重于土地整治的末端处置。由此导致现有的相关法律法规中，只有末端处置的相关规定而没有源头控制土地损毁的制度规范。现行相关的法律法规中，未能发现涉及源头防控土地损毁的制度规定：

1.《水土保持法》主要保水利

该法第2条规定，在中华人民共和国境内从事水土保持活动应当遵守本法。法律所称水土保持，是指对自然因素和人为活动造成水土流失所采取的预防和治理措施。法律规定由国务院水行政主管部门主管全国的水土保持工作，水土保持的范围主要在于侵蚀沟的沟坡和沟岸、河流的两岸以及湖泊和水库的周边等。虽然水土保持是从源头上预防，但是范围极其狭窄，仅限于与水的边、岸，没有涉及更多原因的水土流失；主要功能不在于保土，而是通过保土来实现保水的目的。

2.《土地管理法》未保护土地

从土地“管理”的角度，《土地管理法》应当从基本层面作出防控土地损毁的原则性规定，为保护土地的专门立法提供依据。但是，《土地管理法》没有源头防控土地损毁的相关规则，只有末端处置的规定。《土地管理法》第42条作出规定：“因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏，用地单位和个人应当按照国家有关规定负责复垦”。该条规定，就理所当然成为了制定《土地复垦条例》和我国整治土地的法律依据。有对土地破坏进行复垦的规定，却缺乏源头阻止土地破坏、土地污染以及土地滥用的制度安排，这就相当于允许土地破坏和污染的结果出现，因为我们有了复垦和整治制度。《土地管理法》缺乏源头防控土地损毁的制度设置，是土地复垦艰难的制度原因。问题的严重性在于，正处在修改时期的《土地管理法》，仍然没有设想将土地损毁的源头防控体系纳入立法之中。

3.《矿产资源法》缺乏用地规定

矿业开发需大面积占用土地，占用后又全方位破坏和污染土地。矿业开发是破坏、污染以及滥用土地最严重的行业，但是现行《矿产资源法》没有关于获取、利用与保护矿业用地的任何规定，矿山企业在缺乏土地利用行为约束的条件下必然会任意使用其土地。仅《矿产资源法》第32条规定：“开采矿产资源，应当节约用地。耕地、草原、林地因采矿受到破坏的，矿山企业应当因地制宜地采取复垦利用、植树种草或者其他利用措施。”这一宣示性条款，源自《土地管理法》第42条的规定，其落脚点还是土地破坏以后的矿地复垦。对于矿业开发中的地下采掘、钻孔勘探、矿渣堆放等方面，如何防止蹋陷、滑坡、裂缝、水土流失以及污染等方面，《矿产资源法》均没有约束性规定。严重破坏和污染土地的矿业开发，不应该空缺保护和可持续利用矿地的法律规定。

4.《基本农田保护条例》的对象狭窄

《基本农田保护条例》第17条规定：“禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动”。这是我国现行法律法规唯一关于土地破坏的禁止性规定。但是，禁止对象狭窄，仅限于依据国家土地利用总体规划确定下来的不得占用的基本农田，而不是指全部耕地，更不是所有土地资源；仍空缺如何保护的义务性规定，可操作性明显不够；而且缺乏违反禁令后的法律责任承担的规定，没有保障的禁止性规定只是象征性立法而已。

5.我国《刑法》未规定损毁土地犯罪

《刑法》第228条规定非法转让、倒卖土地使用权罪，第342条规定非法占用农用地罪，第410条规定非法批准征用、占用土地罪等，却没有规定破坏与污染土地罪。《刑法》在数量和质量上关于土地问题的规定，都不是针对土地损毁的刑事责任。在《基本农田保护条例》第33条规定：占用基本农田或者从事其他活动破坏基本农田构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是这唯一规定仅停留在《基本农田保护条例》，在《刑法》中则没有得到刑事的认可和实现。

即使将土地资源视为环境要素，《刑法》也只规定了污染环境罪，而缺乏破坏环境罪。对环境资源的影响分为破坏性影响和污染性影响，污染性影响的刑事法律责任已由我国《刑法》第338条已作出了规定，构成污染环境罪；破坏性影响比污染性影响更严重、更广泛，但《刑法》还没有设置相应的刑事法律责任。因为在土地利用中没有关于防止土地破坏、污染和滥用的义务设定，自然缺乏未履行义务的刑事责任。因此，在土地受到严重破坏和污染的情况下，仅依靠民事手段以及行政手段惩治土地损毁行为，不能利用刑法这一兜底手段进行严厉制裁，其打击力度和威慑作用明显不够。

(三)未来的《土壤污染防治法》过偏

土壤受到污染的形势同样相当严峻，足以威胁生态环境、食品安全和农业可持续发展。因此，较多的人强调我国应制定专门的《土壤污染防治法》，以便统一调整全国土壤污染防治问题。借鉴世界主要国家的土壤污染防治立法经验，制定中国特色的《土壤污染防治法》，强化污染土壤防治的能力和水平，是立法上的进步。但是，从学术界关于土壤污染防治的立法宗旨、调整对象以及基本原则等方面来看，仅制定一部《土壤污染防治法》，无法遏制土地损毁的现状以及无法实现土地保护的未来。“其实，我国关于土壤污染防治的立法数量庞大，只是这些立法非常分散且没有规律。”[20]如《放射性污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》等属于土壤污染源控制的专门法律，《废弃危险化学品污染环境防治办法》、《农药限制使用管理规定》等规章为进一步控制土壤污染源提供了依据。学者提出，单纯的“《土壤污染防治法》的制定，被人们和社会各界寄予了过高甚至于不切实际的希望与幻想”。[21]

1.土壤只是土地的构成之一

土壤污染，是指人类活动所产生的物质进入土壤的数量和速度超过了土壤本身的自净力和承受力，使土壤的性质、组成及性状等发生变化，对土壤、植物或环境造成损害的现象。1996年颁布的《土壤环境质量标准》定义的土壤，是指具有肥力、能培育绿色植物的陆地表面疏松土层，厚度在2米左右。在自然界中，土壤层处于大气、水、生物圈与地下层之间的过渡地带，是联系有机界和无机界的主要环节，是构成生态系统的基本要素之一。土地，通常是指地球上由地形地貌、土壤、岩石、生物、水文等自然因素所组成的综合体，既包括表层的土壤、构筑物地基、水体承载层等，也包括表层以下的支撑体。由此看来，土壤与土地之间是种属关系，土壤仅是土地的一种自然构成要素，两者的差异明显，但又不能截然分开。比如，矿山企业一个严重的渗漏性污染行为，不只是污染土壤，还将污染地下空间及地下水资源，土壤污染与对土壤以外的土层污染之间必须整体构置。

2.土壤污染防治只是环境保护的手段之一

学术界通常认为，“土壤污染问题是全球三大环境要素(大气、水体和土壤)的污染问题之一”。[22]我国已经有《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》以及《放射性污染防治法》等，把水、大气和固体废物等方面分别独立作为环境要素予以立法保护。再把“土壤”独立出来作为客体，在于土壤属环境的构成要素，将土壤污染的防治纳入立法，能让土壤污染防治条款与其他环境要素的污染防治一脉相承，似乎在立法理念上构成了《环境保护法》关于污染防治的完整法律体系。

在立法理念方面，将土壤污染防治只作为环境保护的手段之一的大环境观，导致土壤、土地资源与资产保护的碎片化现象。土地中的土壤被独立出去以后，缺乏防控土壤损毁的土地保护客体不能周全；土地损毁应当包括土地破坏与污染，而土壤污染归入环境保护，仅有防控土地破坏的土地保护内容不能圆满；《土壤污染防治法》侧重于事后处置的治，难以保障源头控制的防。土壤列入环境而不能作为土地的生产资源要素列入土地保护对象，那么，在现行《环境保护法》的义务规范和法律责任之中，也无法嵌入关于土地损毁的条款，环境刑事责任中必然缺失破坏土地环境罪。

3.土壤污染是土地损毁的结果之一

污染土地的行为与破坏土地的行为有根本区别，污染土地，是向大自然弃置或排放的析出行为，引起土地的“化学”成分变化而损害土地的使用功能属性；破坏土地，是追求最大收益的附带产出行为，导致土地“物理”结构变化而损害土地的使用功能属性。破坏土地与污染土地都属于生产过程中的附带性产出导致的结果，均导致土地使用功能属性的损害。而且，引发土地破坏的行为又能引起土壤污染的灾害结果。矿业开发的排放、弃置和堆存等行为，既占压土地又因堆放物的冲洗而继续污染土壤，重金属和油气对土壤的污染、矿山矸石及尾矿等堆放的渗入性污染等致灾性结果，都与土地破坏相关联。

从保护的手段来看，土壤污染防治仅是土壤保护的内容之一；从约束的对象来看，土壤污染的多数情况下会污染土地，以土壤为对象显得窄小；从规范的行为来看，土地破坏的面积和后果远远超出了土地的污染，土壤污染行为无法代表土地损毁。侧重于事后处置的《土壤污染防治法》，根本不能胜任土地保护的功能。其实，专门制定《土壤污染防治法》，既达不到土地保护的目的也达不到土壤保护的目的。[23]

三、应制定防控土地损毁的《土地保护法》

必须从制度安排上重视包括耕地与土壤在内的土地保护。制定《土地保护法》，使土地保护向法治化发展，才能起到源头控制的作用。法律对于防控土地损毁趋势能够发挥重要作用，制定防控土地损毁的《土地保护法》具有重要的现实意义。

(一)《土地保护法》具有明确的调整对象和内容

根据《宪法》与《土地管理法》制定的《土地保护法》，可以看作是一部关于土地利用秩序的行为规范法，是人们利用有限土地资源创造最大价值的基本前提，是可持续发展的制度保障。依靠国家权力保障实施的合理利用土地的行为规范，能够引导、鼓励和约束人们形成一种良性的行为模式，较之于道德、习惯等更有利于形成良好的土地利用秩序和环境。

以保护稀缺土地的自然生态性和可持续发展为主要目的，防控土地破坏与土地污染的土地损毁结果是实现立法目的的主要途径。围绕立法目的，明确土地保护的对象、立法规制的行为等。一是保护对象明确。保护对象是土地，包括地表以及土壤、地表以下空间、地下空间的水与矿产、地表以上可架设线路的空间等，整体构成土地保护的对象。这种对象的界定，与《物权法》第136条关于“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或地下分别设立”中的“土地”外延相一致。所界定的大土地观，可保持行为规范的整体性，比如开釆地下矿产和地下水资源、架或埋设管线等行为均统一纳入土地保护范围。二是保护主体明确。凡土地产权人、土地利用者以及土地监管机关等，在监管、控制、支配以及利用土地资源的过程中，都是履行保护土地、防止土地破坏与土地污染的义务主体。土地价格评估、技术监定以及环境评价等社会中介组织也应承担保护土地的义务。三是保护内容明确。在土地上从事生产、建设、生活以及科研等方面的行为，不得破坏、污染和滥用土地；国家、社会及市场关于土地的相关方法和手段，包括土地调查、土地利用规划与计划、土地生态规划、土地修复、土地流转规制、土壤的综合整治以及土壤环境标准等，都必须围绕保护土地和防控土地损毁的目标进行；合理、科学和最大化利用土地，将防止土地闲置与浪费等行为纳入立法。引发土地破坏的行为、引起土壤污染的行为与不合理利用土地的行为，均属于土地损毁的致灾性行为，因此，应将土壤污染防治与土地破坏防控两者并入“土地损毁防控”，制定以防控土地损毁为主要调整对象的《土地保护法》。

建立和完善防控土地损毁和土地滥用为目标的法律体系，强调法律机制在土地保护方面的作用，是法律规范本身所具有的特有属性与重要功能。源头防控土地损毁的制度设置是一项综合性的生态工程，技术难度大且涉及多个学科，经济效益低且涉及多个行业和多个部门，这就需要从科技、机制、政策、制度、法律与监督等方面釆取措施并形成合力。各相关专门立法应维持《土地保护法》的目的，如《矿产资源法》、《水法》、《森林法》、《草原法》以及《土地承包经营法》等。特别是《矿产资源法》，在法律修改中应专门设立矿业用地制度，从矿业用地的方式选择、矿与地结合的权利设置、矿业用地合同约定、矿业相邻关系的界定与保护、矿业用地市场的用途管制等方面进行规范与限制，努力地将保护和可持续用地行为导入特定渠道，才能从源头控制矿山土地的破坏与污染。[24]

建立和健全土地保护的管理体制，实施统一监督管理与部门分工负责的行政管理体制。

政府的各个职能部门必须明确和定位管理职责，[25]并进行职责、职能的整合，农用地的生产型使用涉及农业和农机部门，污水灌溉和水土保持涉及水利部门，大气重金属或酸雨的沉降涉及环保部门，矿山开采及弃置等涉及土地资源部门，土地利用调查、规划等涉及国土部门和规划部门，土地上的建设与施工等也涉及住建部门与工信部门等。由于这些部门的职能不同、职责各异，在土地保护的重大问题上，必须互相配合、合作和协助，发挥政府部门的治理与控制能力，向治理现代化方向发展。

(二)《土地保护法》具有确定的基本原则

体现着法的本质、基本准则和根本价值的基本原则，是《土地保护法》制定、执行活动的指导思想和出发点，决定着《土地保护法》的统一性、方向性和稳定性。

1.土地资源安全原则

土地资源具有社会性，尽管土地分别由个体成员支配、占有与使用，但是从长远与整体来看，土地资源为全社会共同享有，为当代人和以后历代人共同拥有。土地安全是食品安全的前提，粮食安全首先是土地安全。土地越来越稀缺，保证耕地面积和土壤质量才能保障粮食质量安全与数量安全。“资源安全指资源相对于社会需要能够持续、稳定供应的状态，即资源供给满足社会生产和生活需要的安全。”[26]土地资源安全依靠资源社会效益与社会责任作为保障，任何个人与组织都有维护土地安全的义务。

2.土地保护优先原则

必须坚持一切为了保护土地，提升土地保护的重要性，从资源的国家安全视角去定位，像国家保护国宝熊猫一样去安排。在社会与经济的发展过程中，以保护土地为根本目标和基本前提；在土地保护与企业或个人效率的选择中，任何情况下都不得以损毁土地资源来换取某一方面的效率。因而土地也包括土壤，不能并入环境而作为环境保护的对象之一，应该将土地与环境并列为保护对象。而且优于环境保护，因为广泛的土地保护得好，才能将环境保护好。

由于土地还关系着国家主权安全，那么，土地保护效力应优先于环境保护及其他，而不应该让其他资源要素优先于土地保护。[27]土地保护优先，意味着其他生产、建设等活动均应为了土地的可持续性。同时，对于已经损毁的土地，必须优先恢复到可利用状态。这也是物权优先原则的要求，土地物权不能受损害，一旦土地物权受损害就应恢复原状，不能以支付货币性债权来替代物权。比如采矿导致地层结构、地形地貌、水资源以及植被等严重破坏，必须强调矿山在退出前复垦复绿，原则上禁止在退出后以复垦保证金支付。坚持土地物权优先原则，充分重视债权赔偿的替代后果。[28]

3.源头控制原则

立法的指导思想和出发点，应将土地保护放在“防止与控制”土地损毁的源头，而不能放在土地损毁的治理，必须改变以治理、复垦、整治为目标的末端处置传统。“防止与控制”原则，是由我国土地的基本国情决定的。源头防控原则，是指为了保护土地质量与数量，法律强迫土地使用者、占有者和在土地上进行活动的当事人，必须采取防控措施以防止土地损毁；即使遇到严重的甚至不可逆转的损害时，不得以私人经济效率损失或者以缺乏科学依据为理由，而延缓甚至不采取措施防控土地资源的继续恶化。因此，应建立一种事前审查机制，在主体进入土地利用市场前，相关部门应在建设工程的项目内容、设计方案、技术与设施等方面审查土地保护能力，只有符合土地保护要求者方可进入；进入土地利用市场，除了土地规划与用途管制以外，还应符合保护土地的法律要求和标准；建立土地风险预警防控机制，对于开发中可能导致土地破坏或重大污染的风险，进行事前的及时处置，防止和控制损毁的结果发生。

4.合理利用原则

保障有限土地发挥更大的作用，必须合理、科学和有效利用稀缺的土地资源。人们利用土地资源应当在效用最大化的同时资源消耗最少化，充分发挥土地的功能。既要防止不当利用更要选取有效利用方式。从土地价值方向来看，不当利用方式的结果与土地损毁的结果同一。土地利用的价值保护原则，是评价和选择土地利用方式的依据。比如，为了协调与土地使用权之间发生的利益冲突，多数矿山企业采用临时用地的方式。这种方式虽可以为矿山企业节约较多的交易成本，以较少的成本获得对土地的占有和使用。然而，临时用地者不拥有土地使用权而缺乏土地复垦的驱动力，当地农民因未控制土地而对土地利用情况漠不关心。但是，学术界关注矿山企业“获取”土地的便捷，认为“临时租用土地不需办理农用地转用和土地征收审批手续”而积极推广临时用地方式。[29]从矿产物权优先和保障企业福利的视角解决矿山土地的获取，临时用地方式必然会牺牲土地资源的利用价值。[30]

5.可持续发展原则

该原则的出发点和根本目的，就是生产与开发利用土地资源时，必须考虑土地资源的后续利用价值及永续利用价值。强调土地资源与经济发展的协调，追求的是人与自然的和谐性。为了实现土地生产力的稳定与增长，必须保障土地生态持续、经济可行的利用目的。主要是经济的健康发展应该建立在土地资源的持续能力上，保护土地资源，尊重自然规律，能动地调控自然、社会、经济复合系统，不能超越土地资源的承载能力，不对后代人的基本生存和发展构成威胁。

(三)《土地保护法》具有完整的法律责任

保护土地的生态性、防控土地损毁、合理利用土地等，是每一个土地利用者和土地产权人必须履行的第一性义务，未履行第一性义务者必须承担相应法律责任。《土地保护法》法律责任的设置，是土地保护和可持续发展的关键环节。损毁土地的法律责任，按内容分为破坏责任、污染责任和滥用责任，在土地破坏或污染或滥用方面设置民事责任、行政责任与刑事责任。其中，土地污染的法律责任所影响的客体，不是环境要素而是土地资源要素，损害土地资源要素的被损害人更具体、更明确，这也是《土地保护法》与《环境保护法》的根本区别。

《土地保护法》应设置土地破坏责任，包括破坏土地的民事责任、行政责任与刑事责任。尤其是矿业开发的破坏责任，因为该方面的制度空白，致使矿业用地的破坏行为没有边界。例如，2008年山西省襄汾县新塔矿业的尾矿库溃坝，推倒村庄致使277人遇难、摧毁农田面积约40公顷，溃坝前，坝下村民曾多次要求矿山排除隐患，但矿方置之不理。[31]这其中，大面积摧毁农田应属于重大事但因缺乏刑事制裁的法律依据而不能定罪。在土地受到严重损毁的情况下，仅依靠民事的以及行政的手段惩治，起不到应有的威慑作用，应利用刑法这一兜底手段进行严厉制裁。因此，在矿业用地方面必须设置破坏土地罪。

四、世界许多国家制定了土地保护法

国际自然保护联盟组织，把1992年《里约环境与发展宣言》第15条原则中的风险预防措施应用于土地资源保护，于2006年11月13日拟制了《土地保护和可持续利用议定书》。议定书认为保护和可持续利用土地对世界增长的需求至关重要，并已成为世界各国共同关切的问题。议定书要求土地利用活动应遵守《关于环境和发展的里约宣言》确定的预防原则，任何可致土地破坏的行为活动都将不被允许；各缔约方应促进公众保护和可持续利用土地的意识，制定利用和保护土地资源的国家战略安排；任何缔约方应采取必要的和适当的法律措施保护和可持续利用土地，应确保国家用于保护和可持续利用土地的立法和制度支持，如果现有法律、政策、规划与计划等达不到保护和可持续利用土地的要求时，必须根椐要求及时调整。国际组织、国家、政府与非政府部门之间，在保护和可持续利用土地方面应进行区域合作。为此，多数国家都赋予了实际行动。

1998年，由奥地利、法国、德国、欧盟等9个国家和地区联合签订了《实施1991年阿尔卑斯土地保护公约的协议》。该协议在于将《阿尔卑斯公约》中关于土地保护的原则、要求和目标等内容进一步具体化。协议明确规定，必须保障土地的长期利用与保障土地资源的经济用途，协议国必须采取一切措施避免对土地的有害侵蚀和对土地结构的有害改变，要求矿产勘探与开采时不能损毁土地。

世界许多国家重视土地资源的保护，制定了土地保护的法律，为我国土地保护立法提供了经验。德国在1971年第一次把保护土地宣布为政治行动的目标，重视加强公众和有关成员土地保护的意识，并用可持续发展的理念对待土地资源。于1998年颁布了《联邦土地保护法》，并相继于同年制定了《联邦土地保护实施条例》，作为实施政治行动目标的制度。德国的这些法律与条例，明确规定了源头防控土地损毁的原则，规定了土地利用者或占有者在场址上进行活动时必须采取预防性措施，以防止由于其行为活动所导致土地的破坏与污染。还规定，由于措施不力，导致土地破坏或污染达到一定面积时则构成刑事犯罪。

澳大利亚属于地多人少的国家，一直重视土地和环境保护的制度建设。澳大利亚(联邦)于1985年制定了《土地保护(财政援助)法》，规定国家对有关土地保护的建设工程进行财政援助和补贴，国家建立土壤保护计划基金，奖励为土地保护做出贡献的公民或组织。澳大利亚新南威尔士州、昆士兰州、北澳大利亚、西澳大利亚等州分别制定了《土地保护法》或《土壤和土地保护法》。加拿大2003年颁布了《土地保护与恢复法》，该法将土地的源头保护与末端复垦合为一体，实行土地迁移许可制度，未经许可不得迁移土壤或改变农业土地用途；法律明确规定必须防止无目的的利用土地，规定土地利用者保护土地的义务和责任，并为保护土地提出了一系列的规则和原则。

此外，斯里兰卡于1951年颁布了《土地保护法》，并于1996年进行修订；荷兰于1986年颁布了《土壤保护法》，此后做过多次修改，将该法律的保护范围扩展到了土壤与地下；意大利于1999年颁布了《土地保护区域法》，设立土地区域保护制度；土耳其于2001年颁布了《控制土地污染法规》，旨在保护土地资源、防止土地利用的破坏；韩国于2005年颁布了《土地保护与土地利用法》，将土地保护与土地利用结合起来；马来西亚制定的《土地保护法》值得借鉴。

五、结语

在土地利用的私人性与土地资源的社会性之间，要让个体的利用效率服从于社会资源的可持续性；为了土地资源的安全，任何人必须履行节约、保护和合理利用土地资源的义务，而没有损毁土地资源的自由；个体对土地资源的使用，必须使社会整体福利增加，必须承担土地利用的社会责任。所有这些，均依赖于人为的制度结构。

没有关于土地保护和可持续发展的义务规范，必然缺乏损毁土地的法律责任承担，因而任意损毁和滥用土地的行为普遍存在。随着经济发展，土地资源升值而凸显稀缺，需要合理利用土地的制度安排。应当制定《土地保护法》，既是对国际自然保护联盟组织所签议定书的履约，更是遏制土地损毁和滥用现实的必然要求。树立大土地观，将土壤归入土地之内，保护土地的内容可涵盖土壤污染防治；土地资源属于生产要素，不能纳入环境保护对象，《环境保护法》要服务于土地保护的生态目标。

以防控土地损毁和滥用为主要目的的《土地保护法》而不是《土地损毁防治法》，前者除了源头防控以外还在于调整对象的广泛性和整体性，包括人为的与自然的损毁、退化、沙化与干旱等多方面。如果仅专注于土地整治与恢复、土壤污染防治的末端，就是制度中暗含了支持土地损毁和滥用的现实。因此，只有制定《土地保护法》，才能整体和全方位调整土地利用行为。

【作者简介】

康纪田，单位为湖南娄底行政学院。

【注释】

[1]吴学瑜、赵旭阳：《关于差别化土地卫片执法检查的探讨》，《中国国土资源经济》2013年第12期。

[2]刘晓慧：《矿山生态修复的多维度思考》，《中国矿业报》2014年11月4日。

[3]杨文杰、张志飞：《高铁临时用地土地破坏的预防控制措施》，《科技情报开发与经济》2011年第19期。

[4]刘志：《我国西部土地荒漠化防治的法律对策》，《甘肃社会科学》2009年第6期。

[5]赵鹏、孙乾：《29省份少征土地出让金3664亿违规征地38万公顷》，《京华时报》，2015年6月29日。

[6]孔小伟：《我国闲置土地处置中的政府功能与政策选择分析》，《经济与管理》2015年第3期。

[7]于映霞：《超10万矿山累计毁损土地386.8万公顷》，《西部资源》2014年第5期。

[8]王浦：《矿业活动占用破坏土地面积较大》，《中国国土资源报》2014年9月13日。

[9]王必英：《山西采煤塌陷对土地的破坏及防治对策探讨》，《环境与可持续发展》2013年第5期。

[10]汪燕：《安徽省矿区土地破坏现状及复垦模式探析》，《重庆科技学院学报》2012年第3期。

[11]孟峰、杨静：《开采引起的土地破坏分析及预测评价》，《陕西煤炭》2007年第1期。

[12]梁海超、张定宇、李妍均：《我国土地复垦研究综述》，《安徽农业科学》2011年第30期。

[13]《广西采矿致严重污染：经常上课时爆破学生被吓》，http://www.chinanews.com/gn/2015/04-25/7233062.shtml，中国新闻网，2015年3月10日访问。

[14]王必英：《山西采煤塌陷对土地的破坏及防治对策探讨》，《环境与可持续发展》2013年第5期。

[15]孙亮全、刘怀丕：《山西将搬迁1000多个“悬空村”》，《新华每日电讯》2015年5月17日。

[16]吕晓宇、孙亮全：《山西挖煤明星村变荒村：曾盖起小洋楼现杂草丛生》，http://www.qiantiuaweb.com/content/2015-04/03/content_5710706.htm，千华网，2015年3月10日访问。

[17]亚立广：《新丰非法采矿触目惊心》，《源流》2012年第3期。

[18]高丽强等：《中国土地复垦制度演进历程及完善对策》，《现代农业科技》2012年第5期。

[19]提高复垦率的事后处置，是基于土地已经被破坏的严重局面而建立的一种以复垦为核心的管理战略。在这种思想的指导下，土地保护主要取向以末端处置为依椐，偏重于破坏结果产生以后的“命令——控制”模式，被称为“末端控制”模式。在末端控制占主导地位的制度设置下，一切资源都向末端的治理倾斜，结果给社会带来更多的成本损失。假设通过制度的合理设置，保证土地复垦率提高到60%，那么所破坏的2亿亩土地在完成1.2亿亩土地的复垦后仍有0.8亿亩被永久废弃了；如果合理的因事前控制而只破坏土地1亿亩，则在完成0?6亿亩土地复垦后只有0.4亿亩被永久废弃；因源头控制，保护了0.4亿亩土地，还节约了0.6亿亩土地的复垦成本；因源头控制导致管理范围变小而减少了制度成本和行政成本。毫无疑问，必须提高复垦率，问题是因此而遗忘了土地保护的战略重点前移。可参见笔者《从源头控制矿区土地破坏》的相关文章。

[20]汪再祥：《中国土壤污染防治立法述评》，《法学评论》2008年第3期。

[21]王建平：《土壤污染致灾性控制的逻辑理路》，《四川大学学报》2013年第6期。

[22]蔡守秋、李建助：《土壤污染防治法论纲》，《河南省政法管理干部学院学报》2008年第3期。

[23]土壤污染问题是国际社会和我国面临的一个重大问题。认为《土壤污染防治法》是防止土壤污染、维护土壤安全的重要法律保障，可综合、全面、广泛、长期和有效地防治土壤污染，使我国的土壤状况有根本性的改观。似乎已经成为学界共识，也得到了国家政策的认可(参见蔡守秋的《土壤污染防治法论纲》、王建平的《土壤污染致突性控制的逻辑理路》等相关文章)。

[24]康纪田：《从源头控制矿区土地破坏》，《中国矿业》2011年第6期。

[25]明确和定位，目前的关键在于改变政府对土地的直接经营职能。政府征收土地后出让给企业或个人，政府游离于土地监管者与土地经营者之间。致使监管者与经营者集于一身，则限制土地损毁和滥用的制度难以出台，损毁和滥用的土地的行为难以监管，特别是监管者滥用土地，比如违规扩建，没人能够监管。

[26]峥嵘：《论资源社会性生理念及其司法实现》，《西部法学评论》2014年第6期。

[27]学术界认为“从立法上赋予矿业权以优先权……可以获得相比土地使用权更优先的权利，可以对抗土地使用权，即无论原土地使用权人同意与否，都可以开展工作”。见王素萍：《完善我国矿业用地管理的几点思考》，《发展研究》，2014年第2期。在矿产开发优先的前提下，提出“当采矿权人与土地权利人不能达成协议时，采矿权人可申请强制方式”。见郑娟尔、付英、冯春涛：《地权细分及可实施性与采矿用地制度改革》，《国土资源科技管理》2014年第2期。

[28]例如，2010年9月21日，茂名市信宜紫金矿业有限公司银岩锡矿高旗岭尾矿库发生溃坝事件，造成下游流域范围内交通、农田、农作物等严重损毁。农田被毁后，不是复垦而是赔偿。获赔的农民一夜暴富后，没有能力将货币变成资本投入，只会将赔偿款挥霍，这就等于将子孙后代的基本生存挥霍了。

[29]夏鹏：《矿地和谐需管理有道》，《中国土地》2013年第6期。另有学者强调，“将‘采矿用地作为永久建设用地，服从新增建设用地指标控制’改为‘采矿用地作为临时用地，不受新增建设用地指标控制’。”李帅、白中科、张继栋：《山西省露天采矿用地方式改革研究》，《中国土地科学》2013年第5期。

[30]目前，从学术界到部门实践均倾向通过试点改革以扩大矿业的临时用地模式，倾向扩大化和制度化：“在部分已有试点的基础上，在更大范围探索推广采矿临时用地制度，并在相关法律法规的修改制定中给予保障”。(参见孙婧：《矿业用地制度改革的初步思考》，《现代矿业》，2013年第11期。)这种绕过建设用地指标控制与用途管制的方式，对于矿山企业个体来说，减少了获地的交易成本，但为社会和土地权人增加了成本。

[31]陈伟广、郭宁：《山西溃坝重大责任事故及相关职务犯罪案一审宣判》，《人民法院报》2010年10月1日。