【内容提要】 在西方学者的视野里，中国传统法律体系通常表现为“传统的”、“落后的”与“停滞的”，甚至多数东方学者亦已习惯在西方建构下的东方知识体系下进行思维活动，这让中国“传统”法律体系长期以来被视为西方“进步”的形式理性法律之对应物。中国统治阶级心中理想的社会图像，是一个强调义务的、无讼的社会，在现实的日常生活之中，命盗（重案）由官府审断，户婚田土（细事）则由民间社会自行调解。此种纠纷解决的方式与西方对抗性的诉讼制度截然不同。由于中国并未萌发西方的“权利”意识，藉由惩罚侵犯者来保护受侵害者之“权利”构成一种义务观社会下独特的权利行使方式。这种权利保护方式体现在中国传统知识产权保护方面，构成了当时最进步的知识保护之法律规范。只是中国传统法律的“进步性”在西方知识霸权下销声匿迹。
【关 键 词】中国传统法律/民事（细事）/知识产权/义务/霸权
一、前言
西方社会自罗马法之后，个人财产开始受到保护，权利（rights）观念逐渐形成，①于是，保障人民之权利不受到侵犯，遂成为执政者维护社会秩序之基本原则。换言之，西方社会的个人是在“权利”观下被治理，个人以提起诉讼的方式来捍卫法律所赋予的各项权利。在此，东西方社会存在深刻差异。以中国为例，汉朝为巩固政权，在国家上层建筑中几乎完全使用儒家思想。君臣、父子、夫妇、长幼、朋友等五伦成为行事之规范，社会氛围因强调个人对群体之义务而得以井然有序，君子重义轻利，小人则反之。在传统中国社会中，至少在统治阶级与知识分子的想法之中，良善的人耻言谈利，更何况是为了个人的私利而在官府兴讼。权利的观念和意识在中国这块土地上不易获得养分。
自十五世纪起，西方知识界对于中国的“认知”，随着西方世界在世界经济体里的位置之起伏而改观，②在西方所构筑的知识体系里，中国传统法律体系是被严重误解的领域之一。几个世纪以来，不少西方学者在其著作中对于中国的描写影响着后世对东方、对中国的看法。而在社会（科）学领域之中，身为古典三大家之一的马克斯•韦伯（Max Weber）这位影响力无远弗界的学者，对中国传统法律体系之描写，则对学术界误导甚巨。
法律制度的公正与否，攸关着统治的正当性、对商业行为的信任、经济活动的预期心理等。诚如韦伯所言，如果法律制度无法提供“可预测性”，则交易难以进行，遑论资本主义的产生。在韦伯的世界观里，东方的中国因为专制者可以为所欲为，法律无可预期，且自秦朝大一统之后，法律即处于停滞的状态，财产权利无法得到保障，在此情形下，资本主义无由产生。这样的逻辑看似合理，因为学者已习惯于用西方的“权利”观来看待东方社会。然而，中国的实际情况却是在“义务”观的教化之下，人民不清楚“权利”概念的意义，难道因此法律就无法预测？难道因为东方（具体而言，中国）的法律不具西方社会特有的“理性”，没有“权利”观念，东方便因此只能是相对于西方的、停滞而落后的吗？进步的知识财产权等相关“权利”，在东方便找不到肥沃的土壤使其成长茁壮吗？为批驳以上误解，阐述中国传统法律之特殊性，揭示为误解所遮蔽的历史，本文将分为以下几个部分具体论述：首先，西方知识界长期以来为东方社会（在本研究，尤指中国）所建构的知识体系，不仅影响了西方社会对中国的认知，同时也影响了中国的学者；其次，西方人请求司法机构实现法律所保障的“权利”，但中国是个强调“义务”的社会，那么，在一个“义务观”的社会，人民保护其财产“权利”的方式必然不同于西方；再次，至清末为止，中国一直没有独立的民事法典，但除了命盗“重案”（刑事）由官府来审断之外，日常生活中经常发生的户婚田土钱债等“细事”（民事），由民间自行调处，此与西方经由对抗性的诉讼所基于的“权利”原则不同；最后，即使被认为是先进的财产权，如知识产权，在中国传统法律中也早已存在，然而，在西方建构的知识体系之下，此类“进步的”权利的线索必然难以（或“不能”）在“停滞的”中国社会里被发现，本文则藉由历史事实来重新阐明中国传统法律对于知识产权保护之进步性。
二、西方建构下的东方知识体系
现今的东方，从属于一个被西方社会所建构出来的知识体系。如孔诰烽（Ho-Fung Hung）所主张，西方知识界对中国的认识受到两股力量的影响，其一是资本主义世界经济体系里持续变动着的政治与经济关系，其二则是西方列强国内知识界的政治角力。他的研究指出，欧洲学术界自十八世纪开始从Sinophiles（热爱中国）转变成了Sinophobes（嫌恶中国），这与其海外扩张、经济繁荣和中产阶级兴起有关，使得其中产阶级从对中国商品（如丝、瓷器）的狂热，转变成了对中国专制主义（absolutism）的批评。③而对中国传统法律体系的理解（或误解），著名法学家和社会学家、德国学者韦伯可谓其中的代表人物。韦伯认为，在中国专制主义下，法律只是皇帝用来统治人民的工具，其运作经常受到皇帝意志的影响，故不具西方法律特有的形式逻辑之思维。韦伯之后，纵然西方的汉学研究已经有了更多文献可以使用，西方汉学家却继续重复着韦伯在十九世纪关于中国的观点。费正清（John King Fairbank）所撰之《东亚：伟大的传统》（East Asia：The Great Tradition）即是显例，这是一部“可能比其他任何美国有关出版品都对更多的学者具有影响”的教科书，对中国法律的描写却几乎与韦伯同出一辙。④“建构的”、“误解的”或者甚至只是“便宜行事的”描述出来的东方世界，仍是没有理性的、不可预测的、停滞的，只是西方社会的对应物。
相信来自西方社会的“进步”理论可以充分地理解东方社会的学者为数甚多，对西方知识体系不抱任何批判立场的学者亦不在少数，例如，黄维幸在其《法律与社会理论的批判》⑤一书中，对韦伯的论点几乎不见任何批评。基本上，黄维幸奉韦伯的见解为圭臬，认为资本主义需要的是西方社会才有的可预测的法律制度，而且，法律制度还必须是形式理性的。黄维幸主张：“中国传统法律充满儒家伦理，而公务及司法行政又是家长式的恩情重于法规……都使法律无法发展其内在形式的理性及高度的自主性。这种法律制度与资本主义发生的要件不合。”⑥
上述的这段简短的句子里，有几个重点被黄维幸（及其他学者⑦）视为理所当然，但却存在疑点：第一，黄维幸所说的充满儒家伦理、家长式恩情，无法律专才，等等，主要在于强调韦伯将中国传统法律不是“形式理性”而是“实质的不理性”；第二，形式理性为资本主义之要件，中国社会中缺乏其存在条件，所以也不可能产生资本主义；第三，这样的看法，正是建立在西方的“有”，东方的“无”之上，也就是说，在知识的建构上，西方应该存在着许多“优势”（advantages），而这些要件“不可以”在东方社会中找到，否则，整个知识建构的伟大工程将面临延宕的命运。对于以上假设，我们在此先提出疑问：如果真如韦伯所言，中国法律制度无法预测，那么，其经济活动的规模必然不可能过大，为何长江三角洲的市镇（market towns）数量从宋代的71个，增加到明代的316个，再增加到清代的479个⑧，这难道不是一幅经济繁荣的景象吗？韦伯及其支持者又该如何解释此“矛盾”现象呢？
“中央集权”似乎也是学者经常批评中国之所以处于停滞不前的原因，陈志武、王勇华带着责备的口吻批评道：
“至少从唐朝开始（618-906），直至1911年清朝末年，中国一直就是中央集权制。皇帝通过其官僚机构和他的绝对权力控制、管理整个国家。最低等级的官员是县级，这些官员代表中央政府行使包括征税、公共工程建设、乃至法律诉讼等所有国家权力。因此司法审判仅仅是众多行政行为中的一种。由于在政府机构中根本没有“分权”思想，那些郡县级地方官员事实上不受任何制约……中国法律传统的另一个特征是，强调行政与刑事制裁，缺少民事责任以及程序法方面的规范。”⑨
上述段落有几个地方值得讨论：
第一，这是欧洲殖民者对中国的误解，是想强调中国专制主义，皇帝不受法律约束，可以为所欲为，是故，中国（与伊斯兰）传统法律体系中，所谓的“卡迪”审判可以轻易地找到。韦伯曾说过，要在卡迪（K[h]adi，长者）审判中找到法律一致性是不可能的，尤有甚者，一直到了二十世纪八十年代时，美国法官仍不客气地引用了卡迪审判来突显伊斯兰法律之专断性与任意性。而事实上，伊斯兰法律大抵是基于理性的istihsan，此种法律的逻辑推演，极类似于美国的先例（precedent），若是将istihsan以英文来翻译的话，则是“模拟的推理”（reasoned distinction of qiyas[reasoning by analogy]⑩）。韦伯对阿拉伯世界的卡迪司法——“法官”凭一己之意来处理纠纷——的批评并无事实的支持。根据张伟仁的研究，在十七、十八世纪时，卡迪已根据习惯来解决利害冲突，而民间之习惯是西方学者所熟知的法律体系之重要组成成分。（11）
第二，陈志武、王勇华提及地方官员不受制约，不受上级约束，此点可以从稍后的刑事检验的流程分析中给以反驳。在实行严格之中央集权制下的宋朝，刑事案件中存在极为进步的尸体检验制度，在此制度下，下级官员必须按照一定程序承办检验，上级则透过特定之程序来监督下级。宋代法律中详细地规定了参与检验的组织、人员、案件之范围，组织与人员的职责也有明确的分工。其一，负责检验的官员主要是司理参军、县尉，此外，人吏（即供官府驱使的差役）和仵作“行人”（即今日之法医）等人要随同或配合官员进行检验。其二，除了仵作之外，官府亦根据案件的实际需要聘请具有相关知识的人出席，从《洗冤集录》（世界第一部法医学专著）之卷二《妇人》和卷四《病死》的内容来看，可以推论出宋代配合检验官进行检验的人员还包括了稳婆（产婆、助产士）、医生等相关人员。（12）其三，宋代法律对何种案件在什么情况下应当检验。例如“凡杀伤公事……非理致命……病死……不仅民户死亡须经检验，而且奴婢非理致命者，也要实时检验”。（13）其四，为求检验公正，法律对于初检、覆检的每个阶段，对其步骤、活动都提出了具体的要求，例如，差官对于案发现场及尸体的状况进行初次检验，分为报检、差官、检验、申牒四个步骤，（14）再以“报检”为例，在发生杀伤案件或非理死亡事件后，当地邻保、家属必须申报州县官府差官。最后，在检验文书中，《验尸格目》是为了监督检验官员，其内容包括检验时间、工作程序、对违法检验的举报方式（亦即司法救济途径）等。根据以上史实，我们可以看出，陈志武、王勇华所言并无根据，其想法根本上是受到西方建构的知识体系之制约的。
第三，至于中国法律体系中缺少民事责任的部分，本文将在稍后做更详细的说明。
在1840年鸦片战争之后，当皇帝制度面临西方的坚船利炮而崩溃，当中国的知识分子必须重塑自己对中国的再认识之时，知识分子被迫面对资本主义理论，在传统与现代性的论战中，度过了一段漫长且灰心的互动关系，此种关系像鬼魅般地回过头来形塑着历史在中国被书写的方式，至今尚未停歇。（15）卜正民（Timothy Brook）对于非西方社会的知识分子颇具同理心，他认为，所谓的“现代性”之核心概念，即是“过去必要被超越”。我们会发现，那些根据这样的“现代性”而期待自己能克服中国落后状态的知识分子们，自然也就成为欧洲人从十九世纪中叶起就开始书写的“近代史”的一部分。就中国的例子而言，知识分子似乎只能在没有资本主义同时也欠缺现代性的情况下来撰述中国的历史，（16）例如，经君健就认为，清代“从物价到买卖方式均加以控制，把市场限制在一定的交易秩序之中，其结果必然是限制了商业的自由竞争……商品经济的发展因而受到局限”。（17）经君健认为自由竞争是资本主义的重要因素之一，清廷却以各种方式来抑制自由竞争。
综上所述，在西方为东方社会（特别是中国）建构的知识体系的“指引”之下，不少学者对于中国存在着误解并视之为理所当然。
三、义务观下的权利行使
在一个“义务观”支配下的社会，人民到底如何行使其“权利”？简单地说，因为官员、人民普遍无权利意识，执法机关是经由“惩罚”侵害他人财产的加害者来保护被侵犯者。在本节中，首先，我们介绍中国的义务观是如何形成的，其次，证明传统上中国知识分子对理想社会的“表达”（representation）与人民在日常生活的“实践”（practice）未必是等同的，再次，介绍学者黄宗智“实践历史”的研究取向，藉此来比较中西方对于“法”观念的不同思维，以及其在日常生活中的实践。
（一）三纲五伦与义利之辩
两千年来，儒家思想在各个层面影响着中国的人民，统治者以“三纲五常”来稳定社会秩序，所谓三纲指的是君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲，五常则指仁、义、礼、智、信，公私生活方面都是如此，以至于中国传统法律可以说是儒家思想的产物。儒家思想讲求天人合一，追求和谐的思维，这些都影响着中国传统社会纠纷解决机制的运作。举例而言，自先秦延续到清代的“义利之辩”隐含着“去私”的前提，（18）这样的前提贯穿于法律文化之中。虽然在现实生活中，老百姓也会为了私人利益而产生纠纷，但至少统治阶级希望看到的是一个和谐无讼的社会。
“君子喻于义，小人喻于利”，谦谦君子，应该时时注意自己的行为是不是合乎“义”，而私人的“利”是不应该挂在嘴边的，在这种“不言利”的氛围中，我们大概可以了解中国传统文化不能够产生权利概念的可能原因。然而，我们也要记得，这是“官方的”表达，并不等于“民间的”实践。
拿西方法律体系的特点来与东方做比较的学者不在少数，邓建鹏是其中之一，他说：“传统中国占主导的儒家意识形态为私人安排制度性的道德化生活……在这些先天的强制道德安排下，中国传统法文化中缺乏独立的意识自治的个人，无法形成以此为基础的正当性私人权利主体。”（19）显然，邓建鹏是以西方的视角——个人为权利之主体——来审视中国传统社会，然而，西方所建构的知识体系之东方图像是否符合史实呢？
回到历史中我们发现，在民事的争端解决方面，中国的传统是利用中间人（调停人），让冲突双方针对各自的看法提出说明，当事人各退一步找到都可以“妥协”的方法来解决冲突，其背后的准则并非保障权利，而是追求儒家思想的“和谐”。可以说，调解、调停（mediation）是在处理民事纠纷上，中国与西方法律最大的不同。加州大学洛杉矶分校黄宗智教授分析了中国法律体系纠纷解决的独特机制时，虽然他将主要的研究时期限定在清朝至改革开放之间，但事实上，在中国社会里，许久以来，众多民事纠纷在官府（法庭）之外就已经获得了解决。居中调解者通常是小区里老、保甲、乡保，家族的长老等有头有脸的地方乡绅，即使民间细事不得不到官府兴讼，县官的策略仍是以调解为主，在县官另请中间人调停之后仍无法解决时才会进行审断。（20）相对在西方，我们以美国为例，虽然在半个世纪以前就有了“alternative dispute resolution”（ADR）运动，但是，人民尚未将“调解”视为解决纠纷之方法。
（二）表达与实践（representation and practice）（21）
统治者、知识分子心中的理想世界，或许是一个值得努力的方面，但我们应该这样理解：理想（知识分子的“表达”）与实际（人民在日常生活中的“实践”）未必等同，这种表达不等于实践的现象，可以在中国社会里的社经地位排序、中国社会对于诉讼的态度、南宋时期印刷业兴盛与否等议题上发现。
自古以来，中国士大夫所描绘出的“理想的”社经地位之排序一直是士、农、工、商，然而，社会上实际的排序并非如此，因为——过去如同现在——在日常生活中，很少有富人被贫穷的人看不起，而且，通常有钱的人，比较容易与掌握权力的人建立起关系，从而更容易获取利益。如此，相对贫穷的农人与工匠又如何可能瞧不起富有的商人呢？这种排序基本上不符合社会大多数人的期待，中国历史上也难以找到农人的地位比商人还要高出许多的特定时期。话虽如此，韦伯及其东方追随者却似乎对这样“理想的”顺序坚信不移，忘记了应该找历史资料来证明之。
中国的“无讼”文化是第二个例子，从中我们可以看出中国传统法律的“表达”与“实践”存在着差异。无讼的理想图像中，争端应该完全地由道德原则来解决，即使诉讼还是发生了，也应该由地方官员经由“道德教化”来治理，所以称之为“父母官”。（22）中国知名学者郭星华教授精辟地指出，在中国的传统上，一个理想的社会应该是“无讼”的，传统社会中“讼师”被称为“讼棍”，反映了社会对于好讼者的厌恶态度。然而，这是一种“表达”，通常是统治阶级的表达，人民的实践可能是另一种情景。郭星华指出，民间没有“无讼”的概念，反而有“健讼”、“好讼”等看似矛盾的思想倾向，因此必须根据特定的社会关系来理解其对诉讼的真正态度。（23）笔者以为，郭星华的最大贡献在于提出了一个极为重要的研究议题，即研究者应该注意“无讼”这个士大夫心中的理想世界（表达），与“好讼”、“健讼”这个老百姓的真实世界（实践）之间的实际差异。
以宋朝为例，人称宋朝好讼，这一说法可以从其“编敕”数量的增加验证，我们也可以藉此来反驳韦伯的说法，看出中国传统法律已停滞许久，自秦以降，不曾变动过这一说法的荒谬性。编敕的增加是法律与社会互动之后的结果，因为经济发达，纠纷自然增加。宋朝以编敕的形式增加“律”，以补“律”之不足，例如，从宋太祖到至宋理宗的280年间，共编敕210部以上，这就说明了宋朝编敕的频繁，其中尤以宋神宗时期间最多，共编敕85部，4，381卷，占总数的40%，反映出神宗时期变法与编敕的关系，也说明了社会与法律之间的互动。（24）从编敕数量的增加，可以得知宋朝绝非是一个无讼的社会，相反的，因为纠纷增加、诉讼增加，为解决争端必须在“律”之外新增许多“敕”来应对变动的、复杂的社会。
“表达”不等于“实践”的第三个例子是儒家思想的“表达”与现实生活中的具体“实践”，这也关系到本文的另一个讨论议题，即传统知识保护的“进步性”。吴汉东和王毅认为，在儒家思想支配下，中国传统印刷业不可能发达，因为作品多以教化和维系人际关系、社会秩序为目的，所以坊间不可能有大量的书籍流通。然而，这依旧是知识分子的“表达”对理想社会——阶级分明、秩序井然的社会——的描绘，（25）实际的情形，或者说老百姓的“实践”是，自宋代起，坊刻本即已兴盛。换句话说，在印刷业的发展上，“表达”与“实践”还是不能等同视之。事实上，自宋以来坊本即已普遍，元代利润丰厚，明代则有更多出版印刷商加入市场逐利。此与知识的保护有关，我们留待以下的分析中详述。
以下的分析，或可视之为另一个“表达”与“实践”存在差异的补充例子。虽然中国传统上是一个不讲权利的社会，然而，日本学者寺田浩明认为，传统中国地方官员虽然并无“权利”意识，但早已经有了近代型“依法保护权利”的实质内容，不只于此，这样的实质内容甚至可以向前推进到清末民初与西洋法律接触的许久以前。（26）寺田浩明的这一说法在某种意义上，更好地说明了黄宗智的论点，即清末引进西方法律制度后，造成中国传统法律体系的断绝，但同时也伴随着连续性。但是，寺田认为黄宗智为了强调“连续性”，试图证明清代地方官员已依法进行了民事审判，然而《大清律例》是刑法典，且在当时民事判决的案例中几乎没有援引成文法之案例，故寺田认为清朝在民事审判上并无依法审判的思想，此与黄宗智的看法不同。另外，黄宗智宣称若是良民就不应提起诉讼，解决的纠纷以“和谐”为准则，以调和社会秩序为目标，寺田认为黄宗智这种解释看似合理，但却又意味着地方官员在没有保护权利的意识下，但在现实中仍作为一权利的保护者而行动。寺田总括到，地方官员是否具有一种“梦游病患者”般的性质呢？（27）
以上，我们认为寺田对黄宗智的批评似乎不甚公允。第一，因为中国是个义务观的社会，虽然地方官员没有“权利”意识，但却有依法保护权利的实质内容，这正是前述“义务观下的权利行使”之展现，主要的保护方式（除了教化之外）是惩罚侵犯他人“权利”者来达到保护被侵犯者的目的；第二，虽无权利观念，但做错事的人应该被惩罚，就效果而言，这间接地保护了财产所有人的“权利”，也因此才产生了寺田所说的，中国在很久以前就有了一套类似于近代西方民事的规范；第三，《大清律例》虽是刑法典，但其是以刑法来处罚破坏市场交易行为者，并非如寺田所说的没有成文法，而是民、刑不分而已。综上，寺田浩明对黄宗智的批评似乎是言过其实，而他所主张的中国在很早以前即已存在相当于西欧近代型民事审判的“实质内容”，则与吾人所称之概念“义务观下的权利行使”异曲同工。
（三）“实践历史”的研究思维
黄宗智引用韦伯的论点：“正如韦伯指出的，西方现代法律和其他法律不同之处，主要是因为它的‘形式理性’。他认为，西方现代大陆形式主义传统的出发点，是有关权利和权利保障的普遍原则。它要求所有的法庭判决都必须通过‘法律的逻辑’，从权利原则推导出来。‘每个具体的司法判决’都应当是‘一个抽象的法律前提向一个具体的事实情形的适用’；而且，‘借助于法律逻辑体系，任何具体案件的判决都必定可以从抽象的法律前提推导出来’。”（28）对韦伯而言，形式理性（formally rational）的法律是西方法律体系所独有，非西方国家并未经历过如此注重抽象逻辑推理的法律形式理性化，而且更重要的，资本主义发展必须要建立可预测的法律体系之上，只有形式理性的法律才能提供这样的基础。（29）
黄宗智研究了清代法律（或者可以再往前推数百年前的法律体系），发现清代的法律从来没有尝试从具体的案例中抽象出普遍而有效的法律原则，“它似乎假定相反，它似乎假定只有与实际司法实践相结合，抽象原则才可能得到阐明，才具有真正的意义和适用性”，也就是说，不像是欧洲大陆形式主义民法，反而较像是英国的普通法，清代法律“坚持整个体系必须扎根于以解决实际问题为本的各种实际情况规定之中”，（30）中国法律试图将抽象概念镶嵌于具体事件中。（31）我们以为，这种“实践历史”研究思维对中国法律体系的理解有一定的帮助。
四、中国传统法律中知识产权（著作权）之进步性
本节首先阐明，中国传统法律的民事（细事）调解，也就是民间的纠纷是透过何种方式解决的，其次，说明南宋印刷业的蓬勃发展，已足以被视为印刷产业，接着介绍宋代版权相关规定及其意涵，最后对中西方版权做一比较，希望从中可以得到启发。
（一）中国传统细事争端之解决
最迟从宋代开始，民间细事纠纷已逐渐由小区、家族来解决，因为在宋之后，家族组织日益完备，使得直接由官府来处理的案件相对减少，同时也使得民间自行调解的做法渐渐成为定制。宋之后，法律对于民间调解的方式、做法等均有规定，例如，明朝的法律规定，“各州县设立申明亭，凡民间应有词状，许耆老里长准受理于本亭剖理”。（32）到了清代，官员则容许乡保调解细事，虽然法律规定不得如此，但民间有其习惯。清朝法律规定，“民间词讼细事，如田亩之界址沟洫、亲属之远近亲疏，许令乡保查明呈报，该州县官务即亲加剖断，不得批令乡、地处理完结”，（33）但是，实际上大量有关“户婚田土”的细事争端是在官司之外解决的。此处所讨论的民事（细事）纠纷，相对而言较偏重于“财产权”，这与本节我们将讨论的中国传统知识产权（著作[财产]权）有关。
现今的知识产权保护涵盖的范围较广，包括了专利、著作权、商标、地理标示等，西方知识产权中之专利保护历史或可回溯到十五世纪的威尼斯，但中国则早在十一世纪时即开始保护印刷商之出版权利。更重要的是，如果只是保护少数的个人而非（印刷）产业的话，其重要性、所牵涉的经济利益将大为减低。或许出于习惯，学者或多或少喜欢用现在的标准来对待过去，那么，当代的知识产权保护的绝非个人而是跨国公司利益、甚至是产业利益。（34）有鉴于此，我们不妨将十二世纪时南宋蓬勃的活字印刷出版业看作“产业”来审视，因为在活字印刷出现之前，书籍尚无法大量印制，讨论著作权的意义并不大。（35）
中国传统法律体系内民刑不分，但案件有轻重的差别，所以不难想象，除了重案之外，其他的案件都属细事。虽然，知识产权（著作权）乍看之下不在户婚土钱债之列，但知识产权保护不可能是官府必须解决的重案。知识产“权”理应属于细事之范畴，居中协调者虽是德高望重者，这些人恐怕亦无太多知识产权保护的观念，那么，申告于官府似乎是不得已的选择了。此时，申告于官府后所留下的官方文件，就变得十分重要了。
（二）南宋的印刷产业
中国版权之观念何时萌芽或许是个重要议题，但我们以为更重要的议题是，经济利益是否已具备足够的重要性，印刷出版事业是否足以称为一个”产业”。李琛曾经这样解释，大约在十八世纪时，随着欧洲的工业化，人类创造的成果开始有了新的利益，也就是产业利益，近代的生产方式与古代不同，前者必须“有意识地”在生产过程中引入新技术，在这样的需要诞生之后，知识产权的保护才有意义。我们以为，李琛将产业利益引入其讨论中是有其意义的，因为当今知识产业的保护，也的确是先进国家为了保护自己的产业利益而在全球推行的法律制度。（36）
这里，我们先检视宋代的印刷业是否足以被称之为“产业”。钱存训的研究指出，在九、十世纪时，印刷品之复印数量已相当可观，宋代在全国各地书业以及印刷中心计有北宋首都开封、杭州，以坊刻本著名的建安和建阳（福建），以及到了明代仍是文化重镇的眉山（四川）。钱存训更进一步指出，宋代是中国学术发展的重要时期，各类学科包括了经、理、史、文、考古、美术、科技，等等，并且，宋代公、私学校大量设立，十二世纪时，举人有20万，十三世纪时更是高达40万，知识分子的数量十分可观，另外，儒学复兴，宋代理学支配中国社会达六、七百年之久，这些都与印刷术的关系非常密切。（37）
宋代的官刻本、家刻本（又称私刻本）和坊刻本组成当时三种刻本印刷的网络，三种刻本均有个别之特点，并在不同的层面上发挥其作用，这使得雕版印刷走上空前繁荣的阶段。郑成思指出：“官刻本财力雄厚，不惜工本，精美大方；家刻本仔细认真，校勘精到；坊刻本为降低成本，行字紧密，为追求速度，校勘较差。”为了保护官刻本《九经》监本，北宋神宗于1068年下令“禁擅镌”，也就是禁止一般人随便刻印，印制必须事先得到国子监的批准，方得为之，实际上这是国子监对《九经》监本的“专有权”。坊刻本则可说是百花齐放，尽可能满足市场之需求。（38）
潘铭燊（Ming-Sun Poon）认为，自北宋末期，印刷业开始兴盛，南宋一共设15府，全国共173个地点有印刷业之踪迹，其中临安（杭州）和建安最为重要。概据叶德辉的《书林清话》，南宋至少有50家以上的商业性印刷业者，此时——过去就像现在——更需要与其他业者相互区隔开来，牌记（colophon）的使用可以达到这样的目的，以达到避免竞争的目的，并且也会起到广告效果，尤其是对于商业性印刷业者而言。几乎可以确定的是，第一个使用牌记的出版商必定是以营利为重的商业性印刷业者。（39）坊刻本大都署有书商字号，像是某某书堂、书铺、经籍铺、书籍铺等，“其出版的主要目的在于营利……营利在今天的四川、安徽、江苏、浙江和洛阳等地兴起。至宋以降，在汴梁、临安、建阳、崇化、麻沙等地，此类出版商不但很多，有的专门接受委托，刻印和售卖书籍，其至集撰、出版、发行于一坊一肆……全国规模的科举考试、遍布全国的私塾等对出版业的大量需求，使得刻书成为有利可图的行业”。（40）
宋代之出版业可谓蓬勃发展，至明代，营利出版商的坊刻本种类更广，大致包括医书、类书、科举用书、状元策、翰林院馆课、八股文、小说戏曲等书籍，有学者将之大致分成“民间日用参考实用之书”、“科举应试之书”以及“通俗文学之书”三大类。（41）有学者指出，“明清刻书数量，远远超过宋代。宋代刻书种数，张秀民估计‘当有数万部’……‘明代任何时候存在的印刷书籍要多于世界其他地方存在的同期印刷书籍的总和’……‘估计明代刻书的总数为35，000种左右’”。（42）
而关于中国传统法律体系中是否存在知识产权保护，一个最理想的“负面问题”的问法，莫过于李琛所撰之文章《关于“中国古代因何无版权”研究的几点反思》。（43）李琛认为，“中国古代因何无版权”是个伪问题，她认为知识产权必然属于近代范畴，因为知识产权法的主要功能在于鼓励创造，（44）而这就让人们可以任意地选择和创造有关的只字词组，进而将之视为知识产权的“萌芽”。因此，她反对把古人对剽窃的遣责或制止解读成版权意识或版权保护。但为何知识权利只能是近代的产物呢？换句话说，李琛还是认为讨论知识产权的保护必须在十八世纪左右当欧洲开始近代化之后才有意义。我们以为，李琛的说法或许又可以看作是另一个西方所建构的知识体系下之产物。
（三）宋代版权保护之具体作为
以下的证据清楚地说明，自北宋起，中国即有了版权保护的法令。古时，翻版[板]即盗印，《书林清话》卷二有“翻板有例禁始于宋人”的条目，北宋哲宗绍圣二年（1095）正月二十一日，“刑部言，诸习学刑法人，合用敕令式等，许召官委保，纳纸墨工真（具？），赴部陈状印给，诈冒者论如盗印法。从之”。（45）虽然禁止盗印的法律内容仍需推敲，但此史料说明北宋时的确已有盗版的相关法令。现存史料当中，有三例刊记可以证明中国古代已有版权保护的法令，但在中国传统法律体系里，被侵害者并无权要求保护，而是受到侵害于调解不成之后，再藉由要求官府惩罚侵害者让自己的财产及其他权利受到保障。
第一个案例是眉山程舍人宅刊本《东都事略》之牌记，叶德辉《书林清话》及清代大藏书家陆心源《皕宋楼藏书》、丁丙《善本书藏志》均有记载“眉山程舍人宅刊行，已申上司，不许覆板”，意思就是今日的“版权所有，不准翻印”。这一牌记据《中国印刷史》记，为南宋绍熙（1190-1194）年间刊印，它恐怕是最早的版权保护施行记录。（46）不过，也有部分学者主张《东都事略》的牌记尚不能成为知识产权已经存在之证据。
例如，潘文娣、张风杰则以西方的“权利”观来审视中国传统知识产权的保护，他们认为《东京[都]事略》的牌记仍不可将之视为“版权”，因为没有前置权利的合法性基础，换句话说，该书作者的版权尚未由国家赋予或者认可。（47）不过，勉强地要在“义务观”的社会发现西方的“权利”如何可能？
类似地以西方权利观来检视中国知识产“权”保护的学者不乏其人，吴汉东是另一例子。他问了一个“负面问题”：如果说中国早在十二世纪即有了著作权的“萌芽”，为何无法结出“作者个人权利”的果实？（48）此外，在评论安守廉（William Alford）的著作《偷书不算偷：中华文明中的知识财产法》（To Steal A Book Is An Elegant Offense: Intellectual Property Law in Chinese Civilization）（49）一书时，李亚虹也问了类似的问题：为什么古代中国不存在土生土长的知识产权制度？（50）当然，问了一个如此负面的问题之后，接下来必然要“挑选”一些中国不利于发展出“先进的”产权制度，以及论证中国是如何“落后的”环境了。事实上，中国早已有了土生土长的知识产权制度——一种义务观下的权利行使——它或许不易被发现，但却真实地存在。
第二个案例是南宋末年由政府发布之公告，此案例发生在福建最大的书市之一建安，在祝穆编刊《方舆胜览》自序中有如下记载：
“两浙史转运司录白，据祝太傅宅干人吴吉状，本宅见雕诸郡志，名曰《方舆胜览》及《四六宝苑》两书，并系本宅进士私自编辑，数载辛勤。今来雕板，所费浩瀚，窃恐书市嗜利之徒，辄将上件书板翻开，或改换名目，或以《节略舆地胜纪》等书为名，翻开搀夺，致本宅徒劳心力，枉费钱本，委实切害，照得雕书，合经使台申明，乞行约束，庶绝翻版之患。乞榜下衢、婺州雕书籍处，张挂晓示，如有此色，容本宅陈告，乞追人毁板，断治施行……福建路转运司状，乞给榜约束所属，不得翻开上件书板，并同前式，更不再录白。”（51）
这份于1266年由政府发布，具有法律效力的公告，清晰地证明版权观念在中国已经形成了。
第三个案例则不仅止于知识产权之保护，而且还涉及继承权，更应该留意的是，过去君子不言（私）利，所以，读书人在涉及到私人利益之时，试图在维护著作权之时，将私利与国家之公做适度的连结，也就成了避谈私利的方法了。此例是贡士罗樾刊印段昌武《从桂毛诗集解》前有行在国子监禁止翻版的公文：
“行在国子监据迪功郎新赣州会昌县丞段维清状，维清先叔朝奉昌武，以《诗经》而两魁秋贡，以累举而挣第春宫，学者咸宗师之。山罗史君灜，尝遣其子侄来学，先叔以毛氏诗口讲指划篝以成编。本之东莱《诗记》，参以晦庵《诗传》，以至近世诸儒一话一言，苟足发明率以录焉，名曰《从桂毛诗集解》。独罗氏得其缮本，校雠最为精密。今其侄漕贡樾，锓梓以广其传。维清窃惟先叔刻志穷经、平生精力毕于此书，傥或其他书肆嗜利翻板，则必窜易首尾增损音义，非惟有辜罗贡士锓梓之意，亦重为先叔明经之玷……除已备牒两浙路、福建路运司备词约束所属书肆，取责知委文状回申外，如有不遵约束违戾之人，仰执此经所属陈乞，追板劈毁，断罪施行……淳佑八年七月（空一格）日给。”（52）
在此例中，至少有三个观点值得注意。第一，这是身为侄儿的段维清为其已逝之叔父段昌武的权利向官府请求保护，这是属于继承权的部分，简言之，此“公据”涉及版权之继承问题，诚如潘铭燊所言：“在这个南宋的例子里面，版权的继承是自动的，无须作者生前指定或授权，完全地把著作看成是可继承财产的一种。第二，申请人段维清至少在表面上是维护其先叔的著作人格权而站出来的。如现代版权法习惯中，作者死后，如有侵害作者精神权利的行为，例如“‘窜首易尾，增损音义’等辈，得由继承人请求除去这些侵害”。（53）第三，虽说君子不言利，但遇到了利益受到侵害时又该如何呢？只得将其私利连结到国家之公益，例如“傥或其他书肆嗜利翻板，则必窜易首尾增损音义，非惟有辜罗贡士锓梓之意，亦重为先叔明经之玷”，其中“明经”即为国家之公共利益。
（四）中西版权保护之相似性
这里，我们不妨将中西版权做个简略的比较。首先，在中国这个讲究义务的社会里，印刷业者想出了将之与国家利益作联结，透过此种方式来隐藏保护私人利益之目的。不过，这样的做法并非中国所独有，追求私利，同时不让别人知道自己在追求私利，这可能是人类的天性。十七世纪末英国的《安娜法》（Statute of Anne）在追求其法律效力的过程中——与中国古代版权相同——出版商（或/与作者）即不再声称自己的利润受损，而是将作者与读者的利益推向前台。从1706年开始，英国出版商就向议会提出请愿书，声称若不能保障其获得一种易于实施的财产权，作者就不会再撰写新的作品。经过3年密集的立法游说，世界上第一部著作权法终于在1709年诞生，这就是《安娜法》——“在所规定的时间内将已印刷图书之复制件授予作者或者该复制件购买者以鼓励学术之法律……这部制定法极大地改变了作者、出版商与读者之间在权利上的配置”。（54）简言之，安娜法案分离了文学的财产权与出版商之垄断权，释放出一个文学和思想的利伯维尔场，但我们也不能忘记出版商为的不是公益，其实正是私利。
第二，如同郑成思所言，《安娜法》之所以被认为是世界上第一部成文版权法，其主要原因是该法案将保护出版商扩展到了保护作者。这样的情形亦发生在中国，上述的第三个案例，即《从桂毛诗集解》的刻印者将其叔父投入大量心力（与成本）当作要求官府禁止翻版的理由，在该禁令中，受保护主体已扩及了作者（及其继承人）。（55）以上两点，约略可以看出中西版权的发展似乎没那样不同，若再加上版权保护一开始并未普遍化的现象，似乎中西也有共通之处。另外，产业利益这个因素在知识产权保护制度中，并非是当代的政府才开始予以考虑的，而是过去历史中也曾经发生过的事。凡此种种告诉我们，中西版权的发展史也有不少相似性，而非总是西方“有”而东方“无”。
五、结论
最后，我们将针对中国传统法律体系下知识产权（著作权）的“进步性”提出三点浅见。简言之，不同于韦伯及其追随者，我们认为中国“传统”（知识）产权是“进步”的制度，理由如下：第一，在义务观的、“轻利”的社会氛围下，我们仍旧可以发现一些具体的案例，其中不直接拥有版权者仍然向官府提出诉讼，形式上，这是要求公部门保护个人财产权的具体作为；第二，虽然民间之田土钱债等细事主要经由中间人的调处以解决纠纷，然而，相对而言，早期文盲甚众，身为族长、保甲、邻里之士绅同样缺乏著作权的观念，可能是这样的原因，“调解”也不易使当事人之间达成妥协，所以，本研究举出的向官府提起的诉讼案件，在了解中国（甚至是全球）最早的知识产权保护的议题上，具有相当重要的意义，因为它们是现今出土最早的有关知识产权保护的法律文件；第三，过去以西方知识体系的“优越性”来证明非西方社会知识的落伍与停滞，特别是中国传统法律体系自秦朝之后即在原地踏步，是没有说服力的。从中国早期的历史证据可以看出，事实上，维护个人财产不受侵犯应该是人类的共通性，我们认为，一旦涉及利益，即使是在“轻利”的社会里，纠纷同样难以避免，只是义务观的社会尝试以拐弯抹角的方式来争取“权利”，使其受到保护。
综上所述，传统中国的公部门以其独特之方式，在实际上保护着个人财产和其他权利，就像是宋朝时极为进步的知识产权，以及其中之著作人格权与继承权等。
所谓停滞的东方，这不过是西方知识体系所建构出来的假象。
本文原稿《义务观下的权利行使：兼论中国传统法律之知识产权保护》曾于2014年9月11-12日在中国人民大学举行的第五届人大—辅大教师交流学术研讨会上发表。作者对于该研讨会以及《社会学评论》之宝贵意见表示感谢。
注释：
①巴里•尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京，法律出版社，2004。
②③Ho-Fung Hung. Orientalist Knowledge and Social Theory: China and the European Conceptions of East-West Differences from 1600-1900. Sociological Theory, 2003, Vol. 21, No.3. 254-280.
④Karen L. Turner（高道蕴）：“导言”，载高道蕴、高鸿钠、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》（增订版），北京，清华大学出版社，2004，第1-11、9-10页，引自尤陈俊：《“新法律史”如何可能——美国的中国法律史研究新动向及其启示〉，载黄宗智、尤陈俊主编：《从诉讼档案出发：中国的法律、社会与文化》，北京，法律出版社，2009，第473-524、478页。
⑤⑥黄维幸：《法律与社会理论的批判》（第二版），台北，新学林出版股份有限公司，2007，第152页。
⑦认为中国传统法律体系没有能力适应社会变迁的学者为数不少，例如陈惠馨就指出，“当传统中国这套法律体系背后所追求三纲五伦价值为时代的变迁，或因为其他的选择可能出现而受到挑战时，竟然失去了响应与修改的能力，进而转变成为看似无用或无效果的法律体系”。参见陈惠馨：《传统个人、家庭、婚姻与国家——中国法制史的研究与方法》，（第二版），台北，五南图书出版股份有限公司，2007。
⑧樊树志：《明清江南市镇探微》，上海，复旦大学出版社，1987。
⑨陈志武、王勇华：《从中国的经历看司法改革与资本市场的关系》，载梁治平主编：《国家、市场、社会：当代中国的法律与发展》，北京，中国政法大学出版社，2005。同样的看法可以在不少学者的论述中发现，参见李丙峰：《理性的宰制——帝制中国版权问题的反思》，载《政法论坛》，2005（5）。
⑩John Makdisi. "Legal Logic and Equity in Islamic Law", in The American Journal of Comparative Law, 1985（1）.
（11）张伟仁：《中国传统的司法和法学》，载《现代法学》，2006（5）。
（12）（13）郭东旭：《宋代法律与社会》，北京，中国人民大学出版社，2008，第121页。
（14）郭东旭：《宋代法律与社会》，北京，中国人民大学出版社，2008，第124-125页。“牒”为宋代官府下级对上级或者同级之间传送的法律文书。于初检程序之中，有两次申牒的规定，一是在检验日申牒差官覆检，二是在检验完毕之后，申牒报告检验之状况与结论。
（15）（16）Timothy Brook：《资本主义与中国的近（现）代历史书写》，李荣泰译，载Timothy Brook与Gregory Blue主编：《中国与历史资本主义：汉学知识的系谱学》，台北，巨流图书股份有限公司，2004，第147-217、152页。
（17）经君健：《经君健选集》，北京，中国社会科学出版社，2011，第440页。
（18）梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，北京，商务印书馆，2013，第3页。
（19）（40）邓建鹏：《财产权利的贫困：中国传统民事法研究》，北京，法律出版社，2006，第29-30、217-218页。
（20）（22）（31）Philip C. C. Huang. Chinese Civil Justice, Past and Present. Lanham Md.: Rowman & Littlefield, 2010, pp. 22、9、9、8.
（21）这个次标题“表达与实践”，笔者借用自黄宗智之《清代的法律、社会、与文化：民法的表达与实践》，上海，上海书店，2007。
（23）郭星华：《无讼、厌讼与抑讼——中国传统诉讼文化探析》，论文发表于第四届人大—辅大社会科学院教师交流，时间：2013年10月1-2日，地点：辅仁大学济时楼九楼国际会议厅。
（24）郭东旭：《宋代法律与社会》，北京，人民出版社，2008。
（25）吴汉东、王毅：《中国传统文化与著作权制度略论》，载《法学研究》，1994（4）。
（26）（27）寺田浩明：《清代民事审判与西欧近代型的法秩序》，潘健译，载张中秋编：《中国法律形象的一面——外国人眼中的中国法》，北京，中国政法大学出版社，2012，第315、316页。
（28）Max Weber. Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology. Berkeley: University of California Press, 1978[1968]）；黄宗智：《中国法律的实践历史研究》，载《开放时代》，2008（4）。
（29）Robert M. Marsh. Weber's Misunderstanding of Traditional Chinese Law, American Journal of Sociology, 2000（2）.
（30）黄宗智：《中国法律的实践历史研究》，载《开放时代》，2008（4）。
（32）（33）《大明律集解附例•刑律•杂犯》，引自梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，北京，商务印书馆，2013，第226页。
（34）Susan K. Sell. Private Power. Public Law: The Globalization of Intellectual Property Rights. Cambridge, Cambridge University Press. 2003.
（35）（38）郑成思：《中外印刷出版与版权概念的沿革》，载中国版权研究会编：《版权研究文选》，北京，商务印书馆，1995，第108-121、110页。
（36）李琛：《关于“中国古代因何无版权”》研究的几点反思》，载《法学家》，2010（1）；Susan K. Sell. Private Power. Public Law: The Globalization of Intellectual Property Rights. 2003；Christopher May. The Global Political Economy of Intellectual Property Rights. London and New York, Routledge, 2000.
（37）钱存训：《印刷术在中国传统文化中的功能》，载《汉学研究》，1990（2）。
（39）Ming-Sun Poon. The Printer's Colophon in Sung China, The Library Quarterly: Information, Community, Policy, 1973（1）.
（43）刘国钧：《中国书史简编》，郑如斯订补，北京，书目文献出版社，1998，第81-82页。
（44）刘天振：《明清江南城市商业出版与传播》，北京，中国社会科学出版社，2011，第63页。
（43）李琛：《关于“中国古代因何无版权”研究的几点反思》，载《法学家》，2010（1）.
（44）关于知识产权是否真是为了鼓励创造，不无疑议，而且这是21世纪最重要的议题之一，详见Susan K. Sell. Private Power, Public Law: The Globalization of Intellectual Property Rights, 2003; Christopher May. The Global Political Economy of Intellectual Property Rights, 2000.
（45）（46）（51）（52）叶坦：《宋代的印刷事业与版权保护》，载刘春田主编：《中国知识产权评论》，北京，商务印书馆，2008，第160、161、161-162、162页。
（47）潘文娣、张风杰：《关于中国版权史溯源的几点思考》，载《出版发行研究》，2010（12）。
（48）吴汉东：《关于中国著作权法观念的历史思考》，载《法商研究（中南政法学院学报）》，1995（3）。
（49）本书另一中文译名是《窃书为雅罪：中华文化的知识财产法》，北京，法律出版社，2010。
（50）李亚虹：《西法中移的文化困惑——〈偷书不算偷：中华文明中的知识财产法〉评介》，载《中外法学》，1998（6）。
（53）潘铭燊：《中国印刷术的起源》，载《出版发行研究》，1989（6）。
（54）保罗•戈斯汀：《著作权之道》，金海军译，北京，北京大学出版社，2008，第34-35页。
（55）引自邓建鹏：《宋代的版权问题——兼评郑成思与安守廉之争》，载《环球法律评论》，2005（1）。
