【原编者按】东京审判及其后审判在国际法历史上成为里程碑式的事件；然而，东京审判的缺陷也是显而易见的，因为起诉书只注重破坏和平罪和战争罪，而危害人类罪形式的日本暴行在中国同样臭名昭著。审判中没有讲到的事情、没有起诉的行为、没有提起的人物、没有补偿的损失，这一切结合在一起，给中国的众多战争幸存者留下辛酸苦涩的体验。
本文作者贾兵兵教授是清华大学法学院的国际法教授，拥有北京大学法学学士和牛津大学哲学博士学位。他曾在前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭上诉庭担任助理法律官员（1998–2000），在前南斯拉夫问题国际刑事法庭第三审判庭（2000–2002）和上诉庭（2002–2004）担任法律官员。他在国际公法、国际人权法和国际刑法领域以中、英文发表了诸多著作、文章，并受聘担任几个权威国际刊物的编委。
译者梅小侃是东京审判中国法官梅汝璈之女。
一、 两个遗留问题
A. 遗留在中国的化学武器
在2003年黑龙江省齐齐哈尔市的事件发生之前，战时化学武器的泄漏在中国成为一个问题就已经有一段时间了。在日本正在进行的多起诉讼中，有两组起源于遗留在中国的未爆破化学武器所造成的伤害而索取赔偿，它们是分别于1996年和1997年向东京地方法院提起的。
由13位索偿人组成的第一组诉讼涉及1974年、1982年和1995年在黑龙江省的三次泄漏事件造成的伤害。第二组诉讼源自中国东北（包括齐齐哈尔市）的四次泄漏，分别发生在1950年、1976年、1980年和1987年。
一审判决结果有喜有忧。关于第一组诉讼，法庭判给原告相当大数额的赔偿，当然，日本政府已经立即上诉了。日本政府在上诉阶段宣称，武器有可能是苏联红军留下来的，甚至有可能是以前的国民党政府军队留下来的。上诉判决还没有宣布。
第二组索偿请求在2003年一审被驳回，原因是泄漏发生在外国，不管日本政府在事件前有没有向中国提供武器地点的相关资料，都没有可能防止泄漏。如果法院的意思只是说，伤害来自未曾预见的情况，那么其实还是存在对中国公民造成实际伤害的责任问题，而造成伤害的弹药从一切可能性来看是属于日本政府的。
我们讨论这些诉讼时应该提到一个相关问题，即日本在1993年《禁止化学武器公约》下的义务。关于老化学武器和遗留的化学武器，公约第三条第1(b)(iii)款要求，每一缔约国至迟于公约对其生效后30天，宣布它是否在其他国家领土上遗留过化学武器，并按照核查附件第四（B）部分第10款提供所有可以获得的资料。日本于1995年9月15日核准了该公约，因此公约对它与其他缔约国一样，在1997年4月29日生效。上述第二组诉讼的判决至少可以把这个提供资料的义务考虑在内，既然判决是在公约对日本生效后很久才下达的。声称即使提供了武器地点的资料也不能确保结果不同，这个借口是不成立的，而法庭显然正是用了这样一个借口。
1999年7月，中日两国政府签订了一份关于销毁中国境内日本遗弃化学武器的备忘录。按照这个协定，日本政府承诺遵守1993年《禁止化学武器公约》，并作为“遗留缔约国”承诺将提供一切必要的资金、技术、专家、设施及其他资源。中国作为“领土缔约国”同意提供适当合作。协定可以优先于禁止化学武器公约核查附件第四（B）部分C节。销毁将在中国境内进行，条件是日本政府保证不对生态环境造成污染及保证人员安全。
日本驻华大使馆2004年在其网站上发表政策声明，承认在中国各地都发现了掩埋的或储存的战时遗弃化学武器，而吉林省（前“满洲国”的一部分）是存放武器最集中的地方，估计有数十万枚化学炮弹。这份声明发表时，日本政府在前面七年中为清理和销毁遗留武器已经花费了700亿日元，这个成本预计还会上升。声明的推测在2005年6月又一次不幸言中，当时中国南方广东省一个县城的居民受到日本遗弃化学武器的伤害，对此日本外务省公开承担了责任。
在2006年12月21日的新闻发布会上，中国外交部发言人说“日本遗弃化学武器问题是日本军国主义侵华期间犯下的严重罪行，是中日之间的重大遗留问题。”
总之，遗弃的化学武器问题主要是通过一份双边备忘录正在解决之中。与此同时，在日本法院有中国公民提起的民间索偿诉讼，但这些要求只是整个问题中极小的一部分。
B. 中国公民个人的赔偿要求
自从中国政府在上世纪90年代初澄清了自己对民间赔偿问题的立场，中国公民从1995年起陆续提出了个人索偿的诉讼，结果各有不同。索偿人在诉讼过程中得到了日本律师无偿的法律援助，这些律师还在普通日本人中间进行募捐活动。
诉讼分为两种类型。第一种是由战争中发生在中国的暴行所引起的索偿要求而组成。第二种是当年被强掳到日本的劳工或他们的亲属提出来的。第一种诉讼涵盖了多种多样的主题事件，例如对福建省的无差别轰炸、南京大屠杀、731部队的暴行、山西省和海南省的“慰安妇”、1932年在辽宁省（前“满洲国”的一部分）屠杀平民，以及战争中使用或遗弃的有毒武器残留造成的伤害等等。
中国细菌战受害者诉讼原告团团长 王选
根据一个统计，多数诉讼都是不成功的，仅有的例外是两个在日本的强制劳工案和一个中国东北的遗弃化学武器泄漏案。有学者观察到，多数诉讼被日本法庭驳回的理由有两个，可以简单称为国家行为论（“国家无答责”）和时效限制。
随着这些诉讼的进展，日本最高法院在1998年指出，在明显违背正义和公平理念的情况下不应适用时效期。至于国家行为论，1946年之前的日本法律假定政府对个人的侵权行为不引起政府在日本民法下的责任，民法专门处理私法的事项。然而，这个理论在1946年日本新宪法制定后实际上已经被修改。很快，在其1947年，《国家赔偿法》出台了。起草这个法律是为了实施1946年11月颁布的新宪法，新宪法第17条明确拒绝了以前在日本法律中占主导地位的国家行为论。
无论如何，即使对1946年之前的行为，援引国内法来规避主要是由条约和习惯法设定的国际责任也是大可质疑的。我们可以回顾一下，早在上世纪30年代初，禁止援引国内法对抗国际责任的原则就已经得到承认。例如，在“但泽的波兰国民”一案中，常设国际法院指出：“一国不得引证其本国宪法对抗另一国，以逃避国际法或有效条约施加的责任。”
在中日间冲突发生时，人道原则已经是习惯战争法的一部分，体现在1899年海牙第二公约和1907年海牙第四公约的“马尔顿条款”（Martens Clause）之中，两个公约都与陆战法规和惯例相关。无论如何，日本和中国从1917年起都是后一个公约的缔约国。顺理成章的是，在侵略中国期间，日本文官或军官违反国际条约的任何行为都不能以当时日本国内的国家行为论为借口而开脱。这个借口在纽伦堡审判时也提出来过，但是被法庭驳回了。
而且，违反上述条约可以产生两个后果：一、违约国对其他缔约国的责任，如习惯法所要求的；二、违约国为其官员或军队对受害国公民所犯罪行而承担的责任，如海牙第四公约第3条所肯定的。纽伦堡法庭中肯地指出这两种类型的责任之间的关系——“违反国际法的罪行是人犯下的，而不是抽象的实体犯下的”。当然，这一切都要受限于1972年的中日联合声明，这个声明放弃了中国政府向日本国的赔偿要求。然而声明并不妨碍前面所说的民间诉讼，无论是根据日本在这方面的案例法，还是根据海牙第四公约第3条，或者是根据自1945年来在人权领域大有发展的国际法。
值得注意的是，至少在一起关于战时在日本的强制劳工的诉讼中，东京地方法院考虑到公平和正义理念而拒绝了国家行为论。不过日本的案例法在这方面并不是前后一致的。
当前有争议的问题在于个人索偿者能否依赖海牙第四公约第3条和关于违反国际法需要做出补偿的规则。海牙第四公约第3条反映了习惯法这一点是没有争议的。如果说在纽伦堡审判和东京审判中，违反相关条约导致了个人责任，那么说明在两个审判的时代，有关条约不仅适用于国家，而且还直接对个人、自然人适用。以此推论，做出补偿的义务也应该可以延伸到对战争受害者个人的补偿。
海牙第四公约第3条总体解释起来，应该会允许这样一种解读，即武装冲突中一个交战方军队的行为可归结于该交战方，该交战方有责任为这些行为支付赔偿。公约的这条规定没有说明赔偿应该对谁支付。但有一点可以提醒大家：即使在纽伦堡和东京审判的时代，国际法上就已经有国家按照条约负有义务向个人赔偿其受到的伤害或不公正待遇的实例。
这些实例在日后得到多边条约的效仿，例如1966年《公民权利和政治权利国际公约》第2（3）条，和1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第14（1）条。另外，还可以指出的一点是，海牙第四公约第3条为在违反该公约的国际刑事诉讼中提起民事索偿开启了一条通道，而违反海牙第四公约是被纽伦堡国际军事法庭定性为国际罪行加以惩罚的。当然，国家责任与个人责任在性质和效果上都有不同，即使当二者产生于违反国际条约的同一行为时也是如此，但是公约第3条并没有阻碍缔约国军队行为所伤害的人提起私人索偿要求。
换句话说，公约第3条不排除把个人责任归咎到有关缔约国，这就能使个人责任成为国家责任的一部分。为尽到这个国家责任，公约第3条明确规定了赔偿。在1998年罗马会议上谈判国际刑事法院罗马规约第75条时，许多代表团所熟悉的将该条作为国家补偿“幌子”的做法确实有可能存在。然而这属于另一个题目，在这里就不做讨论了。
另一方面，对于涉及遗弃化学武器的诉讼，无论是国家行为论还是时效问题都不能剥夺它们在日本法律下的有效性，因为相关的伤害效果只是在较近期才实现的。而且，尽管在1946年之前的日本法律体系承认国家行为论，那也不等于说因此今天就不能提出与战时行为或战争后果相关的索偿要求。毕竟，连时效的严格规则都没有阻止日本最高法院在1998年做出基于公平正义而不予适用的解读。
与此相似，涉及外国人的国内法解释以及国际公法的问题在任何情况下都应该考虑国际法的跨期概念，从而使法律规则的应用符合今天的情况。要记住，根据日本1946年的宪法，条约和已经确立的国际法规“须诚实遵守之”。这里所说的国际法规应当是指习惯法。有学者指出，除了几个国际条约以外，习惯法也已经发展到这样一个阶段，即国际法的具体规则已经使时效不再适用于灭绝种族和危害人类（包括酷刑）这种类别的罪行。
二、评论
有两个想法挥之不去。一方面，二战日本暴行下的幸存者一个接一个地离开人世，但他们的故事仍在缠绕着我们。那些在战争中实施、怂恿、协助和默认兽行的人，他们那赤裸裸的凶残和不人道对人类理性精神的存续是个凶兆。
战争在我们集体记忆中留下的黑暗渊薮在今天这个时代又以新的面貌显现——恰如我们在前南斯拉夫和卢旺达的局势中所看到的，而这仅仅是两个例子罢了——它威胁着要摧毁构成文明基础的某些原则，而我们自1945年以来正是在这个文明基础之上建立了当今的国际社会。
远东国际军事法庭的中国法官曾说过：“我相信，忘记过去的苦难可能招致未来的灾祸。”他没有具体说明是什么样的灾祸隐藏在我们前方，然而继续为战争争论不休定然是其中之一。他的温和语句毫不否定接受历史教训的紧迫性。
东京审判及其后审判把这些教训储藏在自己的判决书中，从而保留了一部分人类历史。这远比批评东京判决书代表着“胜者之正义”要重要得多。
法律的细枝末节永远都是可以辩论的，但是归根结底，法律服务于正义的目的。假如正义无存，不满、怀疑和怒气终究会抬头。内心的平静只有通过正义伸张才能达到，这对于受害者与罪犯都一样。
东京审判及其后续审判部分地实现了伸张正义的目的，它们与“亚洲人的亚洲”这类想法是格格不入的。有些亚洲人在审判时期可能会对西方列强实行的帝国主义感到气愤，但是这种怨恨不等于有理由荒谬地欢迎一个亚洲国家对其他亚洲国家的入侵，至少中国是完全不需要这个亚洲国家来“解放”的。
对于所有在二战中损失惨重，甚至今天还能感觉到它的负面后果的国家来说，东京审判及其后续审判给了这些国家发泄痛苦感情的一个合理出口，但不一定是彻底治愈战争后遗症的灵丹妙药。
另一方面，东京审判及其后续审判为建立标准做出了伟大贡献，今天的前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭、国际刑事法院和许多活跃在国际刑法领域的混合法庭都在按照这些标准判断战时犯罪行为。
现在这些司法机构的判决不再像东京判决书那样被批评浪潮围攻——要记住，正是东京判决书为我们树立了完全意义上的法律先例，当然还有纽伦堡判决书、美国军事法庭根据《管制委员会第10号法》下达的重要判决书，以及各个国内法庭对二战中发生的战争罪和危害人类罪的判决等。由于所有这些历史上的判决，才有了我们现在称之为国际刑法的体系。
东京审判及其后审判的正面因素更被这个事实强化了：审判结束时“胜者之正义”的标签贴不到战争罪或危害人类罪的判决上。这些罪行不管怎么说，个人罪犯都脱不了干系。战争合法与否即使退一万步讲是一个问题，那也不能改变暴行的非法性，因为暴行早在发生时就已经违反了习惯国际法。
（本文摘自贾兵兵《东京审判在中国的遗产》，原文为英文，由梅小侃翻译，载于【日】田中利幸，【澳】蒂姆?麦克马克，【英】格里?辛普森编，《超越胜者的正义：东京战罪审判再检讨》，由荷兰的马提努斯?奈霍夫出版社出版于2011年，该书的中译本是梅小侃译，上海交通大学出版社于2013年出版，本文见于后者的第266-280页。）
