【摘要】网络游戏中的虚拟儿童色情虽然没有对真实的未成年人造成实际损害，但是却对未成年人产生间接伤害，并对社会公众产生道德伤害。但是，禁止虚拟儿童色情会产生言论自由和保护未成年人两种价值相互冲突的问题。美国法围绕着是否禁止虚拟儿童色情的问题产生了激烈的争论。联邦最高法院最终确立了禁止虚拟儿童色情的合宪性，并确立了二元制的管理模式。在此基础上，对我国的立法提出了完善的建议。
【关键字】虚拟儿童色情；权益保护；言论自由；美国
近年来，网络游戏中的虚拟儿童色情问题越来越引起社会的关注。虚拟儿童色情（Virtual child pornography），是利用电脑合成技术、数码重建技术创造出的虚拟未成年人（未满十八岁）制作的色情素材。[1]网络和电脑科技的发展给人类伦理和社会规范带来剧烈的冲击，以虚拟儿童色情为例，言论自由和保护未成年人两种价值相争不下。法律能否将虚拟儿童色情物品等同于使用真实儿童生产的违法色情物品予以禁止，一直存在着激烈的争议。在我国，虚拟儿童色情是立法并未完全规范的灰色地带。一些网络游戏、虚拟社区迎合少数玩家的不健康情趣，擅自添加色情低俗内容，游走于法律和道德的边缘。据《中国游戏绿色度测评统计年报（2012）》评估，78.5%的网络游戏因含有情色、暴力内容而不适合未成年人。[2]如果放任这种趋势的蔓延，势必会危害未成年人的合法权益，甚至诱发现实的犯罪。美国历经近三十年的政策争论，才在2008年最终承认了禁止虚拟儿童色情的合宪性。本文拟以美国的立法经验为对象，探讨虚拟儿童色情现象的概念、形态和法律管理，以便为我国今后相关的网络管理、未成年人保护法律的完善提供借鉴。
一、虚拟儿童色情及其管理的必要性
根据国际刑警组织1998年网络儿童色情专家会议的报告，虚拟儿童色情物品从作品形式上分为“视觉”、“文字”和“语音”三类。[3]视觉类多种多样，包括绘图、绘画、照片或兼具声光效果的动漫、电子游戏。文字类通常是小说，而语音类则是指色情电话资讯。国际主流的看法一般只承认视觉类虚拟儿童色情。[4]例如，2007年《欧洲保护儿童免受虐待公约》规定虚拟儿童色情物品应当具有视觉表现效果，排除文字、语音等形式的色情素材。
虚拟儿童色情的人物造型非常精巧而逼真，即近似肉眼所见，达到栩栩如生、以假乱真的程度。[5]根据逼真程度的不同，虚拟儿童色情物品包括两种类型：一种是高度逼真型，在视觉上难以辨别是真实还是虚拟的未成年人，如通过3D技术做出的动漫人物；另一种是一般逼真型，即画面影像的逼真程度还达不到再现真实的辨识效果，使人一望即知是虚构的，如漫画、卡通人物。但是，无论是高度逼真型还是一般逼真型虚拟儿童色情物品，对象均是并未真实存在的未成年人，观众无法将虚拟人物联系到现实中的特定未成年人。如果某一影像是以某位未成年人作为模特进行加工绘出，观众能辨识出该未成年人的真实身份，则不属于虚拟儿童色情。
是否需要禁止虚拟儿童色情的议题一直存在争议。这是因为从表面来看，虚拟儿童色情物品没有对现实中的任何未成年人造成直接的损害。很多人认为虚拟儿童色情物品属于个人言论自由的范畴，法律不能因为这类色情素材伤害社会公众的道德情感就去禁止这类言论。[6]因此，赞成者需要寻找到该类素材对真实未成年人造成间接、潜在伤害的实际证据，才能获得管理的正当与必要性。赞成禁止的理由包括以下三个方面。
第一，虚拟儿童色情会导致针对儿童的犯罪增多。如“恋童症理论”认为虚拟儿童色情物品的制作虽未实际地伤害真实儿童，但会刺激恋童癖者产生侵犯儿童的情绪冲动，从而对所有儿童产生潜在间接损害。[7]又如“市场理论”认为制售、传播、搜集行为会助长儿童色情物品市场，诱使某些人为了牟利而侵犯更多的儿童。[8]再如根据“调教过程理论”，违法犯罪者收集和使用虚拟儿童色情物品的效果有：一是中立化效果，即虚拟儿童色情物品说明很多人都对儿童有特殊偏好，恋童癖者借此向社会公众证明自己并无人格异常之处；二是降低儿童的抗拒，如恋童癖者通过虚拟儿童色情物品对儿童进行调教和引诱，松懈其心理防御。[9]
第二，虚拟儿童色情会导致未成年人被物化，妨害其健康成长。根据美国心理学会的研究，导致未成年人物化有两个方面的力量。[10]—是人际关系的力量，即来自于未成年人身边的朋友、同伴、师长乃至儿童本人等。例如同伴之间对动漫色情文化的追求，迫使未成年人为融入族群不得不随波逐流，把自己的身体视为别人的欲望对象。二是市场运作的力量。网络社区、动漫游戏物化未成年人的现象无所不在，例如向未成年人灌输成年特征，使其打扮得性感成熟，又如广告明星刻意地打扮成萝莉造型，以清纯为卖点。这些社会价值观都会对未成年人造成无形的伤害，营造出贬损其人格、将其视为玩物的消费文化氛围。虚拟儿童色情物品同样蕴含着将未成年人强迫作为供他人观看、评价的物化含义，容易致其产生人格偏差。
第三，伤害社会道德伦理和民众感情。虚拟儿童色情不但会使社会公众产生厌恶、恶心情绪，而且会引发公众的恐惧、担忧，即担心这些素材中的描述成真。对于父母而言，他们会担心自己的子女受到思想毒害，也担心这些色情素材会增加自己子女受害的风险。对于其他人而言，他们会担心这些色情素材破坏社会风气的纯洁与健康。例如，英国禁止虚拟儿童色情的主要理由就是“这些物品会产生对未成年人的不恰当感觉”。
另一方面，反对禁止的理由包括以下三个方面。
第一，虚拟儿童色情不会对儿童造成实际损害。如美国漫画保护基金会认为禁止儿童色情的法律是为了保护真实儿童免受损害，而对儿童进行色情描写的动漫读物只是“虚拟的素材、纸上的线条”。[11]所谓虚拟儿童色情“会导致后续犯罪率上升”、“造成对儿童进行物化的不良社会氛围”等说法，缺乏可靠的事实证据。如美国最高法院在2002年“艾史福特诉自由言论联盟”一案判决中就认为，目前并无科学证据证明虚拟儿童色情与针对儿童的犯罪之间具有直接的因果关系，虚拟儿童色情对法益的损害并未达到明显而直接危险的程度。[12]而且即便承认未成年人长期接触色情、暴力资讯会妨碍健康成长，也不意味着以虚拟儿童作为主角的色情作品就必然有碍人格发展。
第二，禁止虚拟儿童色情物品可能会妨害公民的艺术创作自由和言论自由。首先，某些虚拟儿童色情具有文学、艺术、医疗和教育价值，如很多神话传说、文学艺术或多或少带有儿童色情的部分，法律难以具体判断某一色情素材是否会造成道德伤害。[13]如果进行管理乃至禁止，势必导致艺术创作的创意被扼杀。其次，虚拟儿童色情属于受到宪法保护的普通色情言论，不属于非法的淫秽言论。[14]作为公民自由言论的虚拟儿童色情即便不为社会主流所接受，也不应被强制禁止。
第三，虚拟儿童色情不属于对儿童的性虐待。在制造这类色情素材的过程中，不仅没有真实的儿童受害，而且也不存在肖像、身形被临摹的被害人。很难说这是一种对儿童的性虐待，至多只是思想观念上的性虐待。[15]如此一来，惩罚虚拟儿童色情就是在惩罚人的思想，恐怕有侵犯人性尊严、强行改造公民思想之嫌。
笔者认为，虚拟儿童色情会导致未成年人被物化与败坏社会风气，进而对未成年人的安全与福利、身心健康与人格成长造成伤害。从这一角度出发，禁止虚拟儿童色情有其合理性。首先，虚拟儿童色情的制售与传播确实会影响到未成年人的健康成长。根据联合国教科文组织1999年的研究，恋童癖者在网络上传播虚拟儿童色情的文字或者影像，足以误导儿童与社会公众产生错误的价值判断。其结果是导致针对儿童的犯罪增多，或者诱导未成年人产生行为偏差。[16]因此为了保障儿童福利和安全，有必要禁止虚拟儿童色情物品，合理限制公民的艺术创作自由和言论自由。其次，虚拟儿童色情会损害社会道德伦理和儿童的正面神圣形象，有必要加以禁止。禁止虚拟儿童色情的目的在于禁止“将未成年人特征与欲望相联系”的不当偏好，以及“与未成年人进行亲密接触是合理的”等思想观念。在大多数国家，凡是传达这类信息的色情素材均受到法律的禁止。即便该素材描绘的对象并不属于青春期的未成年人，甚至是狼人、半人马、美人鱼等非人类生物，也概莫能外。
二、美国对虚拟儿童色情的法治管理
（一）儿童色情管理的早期发展
美国对儿童色情的管理问题相当重视，但是在虚拟儿童色情的议题上却落后于其他西方国家。究其原因，不外乎是担心该管理会违反宪法修正案第一条保障的言论自由。早在1978年《保护儿童对抗性虐待法案》中，美国国会就将儿童色情视为重要的公共议题，禁止对儿童施以性虐待并攫取经济利益的行为。受到该法的影响，各州在20世纪80年代先后制定了管理儿童色情的法律。但是很多州将处罚范围扩张到非营利性的单纯传播行为，从而引发了言论自由保障的争议。很多人认为，禁止儿童色情的前提在于伤害真实存在的未成年人。如果不是为了保护未成年人免遭损害，国家不得干预公民的言论自由。虚拟儿童色情属于不受社会主流接纳的少数弱势言论，更应受到宪法的特殊保障。
一般而言，普通的色情物品属于受到宪法保护的言论，只有具有淫秽性的色情物品会受到禁止。但是依据1982年“纽约诉菲博案”，儿童色情物品即使不符合淫秽标准也可以受到限制和禁止。[17]该案的争议点在于：政府禁止传播不具有淫秽内容的儿童色情表演信息，是否违反宪法修正案第一条“不得侵犯言论自由”的保障条款。最高法院的判决指出：儿童色情物品与淫秽言论一样不在宪法修正案第一条的保障范围内，对儿童色情的制售、流通进行的处罚合宪有效。代表多数意见的判决书执笔人怀特法官列出如下理由：一是保障未成年人的身心健全发展是州政府的重大迫切利益；二是传播儿童色情的行为与未成年人性虐待的发生之间关系密切；三是儿童色情的广告、销售刺激了市场需求，可能会产生更多的未成年人性虐待；四是儿童色情物品的社会、艺术价值非常小。该案的最大特色在于，对儿童色情的合法性判断不是从内容是否淫秽的角度，而是从儿童色情物品本身是否伤害未成年人福利与安全的角度做出判断。
自从“纽约诉菲博案”将儿童色情问题定性为未成年人福利与安全问题之后，这种保护未成年人免遭性虐待的基本法律立场一直保持不变。1990年，最高法院在“奥斯博诉俄亥俄州案”中，首次判决对于单纯持有的行为做出处罚是合宪有效的。[18]法院在判决中明确指出：首先，由于儿童色情市场处于地下状态，仅仅处罚制售和传播行为难以有效控制。因此只有将处罚对象扩张到单纯持有的人，才能抑制儿童色情市场，减少制售行为。其次，由于儿童色情物品常成为恋童者引诱未成年人的工具并危害社会风气，处罚单纯持有者可以促使民众放弃儿童色情的想法，符合社会公共利益。
（二）1996年《儿童色情物品防治法》及其违宪争议
随着20世纪90年代虚拟儿童色情的出现，国会于1996年制定《儿童色情物品防治法》（CPPA），应对新科技发展所造成的立法空白局面。电脑合成的虚拟儿童物品首次被纳入立法禁止的范围。[19]儿童色情物品的判断不再以真实存在的未成年人受到性虐待作为必要条件，即便是“以外表年幼的成年人为模特并经过加工，或者是完全由电脑合成的”都被视为儿童色情物品。政府管理的理由大致包括：[20]第一，虚拟儿童色情物品会造成未成年人的间接伤害，因此基于禁止真实儿童色情物品的同样理由，也应当禁止虚拟儿童色情物品的制售、流通；第二，根据市场理论，禁止虚拟儿童色情物品有助于终结儿童色情市场，防止更多的儿童受到侵犯；第三，由于现代科技制作的数位影像十分逼真，导致虚拟与真实儿童色情物品难以分辨，允许虚拟儿童色情物品会造成执法机关难以查处真实儿童色情物品。在很多案件中，被告往往主张制售的是虚拟儿童色情物品而获得成功抗辩。
然而，《儿童色情物品防治法》禁止虚拟儿童色情物品的规定违反了美国一直以来对儿童色情管理的基本原则，即必须要有真实的未成年人受到性虐待。因此，《儿童色情物品防治法》先后五次被诉至法院。其中，该法在四次案件中被上诉巡回法院判决合宪有效。[21]但是在2002年“艾史福特诉加州自由言论协会案”中，第九上诉巡回法院判决《儿童色情物品防治法》违宪。[22]在该案中，加州自由言论协会诉至法院，质疑《儿童色情物品防治法》中对儿童色情物品的规定范围过宽且界限模糊，侵犯宪法保障的言论自由。第九上诉巡回法院赞同这样的看法，认为虚拟儿童色情物品的制造过程丝毫没有伤害到任何真实儿童，国会不得仅仅因为这类言论可能会诱导犯罪就加以禁止。
为了统一下级法院的态度，最高法院受理了该案中政府方面的上诉。最高法院最终认同第九上诉巡回法院的判决，认为《儿童色情物品防治法》因涵盖范围过宽而违宪无效。最高法院的判决理由大致如下：第一，虚拟儿童色情物品在性质上不同于真实儿童色情物品。真实儿童色情物品本身是对未成年人实施性虐待的记录，因此属于非法的言论自由而不受宪法保障。但是，虚拟儿童色情物品的制造并不是犯罪事件，制造过程也不产生受害人。因此，虚拟儿童色情物品与针对未成年人的犯罪之间并无直接关联。第二，虚拟儿童色情物品不会伤害到未成年人。法院认为未成年人遭受伤害并不必然会随着虚拟儿童色情而来，还需要其他各种社会因素的配合。虚拟儿童色情物品和卡通游戏、糖果、玩具一样会用于不道德的目的，但是这些东西本身是无罪的。第三，虚拟儿童色情物品的存在有助于终结真实儿童色情物品市场。法院指出：虚拟儿童色情如果能够满足市场需求，那么企业就不会冒着违法犯罪的危险去侵犯真实的未成年人，制造真实儿童的色情物品。因此，以假乱真的虚拟儿童物品可以将非法的真实儿童色情物品驱逐出市场。若要打击儿童色情市场，应当是鼓励而非禁止虚拟儿童色情物品的流通。第四，执法机关的举证困难可以通过举证责任转换的方式解决。换言之，由被告而非执法机关证明该色情素材是由电脑合成而非真实的未成年人。
（三）2003年《立即终止儿童性虐待法案》
自《儿童色情物品防治法》违宪失效之后，虚拟儿童色情物品一度脱离了政府的管理范围。但是这种情况引发了执法机关对真实儿童色情案件的起诉困难问题。[23]如美国国家失踪与受虐待儿童援助中心向国会司法委员会报告时指出，由于电脑绘图、影像处理技术日益发达，包括司法人员在内的普通人无法准确辨识真实与虚拟的未成年人影像，因此难以起诉真实儿童色情案件的当事人。因此国会不得不在2003年颁布《立即终止儿童性虐待法案》（The Protect Act）以填补立法空白。该法将虚拟儿童色情分为高度逼真型、一般逼真型两种类型加以管理。[24]
第一种是对高度逼真型的虚拟儿童色情之管理，对这类作品适用的是有关儿童色情的处罚规定。这类作品大多是“移花接木”式的电脑合成图像。《立即终止儿童性虐待法案》规定这类物品的判断标准为“一般人都会认为系争作品描绘的是真实存在的未成年人”。该法创造出“积极举证责任”，要求被告证明虚拟儿童色情没有使用过任何未成年人模特，而执法机关则不需要证明未成年人模特的真实身份。[25]
第二种是对一般逼真型的虚拟儿童色情之管理，对这类作品适用的是有关淫秽物品的处罚规定。这类作品大多是素描、漫画、雕刻、绘画、卡通的图像。这就意味着，一直以来逃脱法律规范的这类色情素材可以通过兼具淫秽性而获得可罚的基础。无论是制造、运输、传播、销售，还是持有，均在禁止之列。
同时为了克服侦查和追诉的困难性，《立即终止儿童性虐待法案》允许司法机关使用诱捕侦查的方式。如政府可以建立钓鱼网站，吸引他人张贴虚拟儿童色情绘画或者上传影片，并将其迅即抓获；又如政府可以假意征求虚拟儿童色情物品，引诱他人提供相关物证后加以抓捕。
然而，《立即终止儿童性虐待法案》涉嫌违宪的疑虑仍未消除。很多人坚持认为没有未成年人实际受害的虚拟儿童色情不应当被禁止。所以最高法院迟至2008年才通过合众国诉威廉姆斯案，首次正式承认《立即终止儿童性虐待法案》的合宪性。[26]在该案判决中，最高法院还认为基于保护公共利益和方便侦查的需要，司法机关有权隐匿身份引诱和挑唆公民提供虚拟儿童色情物品。近年来随着美国对网络色情管理的加强，对虚拟儿童色情的处罚也日趋严格。
三、对我国的启示
美国的管理经验表明，处罚虚拟儿童色情的理由不是因为其对真实儿童造成实际伤害，而是因为其“邪恶的本质”。[27]美国将虚拟儿童色情区分为高度逼真、一般逼真两种类型进行管理，管理的重点是放在“防止其刺激或者助长对儿童的性虐待”。与美国相比，我国虽然是《联合国儿童权利公约》的缔约国，但是对该公约有关“禁止利用儿童进行淫秽表演和充当淫秽题材”规定的落实却并不到位。自2008年艳照门事件以来，网络低俗内容对未成年人的负面影响问题渐为社会所重视。在社会舆论、学界和民间团体的疾呼下，政府在网络管理的角色也有了积极的改变。2010年两高出台的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中，对传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息行为，从严规定了定罪量刑标准。然而立法还是存在诸多不足。
第一个问题是虚拟色情物品是否违法的判断。目前的刑事立法将“淫秽”定性为构成要件中的规范性要素，委诸行政、司法机关自主裁量。最典型的就是《互联网信息服务管理办法（修改意见稿）》和两高司法解释均未对“淫秽”加以解释。在行政与司法实务中，政府只禁止“具体描绘亲密行为与露骨宣扬色情”的色情素材，却不禁止那些内容虽不露骨，但极其不雅的色情素材。[28]很多虚拟儿童色情若是达不到“淫秽”标准，即使有害青少年也会被法律放任不管。美国法将儿童色情与淫秽概念做切割处理的态度值得我国立法借鉴。一方面，对于达到淫秽标准的虚拟儿童色情，应当适用刑法上的传播淫秽物品罪。另一方面，对于实际上未发生未成年人性虐待的虚拟儿童色情，则应归于《未成年人保护法》来处理。
第二个问题是一般逼真型虚拟儿童色情物品的问题。我国的刑事立法并未区分高度逼真型与一般逼真型。从两高司法解释来看，法律仅是将属于“淫秽动画、视频”的一部分高度逼真型虚拟儿童色情物品纳入规范。[29]美国从2003年《立即终止儿童性虐待法案》起，通过二元制管理体系将一般逼真型虚拟儿童色情纳入规范，体现出立法者的先见之明和宏大视野。我国也应当借鉴美国二元制的管理体系，尽早将“欠缺逼真性”虚拟儿童色情物品纳入法律规范。
第三个问题是单纯持有虚拟儿童色情物品的可罚性问题。我国没有处罚单纯持有的行为。如《治安管理处罚法》规定：“复制、浏览淫秽作品虽然不当，但如果不传播，不用作商业用途，并不构成违法”。与此形成鲜明对照的是，美国法为了防止刺激未成年人受到性虐待，对单纯持有虚拟儿童色情物品的行为也予以处罚，体现出不折不扣的未成年人权益保障思维。因此有学者批判现有立法有违国际立法惯例，背离保障儿童权利的宗旨。[30]美国的相关制度和学理可以使我们跳出泛泛而谈的窠臼，对我国的虚拟儿童色情问题做出类型化处理和精细化分析提供参考和借鉴。
【作者简介】
吴亮，华东理工大学法学院副教授，法学博士。
【注释】
本文系国家社科基金青年项目“行政调查取证制度的规范化研究”（项目号：13CFX0）和教育部人文社科青年基金项目“行政调查中的诱惑取证研究”（项目号：12YJC820110）的阶段性研究成果。
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