【作者简介】劳凯声(1948-)，男，广西人，首都师范大学教育学院教授，主要从事教育法学与教育政策研究，E-mail:laokaisheng@126.com

【关键词】中小学校/未成年学生/教育法律关系/安全保障义务

法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的权利、义务关系。本文试图从中小学校对其未成年学生的教育、管理和保护职责出发探讨二者之间的法律关系，了解这一法律关系与其他法律关系的区别，掌握这一关系的调整方式特点。

一、有关中小学校与未成年学生关系的不同观点

在发生了一起学生伤害事故之后，如何认定事实，如何归结责任，取决于如何界定中小学校与未成年学生之间的法律关系。当前人们对这对关系尚存不同的观点，这些观点因不同的法律依据而产生分歧，大致有私法关系说、公法关系说和混合关系说等。

(一)从私法关系出发理解的中小学校与未成年学生关系

1.监护职责转移说

这种观点认为，由于未成年学生在校期间，监护人很难完全履行监护职责，确保被监护人的安全，因此需要学校在监护人不能或者不能很好地行使监护职责时代替监护人来履行保护未成年人人身安全的职责。因此，当家长为自己的未成年孩子在某所学校登记注册、交纳学费并把孩子送到学校时起，就意味着原先由家长行使的某些监护职责转移给了学校，学校成为未成年学生在校期间的监护人。这是一种较早形成的，并且有较大影响的法理学观点，也是民间较为普遍的观点。提出这一观点的一个主要理由是学校的特殊的社会功能和职业要求，决定了学校在保护学生身心健康方面具有不可推卸的职责，而这种职责与监护人的监护职责从内容看具有某种一致性。然而这一观点忽视了一个重要的区别，即学校与家长行使的是两种完全不同的权利。监护人的范围和监护权的取得都是由法律明文规定的，不容随意设立或变更。我国现行法律对监护权的产生设定了三种模式：一是基于身份关系原始取得。包括自然取得和指定取得：根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第16条的规定，未成年人的父母自然是监护人；父母已经死亡或者没有监护能力的未成年人的(1)祖父母、外祖父母、(2)兄、姐、(3)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的上列有监护能力的人担任监护人；对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。二是基于法律的规定设定取得：没有身份关系监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。三是基于委托而继受取得。《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人”。由上述监护权产生的前两种模式看，单位能够成为监护人的，应当是未成年学生父母的单位或未成年学生住所的村民委员会、居民委员会或民政部门，《民法通则》对此是采用穷尽列举的方法进行规定的，因此该两种模式已将学校排除在监护人之外。虽然监护权产生的第三种模式，可以使学校通过接受监护人部分或全部委托而取得监护权和行使监护职责，成为监护代理人(并非监护人)，但不等于学生家长将学生送至学校学习，家长的监护职责就自然地转给学校。

从以上规定可以看出，监护关系是基于亲属关系而成立的一种私法关系，监护权是亲权的一个组成部分。而学校对未成年学生人身方面的监护职责从其内容看尽管与监护人的监护权有着某种相似之处，但其法律性质却截然不同。学校的这种权利是由《教育法》、《教师法》、《未成年人保护法》规定的，是基于教育关系而成立的一种公法关系，是教育权的一个组成部分。不分清二者性质上的区别，就不能准确地解释学校与学生之间的法律关系。这种观点之所以难以成立，还在于这一观点会造成责任归结上的极大困难。因为监护人承担的监护职责是一种无过错责任，监护人即使尽了法定的监护职责，也不能免除他的民事责任。[1]①而学校所承担的法律责任，根据现行法律的相关规定，应当适用过错责任原则。

2.部分监护职责转移说

这种观点是对第一种观点的修正或限定。根据《意见》第10条的规定，监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康、照顾被监护人的生活、管理和保护被监护人的财产、代理被监护人进行民事活动、对被监护人进行管理和教育、在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼等。由此可见监护制度是通过设置保护人的监护职责对无民事行为人和限制民事行为人进行全面保护的一套制度，而学校的监护职责仅止于人身方面。因此为了使监护权转移说这一观点更加严谨，有学者提出了部分监护权转移说。这种观点的缺陷仍然是没有分清家长职责与学校职责二者在法律性质上的不同，因而不能准确地解释中小学校与未成年学生法律关系的性质。

3.监护代理关系说

这种观点认为，当家长把孩子送到学校上学时，即意味着家长把本应由自己行使的监护权委托给了学校，由学校代理本该由未成年学生的家长行使的监护权，于是在学校与学生家长之间形成了一种委托代理关系。监护权能否委托，《意见》第26条做了这样的规定：“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”这就是说，监护权是可以委托，由他人代理的。由此，该观点认为，学校与学生之间是以监护代理关系为基础的民事法律关系，学生家长是监护人，学校是监护人代理人，而学生是第三人。学校对未成年学生的监护权来源于学生监护人的授权。根据法律的规定，监护人要对未成年人履行监护职责，对被监护人进行管理和教育，照顾被监护人的生活，但监护人要完全、准确地履行这一职责是非常困难的。因此需要有专门的机构在监护人不能行使监护职责时或无法很好地行使监护职责时代替监护人来履行某些职责，尤其是对于只有专业人士才能完成的针对未成年人的教育职责。在这种背景下，就产生了学校。监护人将监护职责中适于学校履行的部分委托给学校，同时向学校支付学费、管理费以及其他各种费用；学校以履行教育职责为主，同时履行监护人授权的其他管理事宜。所以，学校只不过是代理监护人在履行某些监护职责而已。学校与未成年学生及其监护人之间虽然没有明确约定的合同存在，但是由于这种监护代理的绝大部分内容实际上已经由法律予以规定，亦即法律将监护人依法应履行的监护职责中适于且应该由学校履行的部分规定为学校的义务，因此双方可不再以合同形式表现权利和义务。不同性质学校监护代理的依据有所不同，公立学校取得的监护代理是指定代理，而私立学校取得的监护代理则是委托代理。[2]150-152

那么学校与未成年学生家长之间是否存在监护的委托代理关系呢？《民法通则》第14条规定：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。”其中委托代理实是基于委托人授予他人代理权的意思表示而发生的代理。法定代理是因法律规定的身份或资格而取得代理权的代理，根据《民法通则》第14条的规定，监护人即是法定代理人。而指定代理是指是基于特定机构(人民法院或者其他指定单位)的指定而取得的代理权。然而，学校对未成年学生所实施的身心保护行为并非以监护人的名义，而是以自己的名义，从国家规定的教育目的和教育标准出发，以教育者的身份实施的行为，这显然不符合《民法通则》第63条第2款对代理的界定，即“代理人在代理权限内、以代理人的名义实施民事法律行为”。

从现实看，学校对未成年学生所具有的教育权(包括人身方面的监护权)不是受托于家长，而是来自于教育法等有关法律的规定；不是一种代理权，而是法定教育权的组成部分。不过，在某些情况下，家长与学校之间也会就监护问题产生某种委托代理关系。例如，寄宿制学校在课余寄宿期间对寄宿学生的人身监护就应当视为监护的委托代理，因为寄宿本身并不是国家规定的学校教育教学工作的法定内容，而是学校为了满足部分学生家长的特殊需要而提供的一种服务。但现在的问题是这种关系的成立尚无明确的形式。《民法通则》第65条规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定应当用书面形式的，应当用书面形式。”由于寄宿过程中委托人与受托人之间存在着较复杂的责任，并且经常会导致纠纷，因此应当把委托人和受托人之间的共同意思表示规定为这种关系确立的必要条件，这种与身份权紧密相连的监护职责转移必须有学校和家长的特别约定和必要的表现形式，而不是依主观推定，否则就不存在监护权的自然转移。

4.契约关系说

这种观点认为，未成年人父母根据《中华人民共和国义务教育法》(以下简称《义务教育法》)规定的义务将子女送入学校，学校依据该法接受学生，他们都是在履行各自的义务。但是在履行法定义务的同时，他们之间也产生了一种关系。这种关系既不是行政管理关系，也不是一般民事关系，而是一种以特定权利义务为内容的契约关系，教育管理为其主要内容。《义务教育法》、契约和教育管理之间构成了这样一种相互关系：《义务教育法》引致契约关系的产生，契约又是教育管理的基础，而教育管理又是其内容。这大致如企业之间根据国家下达的指令性任务或者国家订货任务签订合同而产生的企业权利义务的关系。学校与学生之间的这种契约关系不是行政契约关系，不是身份契约关系，也不是物权契约关系，而是一种以债权债务为内容的契约关系。学生入校的事是意味着学生与学校之间产生了一种默示契约关系，这犹如乘客乘车一样，虽然旅客不会就安全问题与汽运协商，但契约中理应含有安全责任的条款。[1]还有的学者把学校与企业相提并论，把学校的办学活动看成是学校向学生及其家长提供的一项性质特殊的服务。由于学生人数众多，同时由于学校的规章制度具有公开性，因此学生及其家长与学校之间一般不需签订书面合同，而以学籍证明学校和学生之间的这种法律关系，因此学籍就是证明双方存在民事法律关系的契约。[2]147-149这种观点在国外也有人提倡，如日本学者室井力认为：“公立学校之利用关系与私立学校无异，应视其为民法上之契约，对义务教育可解为‘强制契约’。学校对学生之命令权或惩戒权，系利用学校的契约关系，为达成教育之目的，本质上教师应具有的权利，无碍其为契约之一种。”[2]149

“契约关系说”之所以不能成立，在于它错误地理解了教育作为公益性事业的基本特征，把学校简单地等同于企业。事实上，在我国建构市场经济体制的过程中，为了明确地规范学校的行为，对学校保持着一种不同于企业等其他社会组织的法律监督。具体地说，由于学校属于公益性机构，因此，在独立自主办学的同时，一般都会对其权能做出必要的限制。在制度安排上，不把学校这种社会组织与企业简单地相等同，政府对学校的作用也不会因市场的介入而弱化甚至退出。对营利性组织举办的教育都要制定明确的法律规范，使教育这种公共物品在严格的条件下经过转化，进入市场，实现市场运作。营利性组织在进入教育市场时，其所具有的资格和能力与进入其他市场是不同的，因而所享有的权利也是不同的。特别是对寻求私益的行为都会做出必要的限制并保持有效的法律监督。所有这些特点都在通过一种确定性，即法律的形式而逐步地实现。

这样理解并不是完全否定契约关系在学校领域中的存在，事实上，在某些情况中，学校与学生或其家长之间确实存在着市场的自由交易行为，如学校实施的某些国家教育标准之外的项目，如提供膳食、寄宿、后勤，以及业余时间开展的特长培养、学习辅导活动等，都可以看成是一种服务，因为国家规定的教育标准中没有把这些内容规定为法定的教育教学的一部分，因此学校向学生所提供的这些项目应视为一种有偿服务，所构成的关系应视为一种基于自由交易的契约关系。但是这种观点不宜推而广之，把学校与学生或其家长之间在特定条件下形成的契约关系推广为学校领域中的一种普遍关系。

(二)从公法关系出发理解的中小学校与未成年学生关系

1.行政法律关系说

持这种观点的学者认为，国家举办的学校与其学生的法律关系从性质上说，应属于行政法律关系，具有非自治的性质。也就是说，这类法律关系的设立及其要素(包括主体、客体和内容)不取决于当事人的意思表示，而是取决于法律的直接规定。国家举办的学校与其学生之间的关系是领导和被领导、管理和被管理的行政关系，是一种行政法律关系。[3]

由于这种观点过于强调学校与学生关系的主从性质，因此许多人认为，虽然学校与其学生之间构成的是一种行政法律关系，但学生在任何情况下均属权利主体，其宪法上的基本权利应受保障，因此在学校的教育与管理过程中，凡涉及有关学生基本权利的，不应排除“法律保留原则”的适用。至于学校中哪些事务必须由法律保留，则应视其对基本权利的实现是否重要来判断，即学校在对学生进行具体事项的管理时，虽无法律授权，但只要不涉及学生的基本权利，则在其职权范围内也可作出具有行政性质的决定，因此使学校与学生之间的关系具有了行政法律关系的特征。

2.特别权力关系说

公法上的特别权力关系说是大陆法系国家说明学校与学生关系的一种理论。这种理论立足于提高公共服务的效率并满足社会需要，为此公立学校被界定为一种不同于企业法人和单一民事主体的、负担特定目的、提供专门服务的行政组织。特别权力关系说认为，学校与学生之间的关系与大陆法系国家公务法人与其利用者的关系非常相似，因此在理论上可归于特别权力关系。[4]在大陆法系国家，公务法人制度产生于依法行政的早期，是为了使行政机关免于法律保留的拘束，使其得以在高度自由的状况下完成其特定的任务而设立。随着国家任务不断扩充，国家负担的给付行政大量增加，有些任务具有特殊性和技术性，为了执行方便，就成立专门的公务法人，由其来执行任务。[4]公立学校的特别权力性质决定了学校与学生之间的关系不同于平等主体之间的法律关系，而是一种公务法人与其利用者之间的公法关系。这种关系根据是否出于公务法人的利用方式可将其分为任意利用关系和强制利用关系，根据权力的内容又可以分为一般权力关系和特别权力关系。学校与其学生之间虽然也存在一定的支付费用、提供服务的关系，但仍不应视作普通民事关系，因为学校发布的有关学校内部组织和管理的规定都属内部行政措施，如禁止学生在校内佩带某种徽章、禁止穿着某种服装，规定请假制度等等具有纪律处分性质的决定，因而这一关系具有强制利用的色彩。又由于这些决定一般排除司法审查，因而形成了不同于一般权力关系的特别管束关系，作为相对一方的学生并不因为其交纳了必要费用因而可以不服从学校的命令和指挥，即便对学校的处理不服也不得提起诉讼，因此是具有特别行政权力因素的公法关系。

但是学校的这种特别权力关系在学校的发展中引发了许多问题，因为在当前的教育改革发展中，学校的法律地位已经有了根本性的变化，经过一个权力的再分配过程，学校已经逐步获得了较大的自主权，并且确定了学校的民事法律地位。因此学校在许多情况下已经不再以行政权力行使者的身份出现。然而特别关系的存在却使学校与学生之间产生了严重的不平等。因为与一般的权力关系有程度上的不同，公务法人对其成员和利用者享有特别的支配权力，只要是为了达成行为目的，允许特别权力人(公务法人)为相对人设定各种义务，如公立学校对学生所作的纪律规定等。对这种限制相对人有忍受的义务。因此，把学校与学生之间的关系确定为特别权力关系，显然与当前教育体制改革的发展趋势相悖。并且，从实践看，由于不能保证学校在行使权力时得到必要的制约，不能明确地界定特别权力强制利用的界限，其结果不仅不能有效地调节学校与学生之间的关系，反而导致一系列纠纷的发生。

(三)从复合法律关系出发理解的中小学校与未成年学生关系

1.民事关系与行政关系并存说

这一观点认为，学校与学生之间的法律关系兼有民事法律关系与行政法律关系的性质。学校与学生之间除了表现为公务法人与其利用者的关系，具有公法的性质之外，在某些情况下也会表现为平等主体之间的法律关系，因而具有私法的性质。至于学校与学生的法律关系在何种法律环境下具有何种性质，这取决于学校在具体法律环境中的身份和地位。如果学校以公务实施者的身份出现，那么，与其利用者学生之间的关系就属公法上的关系，即行政法律关系；反之，如果学校以民事主体身份出现，则与其利用者之间的关系应属私法关系，即民事法律关系。[4]学校为了保证教育教学活动的正常开展，促进学生向社会要求的方向发展，必须对学生进行有效的组织与管理。学校对学生的这种组织和管理无论是通过制度，还是通过教育的权威，所形成的都不是平等自愿的法律关系，而是具有行政性质的法律关系。学校对学生的这种组织和管理是基于法律的或行政的授权而产生，构成的是行政法意义上的行政法律关系。[5]

2.公法契约关系说

这种观点认为学校与学生的关系虽属公法关系，但这一关系应建立在国家和学生基于共同教育目的的对等地位基础上，因此可理解为依合意成立的公法上的契约关系。建立于这种契约之上的学校与学生关系就是一种对等的权利义务关系。学生接受学校教育是宪法保障的权利，而非学校所有的支配性权力。学校所具有的决定权不是行政权力，而是学生同意下所构成的一种教育自治关系。公法契约虽可排除国家公权力对教育的介入，但仍须遵守依法行政原则。因此，在教育关系内部，学校与学生的行为仍然不得违反宪法、法律和一般法律原则，一切纠纷应由行政法院审理裁判。

以上讨论的都是公立学校与其学生之间的关系问题，非公立学校与其学生之间的关系一般都是由具有民事性质的合同来调整的。如在德国，非公立学校与其学生之间的法律关系是一种有条件的民法合同关系。在美国，非国家举办的学校与学生及其监护人之间的关系是由合同法调整的。由此可见，两者之间的关系一般属于民事法律关系。在我国现行法律体系中，非公立学校属于民办非企业单位，是一类非公立的公益性机构，在发生了学生伤害事故时，一般都把二者关系归为民事法律关系，适用民法侵权法来加以调整。

二、中小学校与未成年学生构成了特殊的教育法律关系

本文认为学校与未成年学生之间所构成的是一种在教育与被教育、管理与被管理的过程中产生的权利与义务关系，可称为教育法律关系。把这一关系单独列为一类法律关系，有助于准确地理解和把握学校与学生关系的公法性质；有助于协调这对关系，保证学校教育教学活动的正常进行和学生身心的健康发展。教育法律关系是学校教育机构依据国家的教育方针和教育教学标准，依法实施教育教学活动的过程中产生的关系，这一关系既不同于一般的民事法律关系，也不同于传统的特别权力关系，而有其自己的法律特征。由于教育法律关系的权利和义务都是由《教育法》、《教师法》、《未成年人保护法》明确规定的，因此学校的这些权利与义务具有典型的公法特征。在这些权利和义务规范中包含了学校教育机构对未成年学生人身的教育、管理和保护职责，因此学校的这种职责应属于学校教育权的一个组成部分。学校在履行自己的法定职责时如果由于过错伤害了学生的身体，所构成的法律关系应当界定为侵权法律关系，适用侵权行为法进行调整。

(一)《学生伤害事故处理办法》对学校与学生关系的规定

如前所述，2002年以前，在有关学生伤害事故的纠纷中，人们一般都把中小学校视作未成年学生的监护人，其主要理由是，家长送孩子上学，就是把孩子交给了学校，这意味着家长已经将学生在校期间的监护职责转移给了学校。因此发生在中小学校的学生伤害事故，学校必须承担相应的责任。教育部2002年发布的《学生伤害事故处理办法》(以下简称《办法》)，参照了近年来围绕中小学校学生伤害事故而发生的各种争论和诉讼，明确规定“学校对未成年学生不承担监护职责”。这一规定不仅使此前有关学校与学生之间权利关系的争论有了定论，也为处理学生伤害事故问题定下了基调。《办法》以政府规章的形式作出的这一规定意味着未成年学生在校期间，家长的监护人身份并未变化，因此要为自己孩子的侵权行为承担替代责任，适用无过错责任原则。即使监护人并未疏懈其监护职责，或已尽了相当的注意义务，而仍不免发生损害的情形下，《民法通则》第133条第1款对此仍然规定：“监护人尽了监护职责的，可以减轻他的民事责任。”由此可见《办法》规定学校不对学生承担监护职责是有民法的依据的。同时《办法》也明确了学校对未成年学生所具有教育、管理和保护职责，即如果未成年学生在学校期间受到伤害或者给他人造成损害，学校在教育、管理和保护方面确有过错的，则应当承担相应的责任。这一过错责任原则的规定，为有关事故责任的认定设立了一条明确的法律准绳。

《办法》的出台澄清了中小学校与其未成年学生之间关系的模糊之处，揭示了这一法律关系的特殊性。事实证明，正确地理解和调节中小学校与其未成年学生的法律关系有助于为学校和教师松绑，让他们可以按照教育工作本身所具有的特点去做好人才培养工作。对于家长而言，《办法》在一定程度上解除了他们的后顾之忧，通过办学风险的社会化，缓和了由学生伤害所造成的学校与学生及其家长之间的矛盾。《办法》对中小学校与其未成年学生法律关系的调整方式不仅取得了学界的认同，而且得到了2009年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)的肯定，该法把学生伤害事故的学校侵权责任与监护人责任分列，对学校侵权主体的责任构成依据未成年学生的年龄作了过错责任的规定，而对监护人则延续了《民法通则》的无过错责任。这种侵权责任的类型化区分有利于平衡学校、学生及其家长之间的权利、义务，使权利救济与责任归属处于一个比较合理和适度的范围。

(二)中小学校与未成年学生关系的特殊性

中小学校对其未成年学生的人身保护职责与监护人对被监护人的人身保护职责有着根本的不同。前者是公法规定的中小学校基于教育权的教育、管理和保护职责，而后者则是民法规定的监护人基于亲权的监护职责。两种职责尽管在内容上有着某种相似之处，但性质却完全不同。首先，监护人的监护职责是一种私法上的规定，是亲权的一个组成部分；而学校对未成年学生的人身保护资格则并非来自于私法的规定，也并非来自于监护人私权利的转移或者监护人的委托，而是来自于《教育法》《教师法》《未成年人保护法》等公法的规定，因此是学校教育权的一个组成部分。监护人与其被监护人之间构成的是民事法律关系，受民法的调整；学校与其未成年学生的关系不是民事法律关系，而是一种特殊的、具有公法性质的法律关系，是基于学校的教育、管理职责而成立的一种教育和管理关系。在责任归属和利益分配上监护人适用的是无过错责任原则，而学校适用的则是过错责任原则。

由以上分析可知，中小学校与未成年学生之间的法律关系是由中小学校的特殊活动要求所决定的。学校依据国家的教育方针和教育教学标准，依法实施教育教学活动，与其学生构成的是一种公法关系。然而中小学校与其未成年学生之间的这种关系事实上具有复杂的性质，在不同的情况下适用不同的法律加以调整，因此不能一概而论。就中小学校对其未成年学生所负有的安全保障义务而言，这一义务在《未成年人保护法》和教育部的《办法》中被具体规定为“教育、管理和保护义务”，在《侵权责任法》中则被具体规定为“教育、管理义务”，这是法律对教育教学活动实施人应予履行义务的特殊规定。这意味着学校与未成年学生之间的关系是学校在教育与被教育、管理与被管理过程中与其学生所构成的权利与义务关系，由于学校的这种管理和教育职能都是由公法规定的，是学校及其他教育机构依据国家的教育方针和教育教学标准，依法实施教育教学活动的过程中产生的关系，这一关系的权利与义务内容都是由公法明确规定的，在这些权利与义务中包含了学校及其他教育机构对未成年学生人身安全的教育、管理和保护职责。因此公法关系就是准确理解这一关系的重要前提。

(三)学校侵权行为与侵权法律关系

把中小学校与其未成年学生之间的关系单独列为一类法律关系，有助于我们准确地理解和把握学校与学生关系这对法律关系的性质。按现行的法律制度规定，公务主体侵权一般适用侵权行为法处理。因此中小学校和未成年学生以安全保障为内容而构成的二者关系在出现了学生伤害事故后一般适用民法的侵权行为法进行调整，因而构成了《教育法》的一个特殊的研究领域。

侵权行为具有如下特征：第一，侵权行为是侵害他人财产和人身的违法行为；第二，侵权行为的侵害对象是物权和人身权等绝对权利；第三，侵权行为包括作为和不作为两种方式；第四，侵权行为是行为人基于过错而实施的行为；第五，侵权行为是承担民事责任的根据。具体到学生伤害事故问题，则所谓的学校侵权行为可以理解为“学校法人在实施教育教学活动时由于过错侵害学生身体的，应当承担民事责任”。由于现行法律中并无有关学校无过错责任的特别规定，因此学生伤害事故的归责原则中不应存在无过错责任原则。对学校责任主体作如此规定符合学校的实际情况，有利于学校依法实施教育教学活动。当然，如果学校实施了法律规定的特殊侵权行为，也会追究其无过错责任。如学校违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，或者禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，也有可能适用无过错责任原则追究学校的侵权责任。除此之外，在有关学生伤害事故的法律规定中并没有针对学校做出无过错责任的专门规定，所以在学生伤害事故中的学校侵权在一般情形下并不存在无过错责任。对于学校而言，完全可以通过完善而严格的制度措施来对其职责作出明确的要求，而无须通过过于严厉的无过错责任规定来对其进行规约。

学校在实施教育教学活动时如果由于过错伤害了学生的身体，所构成的法律关系应当界定为侵权法律关系。因此侵权行为就是侵权法律关系发生的前提。侵权行为可以界定为行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合无过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。[6]目前我国对于学生伤害案件的归责原则主要是以过错责任为主，也有过错推定原则的适用。前者是指原告能证明其损害系由被告所致且被告有过错，则被告承担民事责任的归责原则；后者是指若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己无过错，法律上就推定被告有过错并应承担相应的民事责任。两者都是以“过错”存在而要求被告承担相应的责任，不同的是过错推定原则的过错要适用诉讼法中的举证责任倒置。学校未尽安全保障义务是一种未尽注意义务的过失，在适用过错推定原则时，只要义务人未尽义务造成学生损害，就从损害事实中推定义务人有过失。如果义务人认为自己没有过错，就应当举证证明自己没有过错，学校能够证明自己没有过错的，应当被免除责任，反之，则过错推定成立，学校构成侵权责任。确定学校过错的标准，是学校的注意义务，学校的注意义务，就是《教育法》规定的教育、管理和保护的职责。这种义务的性质，应当是善良管理人的注意，是一种很高的注意义务，高于与处理自己事务为同一的注意和普通人的注意。

(四)学校侵权法律关系中的责任主体和侵害客体

学校违反法定义务，实施侵权行为，主要是通过学校法人或其教职员工的违法行为或失职行为表现出来的。违反安全保障义务行为的具体形式主要表现为：第一，怠于防止侵害行为，即没有对所发生的侵权行为进行有效的防范或制止。第二，怠于消除人为的危险情况，即没有对管理服务等人为的危险状况进行消除。第三，怠于消除活动场所与设施中可能造成学生伤害的因素，如对属于自己所有或管理的活动场地、设施、设备存在的各种安全隐患，没有采取合理措施予以消除。第四，怠于实施告知行为，即对负有管理义务的场所中存在的潜在危险，没有尽到告知义务。由上述情况所构成的侵权法律关系，其责任主体是学校法人。这已获得最高人民法院的确认，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人”。这意味着学校的教职员工在履行法律规定的教育教学职责的过程中实施侵权行为，属于职务行为造成的侵权，应由学校法人作为责任主体，承担民事侵权责任。在学校承担了赔偿责任之后，对由于故意或重大过失造成学生损害事实的教职员工，学校可以行使追偿权。

在确定学校是否为责任主体时，应当根据学校行为的性质作出综合判断。因为一起侵权行为以及损害后果的发生往往存在多种原因，为此必须区别学校的行为究竟是造成损害结果发生的原因还是条件。如果是原因，则应进一步分析学校在构成损害发生的共同原因中的原因力大小；如果仅仅是条件，则应分析学校疏于安全保障义务与学生人身损害结果之间有无因果关系。应当强调的是，即使学校的不作为或作为行为并不是发生损害事实的真正原因，学校疏于履行或者不履行安全保障义务的行为只是加大了损害结果发生的可能性，在这种情况下，受害人并不需证明加害人的行为与损害之间存在因果关系，而只需证明：(1)学校作为加害人负有特定的安全保障义务；(2)学校未履行该义务与损害之发生存在高度的可能性，如果学校履行了自己的作为义务，损害就极有可能被避免。

在学生伤害事故中，学校侵权行为的侵害对象是学生的生命健康权，对学生生命健康的侵害行为可以分为侵害学生生命的行为和侵害学生健康的行为。在某些特殊情况下，由于学校教育行为不当，侵犯了学生的其他人身权，如隐私权、人身自由权等，引起受害学生自杀或者自伤，这种情况的最终侵权对象仍应是学生的生命健康权。侵害生命健康权的行为除了可能出现死亡、受伤等损害外，还可能出现一些直接或者间接的财产损失，但不应认为学校侵权行为的侵权对象包括了学生的财产权。

(五)公立中小学校法人的权利能力和责任能力

在我国，公立学校一直被定位于事业单位。1995年《教育法》颁布以前，公立学校作为事业单位是一类不具备法人地位的社会组织，是政府的下设机构。为了改变原先的政府与公立学校的依附关系，使公立学校真正成为具有办学权利能力和办学行为能力，同时承担相应义务，能独立自主办学的社会组织，《教育法》规定了公立学校的法人地位，从而大大改变了公立学校与其学生的法律关系性质及其调整方式。从社会对学校的功能要求及其发挥的实际可能性来看，赋予具备法人条件的公立学校以独立法人资格，有利于明确公立学校的职权职责，更好地发挥其办学方面的功能。但是公立学校的法人化也会产生另一方面的问题，即公立学校要在自己的权利范围内，对自己的违法行为承担民事责任，公立学校的这种责任能力是其行为能力的一种特殊表现形式。对于某些类型的公立学校，例如高等学校、职业技术学校以及相当一部分承担社会教育职能的学校而言，这不应当是一个问题。但是公立中小学则不同，这类教育机构由国家举办、由公共财政维持、承担着基础教育方面的国家责任，体现着服务不特定人群的公共性质，因此在权利能力和行为能力方面都与其他类型的学校教育机构有着极大的区别。特别是公立义务教育学校，由于其办学经费全部或基本来源于国家的公共财政拨款，没有独立的经济来源，因此并无独立承担侵权民事责任的能力。但《教育法》却做了一个全口径式的笼统规定，未能根据实际条件的不同对不同学校做出必要的区分，从而产生了权利能力和责任能力之间的扭曲。以近年来发生在中小学校的学生伤害事故来看，学校无奈，家长埋怨。而社会又普遍同情处于弱势的受伤害学生，法院判决或多或少地受到这种心态的影响。所有这些因素都使得学生伤害事故问题成了一个十分敏感和难以解决的问题。2006年新修订的《义务教育法》进一步强化了政府的义务教育责任，义务教育学校的权利能力和行为能力因此更加受限。在这种情况下，《侵权责任法》有关学校责任主体的特殊规定有可能造成学校权利与责任的进一步失衡，使法律的规定无法得到真正落实。

那么，解决这一问题的途径何在？根据国外的经验和我国近年来的做法，是把学校的办学风险纳入保险责任范围，使学生伤害事故的赔偿责任社会化，这是解决当前学生伤害事故问题可供借鉴的思路。根据教育部《办法》《中小学幼儿园安全管理办法》以及教育部、财政部、中国保险监督管理委员会《关于推行校方责任保险完善校园伤害事故风险管理机制的通知》的要求，目前，在全国各中小学校中已陆续推行意外伤害校方责任保险制度。在处理未成年学生在校期间受到人身损害赔偿案件时，如若学校已投保校方责任保险，则当事人可依法申请或由法院依职权追加保险人为第三人，以使诉讼更为经济、便捷，并使赔偿责任能及时和真正得到落实。

在中小学设立和推广未成年学生人身伤害的学校责任险，可以及时有效地保护受害学生，尽量减少意外伤害对未成年学生成长的不利影响，同时也可减轻学校的经济压力，弥补学校承担民事责任能力不足的问题，最大限度地减少赔偿纠纷对学校正常教育教学工作的干扰。在国外，学校责任险的设立有政府和保险企业两种渠道，二者各有长短。我国目前的做法是通过市场途径，由保险企业来推行学校责任险，因此还存在一些急需解决的问题。比如，政府、学校与未成年学生及其家长之间的利益如何协调、如何杜绝互相推诿、规避责任等不良风气，保障未成年学生的合法权益、如何确定与社会经济发展相适应的理赔金额等等。为了完善学校责任险，有效化解学校的办学风险，政府仅仅作为投保人是不够的，应当有更多的介入。

(六)《侵权责任法》的规定与现行学校制度之间的冲突

《侵权责任法》按未成年学生的年龄对学校侵权责任所作的特殊规定，向现行的学校制度提出了新的问题。现行的小学教育制度与幼儿园制度的区别在于，小学教育制度假定进入小学的年满6岁的未成年人已经不同于完全不具备行为能力的幼儿园孩子，为了适应学校的学习与生活，他应当具备部分的行为能力(包括民事行为能力)，小学教育制度的设计就是建立在这一假定的基础上的。但是《侵权责任法》依据现行法律的规定，是以10岁来界分民事行为能力的，这一规定的结果是，在小学中同时存在着行为能力不同的两个学生群体，即1—4年级的无民事行为能力人和5—6年级的限制民事行为能力人。现行的教育制度与法律制度之间的这一冲突给小学的办学提出了新问题，即如何根据现行法律的规定，调整相应的办学制度，对1—4年级学生采取特殊的保护措施，否则学校就有可能陷于被动。

从长远看，为了达到法律制度与教育制度之间的协调和统一，有必要重新考虑和划定无民事行为能力人与限制民事行为人的年龄界限。对比其他国家的规定，我国以10岁为界的划分显然过高，这一规定反映了立法在价值导向和实践导向上存在的问题。尽管高限的规定有利于对未成年人的保护，但其所带来的教育上的问题有可能使这种保护产生相反的效果。进一步说，对少年儿童的教育、管理，既应立足于保护学生的合法权益，给学生创造一个健康、安全的成长环境，同时又应有利于学校教育教学活动的开展，使学校能够按照自身的功能要求做好教育工作，促进学生健康成长。因此法律面临的问题就是如何兼顾如上两个方面的价值目的，在法律关系各方主体的权利与义务设定上建立一个合理的、适当的平衡，使学校和学生及其家长之间的关系能达到和谐。根据法学、教育学、心理学的理论成果及国外民法的相关规定来综合考虑，我国的无民事行为人与限制民事行为人之间的年龄分界以7岁为宜。一个6周岁的孩子从幼儿园进入小学，经过一年左右的适应期，就能较好地适应小学的教育制度，并借此获得身心的发展。

注释：

①这种观点可以在现行法律中得到印证。《民法通则》第133条规定：“无民事行为人、限制民事行为人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”另可见《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第160条的规定，未成年学生在学校受到伤害或者给他人造成损害时，对学校的过错责任规定是“适当给予赔偿”，而不是承担全部责任。这意味着监护人并不能免责。

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