紧追慢赶，清宣统三年（一九一一）九月，《大清民律草案》终于告竣，修订法律的大臣们总算可以稍稍松口气了。这部自诩“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”、“期于改进上最有利益的法则”出手不凡，在其开篇即有惊人之作。草案第一条规定：“本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理。”“习惯法”，这个非传统搭配习惯之词语赫然入目。
考察中国古代典籍，“习惯”、“习贯”经常通用。用文渊阁《四库全书》电子版检索，“习贯”的搜索结果为一百零六卷一百一十二条，而“习惯”有三百九十七卷四百一十条，例如《汉书·贾谊传》：“孔子曰：‘少成若天性，习惯（贯）如自然。’”但这里的“习惯（贯）”主要指适应环境而长时间形成的惯常行为，与“custom”的词义不符。与“custom”具有家族相似性的语词，在中国用语里则有“风俗”、“俗例”、“习俗”等。从上海江南制造局刻印于一八九八至一九零二年的《各国交涉便法论》一书的法律词汇中英文对译来看，“custom”一词就被翻译成“俗”，而不是后来的通译“习惯”。
既然在一九一一年《大清民律草案》之前，中国人就已用“俗”字翻译“custom”，用“俗例”来翻译“customary law”，那又为何在《大清民律草案》中不再沿用，而是另外创制了一个新词？主流观点多认为，这是受主导《大清民律草案》制定的日本法律专家影响，日本明治十九年（一八八六）由藤林忠良和加太郎宪合编，知新社发行的法日辞书《佛和法律字汇》一书中，日本人就用新创的汉语词汇翻译法文法律术语，其中，“Droit coutumier”一词便对译为“习惯法”。既然“习惯法”于一八八六年便已在日本法学界出现，主张“习惯法”一词乃由日本法学家引进中国似乎顺理成章。
但是，对日本人翻译与创制“习惯法”的强调，也可能忽略了中国自身在创制法律新词过程中的主动意识。
“俗”在传统中国是一个分散而多元的地方志概念，所谓“五里不同风，十里不同俗”。在传统中国，士大夫、官僚精英治理社会的重要手段，就是借助“移风易俗”的各种手段不断介入民间的“风气”和“风习”之中，以达到“风化淳一”的理想境界。所以，在传统中国，“俗”或“例”本身不足以成为法律的准据，因为它也可能是“恶风”、“恶俗”或“恶习”，因而，是需要当政者警惕、觉察、干预和纠正的对象。
在晚清变法中，法律已被视为“立国之基，致治之本”（张仁黻语）。因此，在翻译“customary law”的过程中，就不能再用“俗”这样一个中性的乃至含有贬义的传统词语加以翻译，而必须创制一个更具神圣权威光环的词语。这也可以解释，为什么《大清民律草案》采用了“习惯法”，而不是“俗”，甚至也不是“习惯”一词。因为，“法”字的强调，进一步强化了“习惯”区别于“俗”的神圣性。
更进一步，晚清修律对于“习俗”的认知，也是希望借助西洋法典的引入，整饬原先散处各地的“民情风俗”，“类皆萃全国会议之精神，复参以百年民情之习惯，斟酌妥善，都归画一”（《沈家本年谱长编》，162页）。立法者希望得到的是整齐划一的“习惯法”，而绝不是纷繁驳杂的“习俗”或“习惯”。这一点，从宣统二年（一九一零） 《调查民事习惯章程》也可探知：“法律名词不能迁就，若徇各处之俗语，必不能谋其统一。调查员应为之剀切声明，免以俗语答复，致滋淆乱。”（同上书，262页）修订《大清民律草案》的指导思想乃是“中体西用”原则，移植自西洋的民法律条是“西用”的展现，而“中体”的保障则有赖“习惯法”的存在。因此，在清末立法者眼中的“习惯法”，它主要不是“户婚田土钱债”这些民间细事，而毋宁是“国粹”与“民彝”的代称，在民律草案中，它则成为“中体”的化身。
清末修律者对于“习惯法”的认知，与西方法学有关“习惯法”的界定是不太一样的。在西方法律史上，“习惯法”的产生是应对中世纪封建权力分散的状况，“习惯（法）”在各政治共同体中（帝国、邦国、城市、庄园等）实际承担“准法典”（quasi-codes）的功能。因此，“习惯（法）”并不只是社会学的事实，习惯（custom）在西方法学中实有精确的法学定义，它不同于一般意义上的惯行（ordinary practice），也区别于那些伦理与民俗意义上的概念。而从它的生成机制考察，从民众风俗（people’s habits）到地方习惯（local custom），其间则要经过极为复杂的司法机制的转化，它主要是由证人宣称或经过陪审团证明的法庭上的加工品（judicial artifact）。正如学者所言，“习惯法”（customary law）乃是西方民法和大众惯行之间的连接媒介。罗马法学在中世纪的复兴，以及各政治共同体自下而上的习惯法实证化过程，实际上，正是这个相互融汇的双向运动过程推动了近代西方法律传统的形成。
但是，在中国历史上，国家法律与地方性的风俗土例之间，并不存在西方这种由“习惯”上升为“法”的司法实证化机制。在西方，制订习惯汇编（customary charters）的做法，早在十一世纪就已开始。十二世纪中后期，比如格兰威尔（Ranulphe de Glanville）的《论英格兰王国的法律与习惯》（Tractatus de legibus et consueudinibus regni Angliae），以及亨利·布莱克顿（Henry Bracton）一二五零年出版的《论英格兰的法律与习惯》（On the Law and Customs of England），这些文本的标题都显示，在那个时期，习惯就已经取得与法律相提并论的效力。但在中国历史上，“习俗”则始终没有在法律的层面上进行编纂。正如滋贺秀三所言，要从中国民间风习中找出法学上称为“习惯法”即具有一般拘束力含义的社会规范，并明确地根据该规范做出判断的案例，实际上连一件都未能发现。在断案判语中，我们只能见到“风俗”、“俗例”、“土例”、“土风”这些字眼。而“体问风俗”，也不是要确认“风俗”的规则属性，而是要确认是否有在礼治意义上“移风易俗”的必要性。因此，中国传统对“人情风俗”的重视，并不是要在审判中使“习俗”得以实证化，实际上，“习俗”/“风俗”是内嵌于“天理—人情—国法”这一儒家判断结构中的伦理范畴。地方官对“习俗”的体问与了解，是辅助他们“准情酌理”、“情法兼到”断案的前提，“习俗”并非一个法学意义上的词语，而是“情理”与“天理”的一部分。
“礼”是中国儒家政治的核心，而“礼”的实施则赖于“移风易俗”。“风俗论”因此也成为中国古代政治哲学的重要范畴。孔子首倡“移风易俗，莫善于乐”，君子德风，小人德草，“正风俗”恰是冀望“以风偃草”。而“正风美俗”的途径，则是“广教化”（荀子语）。“立大学以教于国，设庠序以化于邑，渐民以仁，摩民以谊，节民以礼，故其刑罚甚轻而禁不犯者，教化行而习俗美也。”（《汉书·董仲舒传》）为政之要，“辨风正俗”最其上也。正如顾炎武所言：“治乱之关，必在人心风俗。而所以转移人心，整顿风俗，则教化纪纲为不可缺。”因此，“风俗”在儒家思想中是以严分“君子—小人”、“美风—恶俗”、“教化—凋敝”为前提的具有道德目的指向的伦理概念，而“治化”的关键，则在君子士大夫以身率物，敦教学、表德行，统理人伦与整饬风俗。这就与西方传统主要从程序化、制度化的法律视角界定“习惯”，并运用诉讼机制使“习惯”实定化的法律机制殊异。
因此，在儒家思想中，社会是建立在人伦之上的道德共同体，道德是政治统治正当性的基础，法律的正当性来源于天道伦理；而在西洋思想中，社会是区别于家庭私域的公域环节，而界定公域正当性的标准则来自法理层面的论证（所谓legitimacy，合法性—正当性），法律具有独立于道德与伦理论证的正当性。所以，在中国历史中“正风俗”的主体是士绅共同体，而在西方界定公域和私域正当性标准的则是法官（市民）共同体。“风俗”立基于“名分”与“情理”之上，“习惯”则立基于“市民”与“法理”之中。“风俗论”视野下的理想社会是既千差万别又统理有序的文明形态，因此，它就与西欧社会主要从疆界与人群的效力范围方面来界定“习惯法”不同。“风俗”始终处于一种流动和推移的状态，在中国古代的政治意识中，公域与私域也不是独立有自的环节，相反，它们处于一种上下流通的循环关系之中。
在西方思想家眼中，“与‘常规’和‘法律’不同，‘风俗’指称那些没有外在保证的规则。行动者自由自在地实际上顺应着规则。不管他的动机是出于单纯的‘无心’，或是为了‘方便’，还是有其他理由”（〔德〕韦伯：《社会学的基本概念》，顾忠华译，广西师范大学出版社二零零五年版，39页）。在西方法律的视野下，“土例”、“土风”这些词语和规则都不具备普遍的强制力，兴起得快，消失也快。这些词语都无法描述“custom”的规则属性。也因此，在清末修律中，为了区别于传统中“风俗”/“习俗”这些概念，特别有必要引进与创制一个更具“强制规则”色彩的词语。这也恰恰说明“习惯法”一词不仅是社会学意义上的描述词语，也更具有建构性的规则功能和批判性的规范导向。创制者的寄托融入法律词语的创制过程中。
近代法典编纂运动，受十八世纪以来的启蒙思想影响深巨，从根本上说，启蒙精神是期望通过法律科学的安排，将人类行动的理性化程度提升到一个新的高度，伦理价值的理性化与社会秩序的理性化统一融贯于法律的系统理性化之中。韦伯就指出，“行动的‘理性化’（Rationalisierung）过程中，一个最重要的元素便是把内在未经思索地接受流传下来的风俗习惯，替换成深思熟虑地有计划地适应于利害状况”（同上书，40页）。所以，近代“习惯（法）”一词的生成，并被纳入制定法—习惯（法）—法理（条理）这样一个法律渊源的效力等级之中，就需要在这样一个历史情境中加以理解。
在这样一个波澜壮阔的法律再造的历史运动之中，“习惯（法）”就不只是对民间既有规则的确认和命名，因为，正面的肯定也意味反面的限制，凡是那些不适于被纳入法律渊源之中的模糊不清的民间规则，连同那些联系于宗族、村庄、血缘、民族的规则，都有随时被排除在国家法律体系之外的可能。在这个从地方性规则到国家正式法律的转化过程中，能够通过国家权力网络筛选的规则是极为有限的。“理性化可以积极地朝向有意识的‘价值理性化’（Wertrationlisierung），却也可以消极地朝着牺牲风俗习惯、牺牲情感式行动甚至最后不利于价值理性式行动，而只为了成全一种弃绝任何价值信念的纯粹目的理性式行动的方向前进。”（同上书，41页）况且，由于中国传统治理方式并不需要“习惯法”实定化的机制，这更进一步增加了在民事立法中甄别吸收民间规则的难度。这就对清末立法者“求最适于中国民情之法则”的预期产生了剧烈冲击。
对清末修律者有关“习惯法”的认知，我们不能奢望过多。毋宁说，他们当时只是敏感而本能地觉察到，新法的制定，以及对于西法的学习和移植，必须用中国的传统礼教和风俗习惯加以平衡。所谓“中学为体，西学为用”，“求最适于中国民情之法则”是必然的逻辑，这是维续“中体”政统与法统的需要。所以，在整个修律过程中，来自激进主义和保守主义不同阵营的官员们，都不约而同地在重视“风土人情”这个问题上达成了共识，要求深入了解“本国法制沿革以及风俗习惯”的呼声不绝于耳。从劳乃宣、张之洞、张仁黻到沈家本、俞廉三，他们都在不同时期发布有关法律必须顺应风俗民情的宣言。就连远道而来的外国法律专家，也一再宣称各国立法均重视本国习惯的成例。
清末修律最重要的还是把法律给立出来。在法权独立丧失的情形下，法律文本的制定本身就是目的，具体操作中的困难就没有过多考虑。这种仓促也生动表现在清末修律原则上的自负。所谓“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”、“期于改进上最有利益的法则”，这些原则所体现的理念，很难不在操作中发生严重变形与相互冲突，特别是全部强调“最”字的境界，更在逻辑上忽略了磨合的可能。其解决之道，往往则以表面的糅合掩盖实际的粗疏。
实际上，除去北洋政府大理院短暂的黄金时期，在多数时间里，“习惯法”的历史命运都处于阴霾之中。清末修律虽然创制了“习惯法”这个概念，但立法者仍然从“稗贩陈编”的视角审视民间细事，并倾向从“国粹”、“民彝”的认识角度使“习惯法”本质化。虽然在“中体西用”这个框架中，对西洋法律的移植被有意用中国的天理传统进行平衡，但也正是这个将传统“体”化的过程，最终使“传统”的活力丧失殆尽。来自传统的“习惯”，最终变成了点缀西欧法律的作为种族与宗教认同的“礼教之殊”之谓，这就离列文森所说的“历史博物馆的陈列品”不远了。
近代中国法律变革在传统帝国的架构上进行，帝国并未分裂成多个民族—国家，而必须以整体的帝国作为变法改革的对象。中国的法律变革建立在帝国疆域延续这一政治形式之中。在这个历史转变过程中，帝国内部必然包含极为复杂的族群、语言、文化和法律制度的多元性。中国社会的内部关系松散而多样，中国法律的现代化运动，就必须回应从帝国直接转化成主权国家这一现实。因此，中国内部的法律形态不可能达到欧洲民族国家及其法律体系的紧密程度。在这一过程中，社会成员既需从各种血缘和地缘的关系中解放出来，成为主权国家的法律公民，同时，又面临不同地区的法律与习惯的冲突和调整问题。这一系列复杂的法律转型难题，给当时立法者带来难以承受的历史重负，而这显然不是一部《大清民律草案》所能承载。“习惯法”一词的创制也说明，立法者希望通过“习惯法”的发明去承担传统“整顿风俗”的使命。只不过，履行传统教化功能的儒学礼教体系已被作为现代“公理”的西洋法典取代。近代世界裹挟各色“普世”法典，已经加速开进贸易、军事与殖民三位一体的历史通道。这些深嵌在历史岩缝中的修律前人，面对遥远西境的来风，还有千古长啸的东风，驻足在此岩刻与风化之间，沉郁忧闷自然纷至沓来。
（《沈家本年谱长编》，李贵连编著，山东人民出版社二零一零年版）
