近年来，黑白合同在大型基本建设项目中普遍存在，导致了工程款层层拖欠、工程质量低下等危害社会公众利益的不良后果。在司法实践中，准确把握建设工程黑白合同的含义，明确界定黑白合同的法律性质及处理原则，正确理解适用相关法律、法规，对稳定建筑市场、保护交易安全具有重大意义。
一、关于“黑白合同”的认定
1、“黑白合同”的概念
“黑白合同”一词最早见于2003年10月27日的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》（下称《人大报告》）。《人大报告》：“所谓‘黑合同’就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。”
尽管“黑白合同”的签订时间、形式及内容多种多样，但其判断标准不外乎两个：一方面，两份合同是否针对同一工程项目即标的物的一致性，只有针对同一工程项目的两份不同的合同才可能构成“黑白合同”；另一方面，“黑合同”对“白合同”是否存在实质性的违反或背离即财产和行为的损害性，如果仅仅是对“白合同”涉及的一些具体问题的修改或补充，则不应被视作为“黑合同”。
为了更准确地界定建设工程“黑白合同”，必须将其与比较类似的合同变更加以区别。首先，变更的目的不一样。“黑白合同”的当事人变更合同是为了规避法律及相关文件的禁止性规定；而合同变更并没有规避法律及相关文件禁止性规定的目的。其次，变更的内容不一样。“黑白合同”中“黑合同”对“白合同”的变更是为了在合同中加入垫资、压价及非法分包、转包等法律及相关文件禁止的内容；而合同变更并没有包含法律及相关文件禁止的内容。最后，变更的方式不一样。“黑白合同”中含有法律及相关文件禁止的内容，不能通过备案或审批，因此并没有履行相关程序；合同变更如果法律规定具备备案、登记或审批等法定形式才能生效，则必须按照规定形式对合同变更，才能使变更后的合同具有法律效力。另外，两者在时间上也不同，“黑合同”既可能签订在“白合同”之前，也可能在“白合同”签订之后，还有可能是二者同时签订；而作为对原合同变更后的补充合同，其一定是原合同生效后尚未履行或尚未完全履行之前签订的。
2、“黑白合同”的特征
（1）“黑白合同”主客体相同，内容不同。“黑白合同”都是建设单位和施工单位就同一标的物所签订的合同，但是合同约定的责权利不同，如价款存在明显差额或者履行方式存在差异。
（2）“白合同”进行登记，备案等公示，但没有实际履行；“黑合同”没有进行登记、备案等公示，但实际履行。
（3）当事人签订“白合同”，一般是为了办理正常的政府部门的手续，以免在工程完工后无法办理产权证等；而“黑合同”往往是为了规避政府部门的监管、逃避国家税收等，因此“黑合同”的存在往往伴有虚假的招投标行为。
3、“黑白合同”的形式
建设工程中“黑白合同”现象比较普遍，从合同签订的时间和形式来看主要有三类情形：
第一种，在正式招标前，先进行“私下招标”，在确定了“黑合同”后，再由此施工单位邀请几家施工单位陪标， 走走公开招投标或邀请招投标的程序，并签订一份“白合同”，备案登记。
第二种，招标投标人均按《招标投标法》和各地关于工程招投标的规定程序进行招投标，并将中标结果备案。但在确定中标人过程中或之后，招标人利用自己的优势地位，往往要求中标人私下与自己再签订一份合同，约定承包人中标后进行一定程度的让利或垫资等对招标有利的条件。一般情况下，双方会在约定“白合同”仅为在建设工程管理部门备案使用，一切双方权利义务均以私下签订的“黑合同”为准。
第三种，招标投标人均按《招标投标法》和各地关于工程招投标的规定进行招投标，并将中标结果备案。但在确定中标人之后，招标人利用自己的优势地位，往往要求中标人私下与自己以补充协议等形式，修改“白合同”的主要条款，包括工程承包范围、工程价款、工期、质量等级、给付款项期限等。修改的这些主要条款，就构成了“黑合同”。
二、“黑白合同”效力的法律依据
1、《合同法》
合同法的立法精神之一就是体现合同自愿原则，尽可能地让合同有效，以鼓励当事人进行交易，实现其订立合同的目的，最终促进市场经济的发展。我国《合同法》明确规定了意思自治原则，法院审判以承建双方真实意愿为依据，选择“黑合同”的法律依据。但是如何适用“意思自治”原则需要注意以下问题：
第一，在双方博弈力量不均衡条件下签订的合同，其意思真实、自由有待商榷。在我国，建筑市场是买方市场，发包方力量明显强于承包方。在此种强弱对比明显的格局中，在利益的驱动下，工程招标制度及承包人资质管理制度偏离其制度设定目的，发生扭曲：（1）建设单位在工程招投标过程中，为了获取更大利益，利用其优势地位，要求中标的建筑企业接受包含不公平条件的承包合同。（2）在建设单位买方市场格局下，资质等级高的承包人获得了大部分建设项目的承包权，为了获取更大利益，将建设项目非法分包、转包给资质等级较低或者没有资质等级的建设企业。当事人为了规避法律及相关文件的禁止性规定，分别签订了“黑白合同”。
第二，不能违反法律、行政法规的强制性规范。此处的“法律”应当是指全国人大及其常委会制定并颁布的法律。“行政法规”指国务院制定颁布的规章、命令、条例等行政规范，不包括地方性法规和行政规章。现实中一些地方政府把不属于必须进行招投标的工程项目也列入招投标范围，当事人双方为此签订“黑白合同”来规避当地政府的“规定”，“黑白合同”在这种情况下并没有违反法律的强制性规范。
第三，不能违反《合同法》关于合同效力的规定。《合同法》第52条列举了合同无效的情形，“黑合同”的订立如果存在列举情形，则当然无效，无论其是否是当事人的真实意思，也无论其是否为履行依据。
2、《招标投标法》
根据《招投标法》，如果“黑合同”签订在中标之前，“黑白合同”均无效。这种行为属于典型的虚假招投标，违反了我国《招标投标法》第43条、第55条的规定。如果“黑合同”签订在中标之后，但是对“白合同”的实质性内容进行了变更，也被视为无效，这种行为违反了《招标投标法》第46条的规定。在实践中往往是建设方利用自身的优势地位迫使施工方接受不合理要求，订立与招投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议。
但这里要注意，首先，此法是《招标投标法》的法条，适用于招标投标的项目，而对于议标或直接发包的项目则不适用。而且招投标活动应该仅为《招标投标法》规定的必须招投标的项目，对不是必须招投标的项目，当事人仅仅是为了办理建设手续而进行的徒具形式的招投标，也不应该适用本条。其次，适用此条的前提应该是中标有效。只有在中标有效，依据招标文件和投标文件订立的“白合同”的成立合法有效时，才适用第46条。
3、《解释》第21条
2004年10月25日，最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）。《解释》第21条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，其未对“黑白合同”的效力进行明确的认定，但从该规定可以看出如下的立法取向：
第一，该条的适用范围有限。第21条适用于这样的情形：与备案的中标合同实质性内容不一致的就同一工程另行订立的建设工程施工合同内容，不作为结算依据。该条解释的适用前提为：招投标程序没有瑕疵、中标合同有效。在招投标程序有瑕疵的情形下，如果是必须经过招投标程序的工程，中标无效，黑白合同均应无效；如果工程非必须经过招投标的程序，当事人选择了招投标程序，非真正意义上的“黑白合同”，以双方当事人最后的、真实的意思表示作为约束双方当事人权利义务的内容。
第二，是否备案不应作为认定合同是否有效的依据。我国法律、行政法规对备案问题都没有明确的规定，且招投标的备案制度仅是便于行政监督部门对招标投标情况实施监督，并非合同的生效要件，而合同的备案形式要求，应从市场的监管、行政管理角度去考虑，因此备案与否并不影响合同的效力。
第三，不能简单扩大解释为“黑合同”无效。该条解释对“黑合同”中工程价款以外的其他条款的效力如何认定未进行规定，而除工程价款外的其他条款，包括对工期、工程质量、付款条件等条款也是工程施工合同中的重要条款，这些条款在一定程度上也影响着工程价款的最终确定，同时影响着双方当事人之间的重要权利义务。在“黑合同”对“白合同”进行有益补充的情况下，该部分条款对双方仍应具有拘束力。
三、“黑白合同”效力的判断标准
1、“黑白合同”签订的顺序
一种是“黑合同”签订于“白合同”之前。这种情形也要分情况，对于建设工程项目属法律规定必须进行招投标的范围，那么根据我国《招标投标法》第43条和第55条的规定，这种情况属于典型的虚假招投标。尽管双方仍进行形式上的招投标，订立了“白合同”，而对发包人与承包人而言，双方的真实意思表示可能是事先订立的私下协议，双方意欲实际履行的也是该私下协议，但是这两份合同的签订都违背了法律的强制性规定中的效力规定，因而法律不可能承认其效力。
对于依法不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位为了办理有关手续而进行徒具形式的招投标，或编造招投标事实，并签订与编造的招投标事实相对应的“白合同”，以应付主管部门检查。在此情况下，如果双方已明确，“白合同”仅用于办理建设手续而不作实际履行。因当事人相互配合以编造文件的方式履行“黑合同”，并不属于法律和行政法规禁止的行为，根据“法无禁止即自由”的法理，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故“白合同”并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据。“黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形。
另一种是“黑合同”签订于“白合同”之后。这种情形就要看“黑合同”内容是否对“白合同”进行了实质性变更。
2、“黑白合同”是否存在内容的实质性变更
实质性变更是否决定“黑白合同”的效力，在学界争议较大。有学者认为，“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行变更的，违反了《招标投标法》第46条规定，该规定属于强制性规定，因此认定变更的内容无效。也有学者认为，第46条应适用于整个招标投标活动即合同的订立过程中，而不应对合同履行过程产生约束力。而根据《合同法》第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同。“黑合同”反映了双方当事人的真实意思，在合同履行过程中，双方完全可以根据情况的变化改变合同的约定，根据后法优于先法，签订在后的合同的效力应优于签订在前的合同的效力。再者，如果将第46条的规定理解为适用于合同履行过程，在现实中也无法操作，所以应当肯定“黑合同”的效力。
笔者认为，“黑合同”是否与“白合同”构成实质性内容相违背，是确定“黑白合同”效力及工程结算依据的核心内容。《招标投标法》第46条规定的目的一方面在于防止当事人虚假招投标的规避行为，这种不法行为所订立的合同当然应认定为无效；另一方面在于维护公平的市场竞争环境，若投标人以优厚条件中标后再签订其他协议，则明显对其他投标人不公平，属于不正当竞争行为，也应当认定其无效。对合同实质性内容的理解，有几个关键因素：工期、质量、价款等，但实质性内容不应局限于这几项。有些内容表面看起来不是很关键，但在很大程度上影响到合同当事人的利益，如付款期限等，如变更也应视为与中标合同实质性内容相违背。因而影响双方经济支出的界定，双方权、责、义的条款均构成实质性内容，包括但不局限于承包范围、合同价款、工期、质量标准等条款。然而，市场经济条件下建筑市场瞬息万变，那些由于客观环境的变化需要而对合同标的、工期、价款等实质性内容作出相应变更的，只要双方协商一致，是应该认定其为有效的，但这应当考虑工程价款的变更是否与当时公认的市场价格相吻合，对工程质量等级的提升及工期变更是否有相应合理的奖励条件，这些变更是否危及社会公共安全。而更为重要的是，事先的招投标是否是虚假的规避法律的伪装行为，变更合同是否出于客观的实际需要，而且是正当合法的。
原文载于《中国律师》2013年08月
作者：章淑玲，中国政法大学硕士研究生。
