【摘要】农民工群体作为社会弱势阶层的主要构成部分，其迁徙自由权影响到他们一系列基本权利和人权的实现，因此，保护农民工群体的迁徙自由权是弱势群体权益“特殊保护”和基本公民权利“重点保护”的统一。而要完善农民工群体迁徙自由权的立法保护，首先应当树立科学的立法原则；其次应进行多层级、多角度的立法实践，通过宪法原则确认，制定单行法律，对已有法律法规进行清理、修订、整合等方式，确保法律法规之间的统一性和体系性，充分发挥整体效能。

【关键字】农民工；迁徙自由权；弱势群体；立法保护

农民工群体的权益保护涉及很多方面，例如农民工的就业权、健康权、社会保障权、子女受教育权、知情权、平等权、选举权等，其中的迁徙自。由权益的保护当是重中之重，因为它的缺失将导致一系列问题的产生。因此，本文论述的一个基本逻辑在于：构建和谐社会必然要保障公民权利，而公民权利的保障则首先应考虑弱势群体的基本权利。当前，社会弱势群体保护中的一个焦点问题就是保护“农民工群体”的权利，而农民工群体的“迁徙自由权”又关系着他们能否获得在城市中平等生存和发展的机会。因而，农民工群体的迁徙自由权保障，是弱势群体权益“特殊保护”和基本公民权利“重点保护”的统一。

一、相关概念的界定

农民工群体的迁徙自由权保护，至少涉及两个需要界定的基本概念，一个是何谓“农民工”，另一个是“迁徙自由权”。

（一）对“农民工”的理解

张雨林教授于1984年在中国社会科学院《社会学通讯》最早使用“农民工”一词，随后学界展开许多关于农民工问题的研究，学者们从各自的研究视角出发，赋予“农民工”以不同的解释。单从定义上来理解，农民工有广义和狭义之分，狭义上的农民工一般是指那些跨地区外出进城务工人员，而广义上的农民工既包括跨地区外出进城务工人员，也包括在县域内二、三产业就业的农村劳动力，数量庞大[1]。从社会学角度出发，城市农民工是中国社会分层体系上的一个社会群体，是被排斥在城市居民之外的非正式城市群体，处于社会底层，属于弱势群体。从经济社会转型期的特点来看，农民工是我国经济社会转型时期的特殊概念，是指户籍身份还是农民、有承包土地，但主要从事非农产业，以工资为主要收入来源的人员。从农工二重性的角度下定义，无论“农民+工”或“农+民工”，不同程度地兼有两种身份和双重角色，并且以“农”为起点、以“工”为归宿，是过渡期的特有现象{1}。综合学者们的观点，笔者认为，“农民工”问题既是一个政治、经济范畴的问题，也是一个社会、历史范畴的问题，当然也是宪政理论关注的社会焦点之一。尽管不同的研究界定存在着差异，但总体上应当认同农民工的三点基本属性：一是从职业来看，农民工主要从事非农产业；二是从制度身份来看，其户籍身份依然是农民，虽然主要从事非农产业，一部分人甚至常年在城市工作、居住，但与具有非农户籍的城市人相比，仍有明显的身份差别；三是在劳动关系中属于被雇用者，一些拥有农业户口身份，从事非农活动，但不被他人雇用者，不属于农民工范畴，而应是个体工商户、私营企业主等。

（二）“迁徙自由权”的含义

迁徙自由权一直为国际社会所关注并被直接载人许多国家的宪法和一些重要的国际人权文件[2]之中，在这些文件中，都把迁徙自由权视为一项公民的宪法权利和不可剥夺的基本人权。关于该权利含义的考量，既有形式意义迁徙自由权和实质意义迁徙自由权[3]的区别，又有广义迁徙自由权和狭义迁徙自由权[4]的划分。亦有学者将迁徙自由权的定义概括为三类：一是以选择居住地为核心的“择居说”；二是列举公民所享有的具体迁徙权之“列举说”；三是以离开原居住地、移居异地、旅行等权利为迁徙权全部内涵的“离去说”{2}。

“迁徙自由权”是一项基本的自由权和人权，它的实现程度依赖于社会发展的客观程度。从内涵上看，迁徙自由权是指宪法和法律规定的，公民可自由离开原居住地到外地（国内和国外）旅行、定居、工作、生活或从事其他合法活动，而不受非法侵害和干预的基本权利。迁徙自由权之于农民工群体而言具有特殊的重要性，该权利能否得到保障，直接关系到他们一系列基本人权的实现；农民工的数量庞大，是当前城乡之间迁徙流动的主要人群，因此也是受迁徙规制影响的主要群体；迁徙自由权的保障不仅关系到农民工群体的权益，而且关系到整体社会的稳定和未来城市的发展。

二、立法保护农民工群体迁徙自由权的重要意义

通过法律保护农民工群体的迁徙自由权，具有很强的理论意义和现实需求。

从理论方面来看，其重要意义在于：第一，是实现人权、基本权利重点保护和弱势群体权利特殊保护的需要，体现着法律的终极价值。迁徙自由是农民工群体为了生存、追求幸福生活而选择生存和发展环境的权利，按照天赋人权的自然法观点，此项权利是人们与生俱来的不可剥夺的自由权之一，除受个人能力的限制外，不应再有其他更多的限制。为这项权利提供保障，为公民提供追求幸福的最大可能，而非滥加限制，是现代民主法治政府普遍追求的目标{3}。对弱势群体基本权利的保护，体现着法律的终极价值追求，作为西方文明史上一种重要的理念，社会契约论的影响延续至今。英国的霍布斯在《利维坦》中表述：强者的数量总是少的，而弱者的联合力量是大的，因此需要“订立信约”，“运用全体的力量和手段”防止强者对弱者的肆意凌辱和侵害；法国的卢梭认为人们只有通过订立社会契约，制定法律，才能以集体的力量保证自己的“人身和财富”。法律并不仅仅为了确立和保护对财产的占有，也是人们对于自身未来不确定状态的一种预设，通过法律的稳定状态将强者和弱者放在同一条水平线上，使两者力量不至于过分悬殊而失去平衡。从这个角度讲，法律的主要任务和价值体现之一就是实现对弱者的保护，作为“制衡器”的法律，理当为农民工群体的基本权益提供特殊保护和适当补偿。第二，对农民工群体迁徙自由权的保护，体现了公平正义原则。谈到正义，我们自然会想到亚里士多德的正义观，然而正义不仅是大家平等地享有某种事或物，还体现在对于特殊情况要给以特殊对待。一个真正优良的社会应当对弱势群体给予特殊保护，同时因为弱势群体数量的庞大和种类的繁多，这种特殊保护也就具有一定普遍性的正义，而对农民工群体迁徙自由权的保护无疑体现了理性的社会正义观。平等原则是民主宪政和现代文明的标志，是建设法治国家的要求，迁徙自由权本质上是一项自由权、平等权，为实现“法律面前人人平等”的宪法原则提供了保障。当前，只有废除计划经济时期的“城乡二元户籍制度”，使农民工群体获得与城市居民平等的身份和等级，在受教育、工作、福利、选举及被选举权利方面得到同等待遇，“法律面前人人平等”的神圣宪法原则才能由空洞的口号转变为生动的现实。

从现实需求方面讲，首先，保护农民工群体的迁徙自由权是消除“三大差别”，实现良好社会秩序的必然要求。稳定和良好社会秩序的建构，需要各阶层之间的平衡。目前我国处于社会底层的农民工群体数量很多，但却只占有极少数的社会资源和社会财富，与城市居民的收入差距远远超过基尼系数的国际警戒线，如果这种局面长期得不到解决，势必增加社会的不安定因素。而保障农民工群体的迁徙自由权，则有利于消除“三大差别”和农民工群体遭受的歧视性待遇，缩小贫富分化，缓解社会矛盾和冲突，从而利于社会秩序的稳定。其次，保护农民工群体的迁徙自由权是推动市场经济发展、社会全面进步、构建和谐社会的要求。人口的自由流动是合理配置人力资源的必要条件，限制农民工群体的迁徙自由则妨碍了劳动力资源的合理配置，同时导致身份特权的产生，不利于形成平等的市场主体，阻碍着平等、自由、公正的市场竞争秩序。农业人口向城市转移，是社会进步和城市化发展的必然趋势，取消城乡二元户籍制度，让农民工群体获得与城市人口同样的身份和待遇，能够激发他们的积极性和热情，利于城市的现代化建设，同时也利于农村人口转移和农业的规模化、现代化经营。保护农民工群体的迁徙自由权，是推动社会内部各阶层、各利益团体之间和谐平等的切实举措，也是和谐社会的题中之义。再次，保护农民工群体的迁徙自由权有利于我国更好地履行国际义务，树立良好的国际形象。迁徙自由权受到多国宪法和主要国际人权公约的保障，我国已经签署了《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》，并加入了世界贸易组织，它们都直接或间接对包括迁徙自由权在内的基本人权提出保障性要求。我国要融入国际社会，回应少数国家对我国人权状况的恶意攻击，就需要健全包括迁徙自由在内的人权保障体系。

三、完善农民工群体迁徙自由权立法保护的构想

强者与弱者的对抗是贯穿整个生存竞争的永恒主题，而对弱者的关怀与保护是人类独有的道德法则，人类总是通过制度的设计来实现超越自然、保护社会弱势群体的目标。我国正处于社会转型期，在改革开放伟大事业和城市化建设取得举世瞩目成就的同时，保护农民工群体及其基本权利，尤其是迁徙自由权，已成为当前社会普遍关注的热点问题。

（一）树立科学的立法原则

由于农民工群体迁徙自由权保护在立法方面尚属空白，因而也就谈不上执法、司法层面的保护，所以，对农民工群体迁徙自由权法律保护的理论探讨，目前仅限于立法保障层面。但立法不能无条件地凭空造法，而应把一定的法律信仰与客观的社会条件结合起来，树立科学的立法原则。一方面，立法保护农民工群体的迁徙自由权需要坚持一些基本的法理信仰和价值取向。比如要坚持基本人权重点保护和弱势群体权益特殊保护的原则；公平优先、兼顾效率的原则；公平正义的原则；保证迁徙者享有平等的财产权和人身权，不会受到歧视或差别待遇等。另一方面，立法过程中还要考虑客观的社会环境，处理好理想与现实、自由与秩序之间的价值冲突。事实上，法的价值就在于最大限度地防止价值冲突中的价值丧失和损耗。宪法以及法律的“自由保障价值”和“社会秩序维护价值”是一对最根本的价值冲突，从本质上来说两者是统一的，但在现实生活中又不可避免地存在着冲突。因此，需要从社会的现实物质条件出发，对二者加以协调，使之发挥最佳效能，实现最大限度的公正。

（二）立法保护的实践构想

“没有永恒的法律，适合于一个时期的法律并不一定适合于另一个时期，法律必须与不断变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定与新的形势相适应的法律。”{4}新中国成立以来，迁徙自由权在我国经历了“承认—取消—默认”的过程。为更好地适应社会现状和未来发展，通过法律途径保护农民工群体的迁徙自由权已经是一项刻不容缓的任务，而当前面临的最紧迫问题就是立法缺失。“立法，即审慎地制定法律，已被恰如其分地描述为人类所有发明中隐含着最严峻后果的发明之一，其影响甚至比火的发现和弹药的发明还要深远……；立法被人们操纵成一种威力巨大的工具。它是人类为了实现某种善所需要的工具，并赋予了人类以一种支配自己命运的新的力量观或权力观。”{5}权利的保障来源于法律的规定，只有法律上对权利加以确认，才能使权利的实现有可靠依据。完善农民工群体迁徙自由权的保护立法应当是多层级、多角度的，在具体立法实践中需考虑下列三个方面：

第一，通过宪法确认和完善，使宪法保护成为农民工群体迁徙自由权保护的核心准则。宪法是国家的根本大法，在国家的法律体系中居于核心、法源地位，具有最高的法律效力，各部门法都要以其为标准制定，所以立法保护的第一步就是要在宪法中规定对弱势群体及其基本人权进行重点保护的根本性原则。“宪法规范的特点在于高度的纲领性和概括J性，代表的是民主政治的趋势。迁徙自由是公民不可剥夺的宪法权利，是现代社会公民追求幸福生活，实现人生价值的确认与保障。”{6}让保护弱势群体的权益入宪，让保护迁徙自由权入宪，能更好地借助宪法的根本法地位和最高法律权威，同时也为单行立法和其他相关立法提供指导和依据。从法理上来讲，“弱势群体权益保护”和“迁徙自由权保障”无疑都应当成为宪法的基本内容。基本人权保护的意义不必多言，特殊保护原则早在20世纪60年代美国黑人民权运动中就被突出地提出来，西方学者罗尔斯提出的两个正义原则更是反映了对弱势群体的特别关注。因此，对弱势群体的基本权利应实行优先、特殊保护，坚持倾斜保护原则与矫正的立法公平，以实现对现实不合理差异的否定。现实中应首先明确宪法及相关法律中弱势群体的范围，把农民工问题的解决提升到宪法高度；同时重新恢复1954年宪法中关于迁徙自由权的规定；然后采用“先实践再立法”的方案，在某些地域、领域进行试点；最后在立法实践和经验总结的基础之上制定权威的《农民工权益保护法/条例》和《迁徙法》，专门保护好农民工群体的迁徙自由权。若想把农民工问题的解决提升到宪法高度，重新恢复宪法关于迁徙自由权的规定，就面临着宪法解释、宪法修正案或者全面修宪的选择。综合考虑现实可行性及其法律效果，笔者认为，当前采用宪法修正案的方式更为稳妥；同时，借鉴国外宪法及相关国际公约，宪法中关于“弱势群体保护及其范围”、“迁徙自由权保护”的规定宜分别单列一条。

第二，在宪法指引下，进行立法试点。在制定和完善地方性法规的基础上，积极制定农民工群体迁徙自由权保护的单行法律，提升有关法律保护的位阶、效力等级，确保其权威性{7}。

有学者质疑，是否有必要就“农民工权益”、“迁徙自由”的问题制定单行法？其实这个问题的答案是相对的。对于一个不存在农民工弱势群体、不存在迁徙权受限的国家和社会而言，相关的宪法原则已经得到很好地贯彻，自然没有必要单独制定法律，比如我国就没有必要制定《保护黑人权益》的单行法。一国法律应在宪法原则的指导下，对一定历史时期内的特定法律关系做出适当回应和调整，这是法律回应性和发展性本质的体现。农民工群体的特殊权益保护，是我国一定社会历史时期内的特有现象，自然应成为相关宪法原则指导下的具体法律的内容。亦有学者认为，只要贯彻落实好宪法及现有相关的具体法律，农民工群体及其迁徙自由权完全可以得到很好地保障；制定新的单行法，只会带来大量交叉、重复的法律规范，并不利于问题的真正解决。这种视角和观点虽有其独到之处，但同时存在着值得商榷的疑问：首先，宪法中关于权利保护的规定大都是原则性的，仅仅依靠宪法规则，不就特定历史时期的“弱势群体”和具体的“基本权利”保护制定单行法，是否可行？尤其在我国宪法审查、宪法诉讼尚待完善的情况下，这些宪法权利如何保障？其次，诚然“不能得到遵守的法律文件形同一张废纸”，但如果已有具体法律规范保护的权利尚且不能实现，如何期待没有具体法律保护的权利可以被人们拥有？鉴于此，笔者认为，应当把立法的问题交给立法者，把执法和司法领域的问题交给执法者和司法者，各司其职、各担其责，在此基础上加强立法、执法与司法领域的互动与协调，使法律的效果最优化。如此，才有真正解决问题的可能。

如果“一部宪法所宣告的或应当宣告的规则并不是为了正消逝的片刻，而是为了不断延展的未来”{8}，那么依据宪法而制定的单行法律和其他具体法律规定，其重要使命之一就是辨别和确定人类自由理想向现实权利转变的时机是否成熟。时机太早，则影响社会秩序的稳定；时机太晚，又会滞后权利正义的实现。以宪法为依据颁行的保护弱势群体及其权益的单行法，是我国法制建设成果的重要构成内容，关于特殊主体的特别立法，如《残疾人保障法》、《失业保障法》、《未成年人保障法》等带有立法倾斜性的单行法律和法规，是矫正性公平立法的重要表现形式。从社会阶层的角度来看，法律也应为弱势的农民工群体及其迁徙自由权提供特殊保护。但是随着社会环境的变化，原有单行法的内容和规制都在不同程度上落后于客观形势的需求，市场经济体制的初步建立，大量人口流动的事实，农民工群体迁徙自由权缺失带来的诸多社会问题等现象，足以引起我们的关注和深思—立法保护的客观时机是否已经成熟？这个问题不是法学界能够独立证明和回答的，若想获得解答，则至少需要行政管理学的协助和论证—行政管理是否能够以及如何应对法律变迁给社会秩序带来的可能性冲击？如何做好准备性工作？在法律变迁的同时，如何转变行政管理及社会服务的思路和模式？法学界与行政管理学界的交叉融合，在理论层面及实践领域是同时存在、真实而密切的，在立法时机是否成熟的论证上就可见一斑。

新中国建立至今，对农民工群体及其权益的保障与规制，主要依靠行政手段和政策性措施来调整，例如《城市户口暂行管理规定》、《中华人民共和国户口管理条例》、《关于加强户口管理工作的意见》、《小城镇户籍管理制度改革试点》、《关于解决当前户口管理工作中几个突出问题的意见》、《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》、《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》等{9}。政府颁布的这些大量规定、通知和复函，从法律、法规的形式上看，大都属于行政法规和部门规章的范畴，其法律位阶偏低，而且其中很大一部分为“试行”、“暂行”、“意见”等，致使立法层次原本就低的这些规范更加缺乏权威性和稳定性。2004年中华全国总工会向全国政协社会和法制委员会提交了《关于农民工合法权益维护的有关情况及建议》，其中建议，在已有文件的基础上研究制订《农民工权益保护法》；2005年覃周平等11名人大代表向广西自治区人大递交议案，建议尽快制定《广西壮族自治区农民工权益保护条例》，从根本上为农民工提供法律上、制度上的保护和保障。针对农民工群体特殊权益的专门立法保护问题，立法的具体框架和内容等一度成为理论界研讨的热点，在恰当的时候出台单行的《迁徙法》也已成为必要。两部单行法律都应对权利主体、适用范围、权利内容、意外情况处理、救济途径和程序等做出细致的规定。针对农民工群体的迁徙自由权，在具体内容设置上，可以根据主体对象和迁徙类型的不同，做出符合其具体特征的区别对待，有针对性地使农民工群体的迁徙自由权得到优先、重点落实。例如《迁徙法》中规定，“优先保护农民工群体的该项权利”，在《农民工权益保护法》中强调“重点保护其迁徙自由的权益”。

第三，对现有相关的法律法规进行清理、修订、整合，并增强其现实操作性。提升保护农民工群体及其迁徙自由权的法律效力等级，探索出台单行法，并不是要完全否定已有法律、法规和规章的作用，而是要将法律效力等级的提升与法律的规范化、系统化相结合，确保法律间的统一性和体系性，充分发挥其整体效能和实效作用。例如可以在现有立法的基础上进行修改或补充，在抓好《劳动法》、《工会法》、《工伤保险条例》等法律法规贯彻的同时，对农民工及其迁徙自由权做出特别保护的适当规定；还可以试点制定单项条例、地方性法规和行业性、区域性标准，从而为单行法的制定积累经验，奠定基础。一些不合时宜的法律法规的清理、废止也不可避免，例如在“改事前迁移为事后迁移；实行户籍的平等统一；恢复户籍的本来面目和功能；废除户籍与利益挂钩、城乡居民的不同待遇”等{10}。具体法律和法规的立法规定不能过于原则，缺少可操作性。虽然宪法可以确认对弱势群体进行特殊保护、对迁徙自由权予以重点保护的原则，但不可能对该项权利的具体内容、保护途径和程序等做出细致规定，这就需要单行法律、法规来具体完善。例如，单行法律和法规需要明确规定：迁徙自由权的内容不仅包括人身及行动自由支配的权利，同时还包括享有与迁入地居民同等身份和待遇、不受非法侵害的权利。具体立法工作中，需突出关注两个问题：其一是要防止法条用语的过多原则性宣示，这容易导致执法者在执行法律时无从下手；其二是防止法律法规缺乏程序性保障，这不仅会导致权利保护的法律规定成为写在纸上的空洞承诺，同时对于法律和公权力的威信也会带来负面影响。

小结

“人类可以无自由而有秩序，但不会无秩序而有自由”{11}，这充分表明了秩序对于人类社会的重要价值，是个人自由不受侵犯的前提和保障。为保护社会秩序而对个人自由有所限制，是一种必要的、也是迫不得已的做法，但在条件许可的情况下，应当尽可能逐渐扩大个人自由的范围。正如马克思所说：“法律只是在自由的无意识的自然规则变成有意识的国家法律时，才成为真正的法律。哪里法律成为实际的法律，哪里法律就成为人的实际的自由存在。”{12}从这个意义而言，任何不符合自由意蕴的法律、任何限制一定社会条件所允许的自由实现的法律，都不是真正意义上的法律。崇尚人权法治，把握时代脉搏，使保护农民工群体迁徙自由权的立法与我国社会主义现代化事业、和谐社会建设相适应，让更多的公民自由和权利伴随社会物质文明、精神文明的发展而得以逐步解放和实现，这是法律理论界、实务界的共同事业和光荣使命。

【注释】

[1]国务院研究室课题组：《中国农民工调研报告》，中国言实出版社2006年版，第1-2页。据统计，我国狭义农民工的数量为1.2亿人左右，广义农民工的数量大约为2亿人。

[2]例如《世界人权宣言》第13条、《公民权利与政治权利国际公约》第12条等文件中皆有论述。

[3]形式意义的迁徙自由指在空间上的自由移动，包括本国内和国际间的自由移动，甚至将来社会发展到具备足够能力时的星际间的自由移动；实质意义的迁徙自由是一种主客观相统一的行动的自由，是人们通过迁徙行为来实现其自身目的或需要的自由。

[4]广义的迁徙包括国内迁徙，甚至将来可能的国际迁徙在内，而狭义的迁徙则通常只包含国内迁徙。

【参考文献】

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{11}塞谬尔·亨廷顿.变革社会中的政治秩序[M].北京：华夏出版社，1988.8.

{12}马克思恩格斯全集（第一卷）[M].北京：人民出版社，1995.176.