中文摘要：“地沟油”犯罪严重侵害人民群众的餐桌安全需要严惩。《刑法修正案（八）》，最高院、最高检、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》和最高院、最高检《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，对“地沟油”犯罪的刑法规制进行了发展完善。但是当前，我国“地沟油”犯罪的刑法规制仍存在不少问题，如检测难带来的定罪难，此罪与彼罪的界限问题以及“地沟油”流入制药企业的问题。只有解决这些问题，才能有效治理“地沟油”犯罪。
中文关键字：“地沟油”犯罪刑法规制；检测难；此罪与彼罪
近年来，我国食品安全问题层出不穷，“三鹿奶粉”、“注水肉”、“死猪肉”、“毒馒头”、“地沟油”等等，刺激着民众日渐脆弱的神经。据统计，每年有数以万吨计的“地沟油”流向百姓的餐桌。虽然我国打击“地沟油”犯罪的专项活动取得了很大成绩，破获了一批大案要案，但是“地沟油”犯罪仍极为猖狂。刑法基于其保障法地位，更需要严厉打击这类犯罪行为，为民众的餐桌安全筑起最后一道坚固的防线。
一、当前食品安全的刑事政策要求严惩“地沟油”犯罪
当前，我国针对食品安全领域的犯罪表现出一种“严惩”的态势。这在我国的刑事立法和刑事司法实践中都有所体现。在立法上，刑法介入食品安全领域的时间点提前，法网严密程度增强，法定刑也有所提高；相关的通知解释也指明，在食品安全领域的犯罪应当判处死刑的坚决依法判处死刑，并且加大财产刑的判处力度，严格缓免刑的适用。此外还规定了禁止令在食品安全犯罪缓刑期内的适用。2012年12月最高院公布的4起危害食品安全的典型案例，也折射出食品安全领域的“严惩”态势。[1]虽然目前我国打击“地沟油”犯罪的专项活动已取得阶段性的重要胜利，但是由于“地沟油”的高利润性，使得“地沟油”犯罪较为多发，已查处的犯罪死灰复燃的可能性很大。打击“地沟油”犯罪，仍是一项艰巨的任务。
二、我国“地沟油”犯罪刑法规制的发展进步
（一）“地沟油”犯罪刑法规制罪名的发展
“地沟油”犯罪主要是危害食品安全方面的犯罪。2012年1月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（以下简称《通知》）明确了该类型犯罪行为适用的刑法罪名。对于利用“地沟油”生产“食用油”，或者是明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，或利用“地沟油”生产的“食用油”，已经销售出去没有实物，但是有证据证明系已被查实生产、销售有毒、有害食品犯罪事实的上线提供的，依照生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任；对于无法查明“食用油”是否为“地沟油”生产加工，但是犯罪嫌疑人、被告人明知其来源可疑仍予以销售的，分情况分别以销售有毒、有害食品罪，销售不符合安全标准的食品罪，销售伪劣产品罪或者假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。由此可以看出，对于生产、销售“地沟油”这一危害食品安全的犯罪行为的惩处，典型的是通过生产、销售有毒、有害食品罪予以规制。此外，还可能涉及到销售不符合安全标准的食品罪、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和食品监管渎职罪。
1.生产、销售有毒、有害食品罪。以生产、销售有毒、有害食品罪论处是对“地沟油”犯罪的主要规制手段。97刑法原规定了两个与食品安全直接相关的犯罪：生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合卫生标准的食品罪。随着社会的不断发展，97刑法规定的生产、销售有毒、有害食品罪[2]已不能满足司法实践的要求，2009年《食品安全法》的出台也促进了刑法中危害食品安全犯罪的修正。《刑法修正案（八）》将97刑法第144条规定的“生产、销售有毒、有害食品罪”的内容修改为“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第141条的规定处罚”。具体来说，《刑法修正案（八）》对97刑法规定的“生产、销售有毒、有害食品罪”的修改包括（1）第一档的法定刑中拘役的废除，加大了食品安全犯罪的处罚力度；（2）罚金“单处”的删除和数额的无限额修改；（3）重新梳理了本罪的量刑情节。[3]第二档的法定刑中“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”修改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”，第三档的法定刑中“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的”修改为“致人死亡或者有其他特别严重情节的”，这充分考虑到了其他情节，严密了法网。《刑法修正案（八）》对生产、销售有毒、有害食品罪的修改，是出于维护食品安全、实现刑法与行政法有效衔接的考虑。这一修正，对于惩处食品安全方面的犯罪，有着十分重要的推动作用。
但是，适用该修正后的条文惩处“地沟油”犯罪仍然存在不少问题。首先，该条文将“生产、销售有毒、有害食品罪”的罪状表述为“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”，这在认定生产、销售“地沟油”犯罪的行为中就存在着困境。制作、销售“地沟油”的行为表现出多样性的特点，有的是直接收购餐厨废弃油脂，通过过滤、脱色等一系列步骤生产“饲料混合油”假冒食用油销售，有的将从他处购得的“地沟油”与正品食用植物油按一定比例勾兑后销售，如果说将从他处购得的“地沟油”与正品食用植物油按一定比例勾兑后销售的行为可以认定为“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”，那么直接收购餐厨废弃油脂，通过过滤、脱色等一系列步骤生产“饲料混合油”假冒食用油销售就不存在“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”的情形，这种情况如何认定？能否直接认定为生产、销售有毒、有害食品罪？这是否会违背罪刑法定原则？其次，生产、销售有毒、有害食品罪中“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”、“致人死亡或者有其他特别严重情节”的表述过于概括，这使得在司法实践中容易出现认定难和操作性差的问题。最后，是罚金数额问题，将生产、销售有毒、有害食品罪法定刑中的罚金从倍比罚金修改为无限额罚金，在具体操作上标准缺失，让法官在具体办案中无所适从。
自2013年5月4日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）很好地解决了这一系列问题。《解释》第9条第1款规定：“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第144条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。”该条款的规定，将生产、销售有毒、有害食品的行为方式不再仅仅局限于“掺入”，对于直接利用有毒、有害的非食品原料生产加工食品的行为，也可以依照生产、销售有毒、有害食品罪予以规制。这就有效地解决了直接收购餐厨废弃油脂，通过过滤、脱色等一系列步骤生产“饲料混合油”假冒食用油销售等类型的“地沟油”的犯罪活动。其次，针对在生产、销售有毒、有害食品罪“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”、“致人死亡或者有其他特别严重情节”的表述过于概括易使得在司法实践中出现认定难和操作性差的问题，《解释》采用列举的方式，对上述“对人体健康造成严重危害”、“其他严重情节”、“致人死亡或者有其他特别严重情节”作逐一说明，明确界定了生产、销售有毒、有害食品罪的量刑标准。其三，《解释》在贯彻《刑法修正案（八）》精神的基础上，规定了罚金刑的下线，即规定危害食品安全犯罪一般应当在生产、销售金额的两倍以上判处罚金，为司法实践中此类犯罪罚金刑的适用提供了基本的尺度。
2.销售不符合安全标准的食品罪、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪。“地沟油”犯罪一般是以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚，但是也存在其他情况。根据《通知》规定，在犯罪嫌疑人、被告人明知食用油来源可疑，但是没有办法查明是否系“地沟油”生产加工的情况下，还可能涉及到销售不符合安全标准的食品罪、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪等罪名。[4]
生产、销售不符合安全标准的食品罪是食品安全犯罪的一种。依照97刑法原第143条该罪命名为“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”，设置了三个档次的法定刑。[5]但是，随着危害食品安全行为的多发性和民众对食品安全要求的提高，以及新《食品安全法》的出台，《刑法修正案（八）》将97刑法原第143条中的“生产、销售不符合卫生标准的食品”修改为“生产、销售不符合安全标准的食品”。具体来说，《刑法修正案（八）》的修改重点有：（1）导致罪名的修改，将“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”修改为“生产、销售不符合安全标准的食品罪”；（2）罚金刑数额修改，将“销售金额百分之五十以上两倍以下的罚金”修改为无限额罚金，此外还将第一档的法定刑中的“单处”规定删除；（3）补充本罪的第二档的法定刑情节，增加了“或者有其他严重情节”的规定。[6]《解释》的出台对该罪作了进一步的说明和解释，主要体现在：明确了量刑情节和标准，列举说明了“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”、“对人体健康造成严重危害”、“其他严重情节”和“后果特别严重”的内涵以及对罚金刑数额下限作出界定。此外，对于虽然犯罪嫌疑人、被告人明知食用油来源可疑，但是没有办法查明此食用油是否系“地沟油”生产加工的情况下，如果发现其所销售的食用油存在以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品的情况，可以根据销售伪劣产品罪予以定罪处罚。同时对上述的食用油明知来源可疑但是没有办法查明的情况下，如果存在假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品的行为，构成犯罪的，可以按照假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪处罚。这样的规定，对于严密法网有着十分重要的意义。
3.食品监管渎职罪。制售“地沟油”环节众多，从最初的掏捞、粗炼，到倒卖，再到深加工、批发、零售，环环相扣，其违法活动表现出链条长、环节多的特点，而任一环节上出现漏洞，都会导致“地沟油”犯罪的产生。同时，“地沟油”的生产又表现出极大的隐蔽性，“地沟油”的犯罪活动或是在废弃的养猪场等隐蔽的“黑作坊”、“黑工厂”、“黑市场”、“黑窝点”，或是以饲料油脂甚至生物柴油企业做掩护，在已查获的制售“地沟油”的案件中，有不少是油企的单位犯罪案件。如山东济南发达油脂工业有限公司，大量购进餐厨废弃油脂等原料，以生产饲料油、油酸、硬脂酸等产品的名义生产“地沟油”；四川眉山永健畜禽食品有限公司大量购进用餐厨废弃油脂加工成的“饲料混合油”，按一定比例将正品食用油掺入到“饲料混合油”中，销售给餐饮企业、食品加工摊点。[7]这些制售“地沟油”的犯罪活动均有着合法的外衣保护，隐蔽性强，难以发觉，给“地沟油”犯罪的查处带来了不少困难。这就对我国食品安全的监管提出了更高层次的要求。但是我国食品安全监管分属卫生、农业、食品监督、质检等多个部门，因权属不明各部门间互相推诿，给犯罪分子以可乘之机。随着食品安全事故的多发，食品安全监管方面的漏洞更是暴露无遗。针对食品监管方面的漏洞问题，《刑法修正案（八）》在《刑法》第408条之后新增设了食品监管渎职罪，以惩处有关部门工作人员的监管不力、滥用职权、玩忽职守行为。食品监管渎职罪的增设，对于促进相关部门对食品安全的监管具有十分积极的促进作用。一方面，该罪的设置充分考虑到了食品安全监督失职行为所造成社会危害的特殊性——即危害的长期性、潜伏性，这弥补了滥用职权、玩忽职守等罪名在规范食品安全监督失职行为方面的不足。另一方面，食品监管渎职罪较普通的滥用职权、玩忽职守罪的渎职犯罪，法定刑配置增高，分为“5年以下有期徒刑或者拘役”“5年以上10年以下有期徒刑”两个量刑档次，这加强了对食品安全监管环节的规制力度。《通知》也对此问题作了规定：“对于国家工作人员在食用油安全监管和查处‘地沟油’违法犯罪活动中滥用职权、玩忽职守、徇私枉法，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”《解释》第16条对食品监管渎职罪作了更为细致的规定，首先，规定了该罪的想像竞合犯的处罚原则，即当同时构成食品监管渎职罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵制售伪劣商品犯罪等其他渎职犯罪的，从一重罪处罚；其次，规定了此罪与彼罪的界限，当负有食品安全监管职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，不构成食品监管渎职罪，但构成其他渎职犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚；其三，规定了负有食品安全监管职责的国家机关工作人员作为共犯的处罚原则，即规定了当负有食品安全监管职责的国家机关工作人员事前与他人共谋，同时构成渎职犯罪和危害食品安全犯罪的，从一重罪处罚。上述规定进一步加大了对食品监管渎职行为的处罚力度。
（二）我国规制“地沟油”犯罪的刑罚发展
1.主刑与附加刑。上文已指出，刑法规制“地沟油”犯罪的主要罪名是生产、销售有毒、有害食品罪，笔者以此为例说明我国规制“地沟油”犯罪的刑罚的发展。
《刑法修正案（八）》对该罪的刑罚作了修订：主刑方面的修改主要表现在拘役刑的废除，第一档的法定刑直接处“5年以下有期徒刑”；附加刑的修改表现在罚金刑的修改上，将第一档的法定刑中的“单处或并处”罚金改为“并处”罚金，罚金刑数额也作了修改，改为无限额罚金刑。后来《解释》的出台规范了罚金刑的下线，一般应当在生产、销售金额的两倍以上判处罚金，上不封顶。《解释》对缓免刑的适用予以严格掌握。
（1）对食品安全犯罪的打击态势。当前，我国食品安全犯罪比较严重，需“重点治乱”。李克强总理对食品安全问题曾表态说，“要以《食品安全法》为准绳，重典治乱。加大惩处力度”。[8]而且，生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为，不仅仅是一个经济性犯罪，其对人民群众的生命健康安全也造成了一定的危害，所以对其的惩治，与其他的一般破坏社会经济秩序的犯罪不同，表现出一种“严打”的态势。
（2）新《食品安全法》的促进与推动。在《食品卫生法》基础上修改颁布的《食品安全法》于2009年颁布实施。新《食品安全法》的出台，将我国食品的标准由“卫生”标准上升到“安全”标准，提高了我国食品安全的标准档次，为我国食品安全事业作出了很大贡献。但是，这也造成了刑法原规定与这一行政法之间的脱节，衔接不畅。例如，《食品安全法》已经将食品标准上升为“安全”标准，但是刑法原规定仍是“卫生”标准；刑法原规定中生产、销售有毒、有害食品罪的罚金刑是“销售金额百分之五十以上两倍以下罚金”，这一规定明显低于《食品安全法》规定的行政罚款数额：“违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处两千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。”这些情况都推动和促进了刑法对该罪法定刑的修改。
2.禁止令的适用。禁止令是《刑法修正案（八）》的新规定。就缓刑而言，修改后的《刑法》第72条第2款规定：人民法院“可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。该条款为选择性条款，人民法院可以选择适用。《解释》针对危害食品安全的刑事案件，强化了禁止令的规定：“对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令。禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。”按照《解释》的规定，对于危害食品安全而被宣告缓刑的犯罪分子，“应当”而不是“可以”适用禁止令，这在一定时间内限制了犯罪人从事食品生产、销售及相关活动的资格，对于打击食品安全犯罪、维护老百姓餐桌安全意义重大。
三、“地沟油”犯罪刑法规制中的问题探析
（一）检测方面的难题导致了定罪难
虽然国内食品安全部门一直在努力，但是不得不承认，当前我国还没有检测“地沟油”的统一标准和检测“地沟油”的法定机构。“地沟油”一般没有固定的组成和典型的样品，这种情况下“地沟油”的检测可以说是一个世界性的难题，而检测方面的困境也直接导致“地沟油”犯罪治罪难。“地沟油”犯罪的认定，需要对相关的情况予以检测证明。在《通知》中，能够将“地沟油”犯罪按照生产、销售有毒、有害食品罪予以定罪的情形包括四种：一是利用“地沟油”生产“食用油”的，二是明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，三是已经销售出去没有实物，但是有证据证明系已被查实生产、销售有毒、有害食品犯罪事实的上线提供的，四是虽无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工，但犯罪嫌疑人、被告人明知该“食用油”来源可疑而予以销售，经鉴定，查出有毒、有害成分的。上述几种情形，在定罪中都对证据或鉴定结果有着直接的要求。比如，第一种情形要求证明存在利用“地沟油”生产“食用油”的情形，第三种情形要求对上线利用“地沟油”生产“食用油”的事实予以证明。这些都要求在利用“地沟油”生产“食用油”的生产、加工过程中，“抓个现行”。但是“地沟油”生产环节多，隐蔽性强，涉及地域广，而且并不是每一个环节都可以认定为犯罪。《通知》中就规定，“对违反有关规定，掏捞、加工、贩运‘地沟油’，没有证据证明用于生产‘食用油’的，交由行政部门处理”。这就给调查取证和定罪带来了相当的困难。此外，对于无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工的情况，《通知》规定，如果检测出属于不符合安全标准的食品的，依照销售不符合安全标准的食品罪追究刑事责任，如果属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标，构成犯罪的，依照销售伪劣产品罪或者假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。但是上述情况，也需要检测结果的佐证才能定罪。销售不符合安全标准的食品罪的认定需要检测认证其“不符合安全标准”，销售伪劣产品罪的认定也需要证明其存在“以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品”的情形。这同样给“地沟油”的检测提出了要求。
但是当前在我国技术上还没有一种标准能够对“地沟油”进行有效的检测鉴别。我国食用油的检测标准是2005年由卫生部和标准局联合发布的《食用植物油卫生标准》。该标准确定了9项指标，包括酸价、过氧化值、浸出油溶剂残留、总砷、铅、黄曲霉毒素、苯并（a）芘等。[9]“地沟油”生产者专门针对国家标准，通过在产品中加入火碱，降低酸价，加入吸附剂去除“苯并（a）芘”等手段，也能让“地沟油”的检测结果“合格”。所以标准的缺失使得地沟油犯罪治罪难。一位长期从事餐厨废弃油脂鉴别技术研究的专家称，目前国内查获的所有“地沟油”案件中，至今没有一例通过鉴别检测手段进行查证，而是通过事实认定的方式定案。[10]国家食品安全风险评估中心自2011年12月13日通过卫生网站发布《公开征集“地沟油”检测方法的通知》以来收到了近千条建议，但因检验方法特异性不强，都不能作为“地沟油”的判定手段。检测“地沟油”不仅存在难度大问题，成本也极为昂贵，高昂的成本增加了司法工作的负担。虽然，新出台的《解释》明确，凡是国家明令禁止在食品中添加、使用的物质可直接认定为“有毒、有害”物质，而无需另做鉴定，这给“地沟油”犯罪的认定提供了极为便捷的认定路径。[11]但是，这也仅限于明确认定是“地沟油”生产的“食用油”的情形，对于无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工的情形，检测难所导致的定罪难问题仍然存在。此外，由于“地沟油”检测的技术性问题，当前我国“地沟油”检测的机构存在不确定性，相关部门之间互相推卸责任，这也给“地沟油”的治罪增加了困难。
解决这一检测难的问题，需要加强对检测标准的研究力度，积极探索出一种高效可行的检测方法，并且指定专门的优质检测机构予以检测。鉴于当前检测标准的缺失和检测的高成本性，解决“地沟油”治罪难的问题，应该从源头上抓起，坚持“治本”，减少“地沟油”的外流。国外的先进经验就值得我们借鉴。如日本就委托专门的企业收购“地沟油”，德国的每桶“地沟油”都有“身份证”。其实，刑法是规制犯罪的最后保障，但刑法并不是唯一的手段。2010年《国务院办公厅关于加强地沟油整治和餐厨废弃物管理的意见》，要求食品生产经营单位加强对食用油购货记录和票证检查，依法查处从非法渠道购进食用油和使用“地沟油”加工食品的行为，规范餐厨废弃物处置，将餐厨废弃物分类放置，日产日清；以集体食堂和大中型餐饮单位为重点，推行安装油水隔离池、油水分离器等设施；加强餐厨废弃物的收运管理和建立餐厨废弃物管理台账制度等，以加强对餐厨废弃物管理，整治“地沟油”。《国务院办公厅关于加强地沟油整治和餐厨废弃物管理的意见》的规定是科学可行的。针对“地沟油”犯罪问题，我国应该从源头上节流，加强相关行政机关在各环节的监管，避免“地沟油”回到餐桌。
（二）此罪与彼罪——“地沟油”犯罪不能构成以危险方法危害公共安全罪当前，“地沟油”犯罪主要适用生产、销售有毒、有害食品罪予以规制，但在《通知》出台之前，司法实践经常将生产、销售有毒有害食品罪的行为作为“以危险方法危害公共安全罪”来处理。《通知》的出台才算为生产、销售有毒、有害食品罪正名。生产、销售有毒、有害食品罪与以危险方法危害公共安全罪一样，犯罪行为在一定程度上都涉及到对公共安全的危害，那么“地沟油”犯罪能够适用“以危险方法危害公共安全罪”予以规制吗？笔者对此持否定观点，虽然两者在传统安全保障的领域存在交叉，但是随着风险社会的到来，两罪的交叉关系愈发狭窄。[12]以危险方法危害公共安全罪的触角，已经不能伸到食品安全生产领域，否则就更将以危险方法危害公共安全罪的“口袋罪”的嫌疑坐实。“地沟油”犯罪主要应该用生产、销售有毒、有害食品罪予以惩处。理由如下：
1.危险行为的性质不同。以危险方法危害公共安全罪，是在放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪之后所作的一个补充性的罪名，目的是为了防止有所遗漏。这里的“危险方法”与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为在性质上存在相似性，都有一定的紧迫性，行为一旦实施完毕，或者在行为实施完毕的短时间内，就可能发生对不特定多数人的侵害，即在以危险方法危害公共安全罪中，危害行为带有侵害的即时性特征。这种行为的即时性也使得刑法中的因果关系得以清晰认定，便于准确适用刑法。生产、销售有毒、有害食品的行为，由于“有毒、有害食品”本身的“有毒、有害”性质，而且对象是不特定多数的消费者，也可能会诱发对不特定多数人的侵害。但是有毒、有害食品对人体健康的危害，是缓慢的，有的需要几个月甚至几年的时间。这种危害的长期性特征，使得行为的危险性一时不易认定，也包括认定刑法中因果关系的难度。
2.两罪的刑事立法价值取向不同。虽然两者在传统安全保障的领域存在交叉，但是两罪的刑事立法价值取向存在着本质的区别。以危险方法危害公共安全罪设置在危害公共安全罪专章，是基于对传统安全的考虑，其保护的法益，是“不特定多数人的生命、人身和财产安全”。就危险犯而言，该罪名是典型的具体危险犯，而生产、销售有毒、有害食品罪，则是抽象危险犯。在刑法修订研拟过程中，1988年3个稿本均将生产、销售有毒、有害食品罪的行为规定在“危害公共安全罪”一章中。97刑法最终将该罪名设置为第144条，归于“破坏社会主义市场经济秩序罪”专章，这在一定程度上体现了该罪的刑法立法价值取向。本罪的客体，是复杂客体，包括国家对食品安全的管理制度和广大消费者的生命健康权利。生产、销售有毒、有害食品罪，是在生产、销售这一市场经济运行过程中发生的，行为人本身是出于追求经济利益的目的，这一行为首要侵害的是国家的食品安全的管理制度，同时也对广大消费者的生命健康权利造成了一定的损害或威胁。刑法设置这一罪名首要的价值取向是实现对社会主义市场经济秩序的维护，是对国家食品安全制度的维护，当然，同时也是对广大消费者生命健康权利的保护。
（三）“地沟油”犯罪新发展的刑法规制问题根据相关新闻的报道，在实践中出现了利用“地沟油”实施的其他犯罪行为，如“地沟油”流入制药企业的事情愈演愈烈，相关部门已经展开对此问题的调查。[13]在这里，我们对事情的真实性不作回应。仅仅假设，如果“地沟油”流入制药企业，用以制造药品，那么这种行为应该如何认定？是否构成犯罪？犯罪行为如何规制？
根据《通知》的界定，传统意义上的“地沟油”犯罪实际上是与“食用油”有关，与老百姓的餐桌密切相关的。那么，“地沟油”流入制药企业用以制造药品的行为，就不能简单地认定是“地沟油”犯罪，即不能用生产、销售有毒、有害食品罪定性。笔者认为，对于利用“地沟油”生产、销售药品的行为，如果查证属实，就可以用刑法上的生产、销售假药罪予以认定。我国现行刑法对生产、销售假药的行为进行了规制，并规定了3个量刑档次。那么用“地沟油”制造的药品，是否是假药呢？我国《刑法》第141条规定，假药是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《中华人民共和国药品管理法》第48条规定：禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。虽然条文没有直接规定用含有有毒、有害的物质制造药品的行为是假药，但是根据举轻以明重的原则，如果变质的、被污染的就算是假药，那么用“地沟油”这种有毒、有害物质生产的药品，自然可以认定为假药。另外，根据最高人民法院、最高人民检察院2009年5月公布实施的《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，有“依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有，或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的”情形的，就可认定为生产、销售假药罪中的“足以严重危害人体健康”，这也反向证明了含有有毒、有害物质的药品是假药。综上分析，我们认为，如果明知是“地沟油”而用以生产药品予以销售的，构成生产、销售假药罪。
四、结语
当前我国“地沟油”犯罪的刑法规制有了较大的进步，但是存在的问题也是不容忽视的。检测难所带来的定罪难问题，“地沟油”犯罪行为新发展的刑法规制问题，这些给治理“地沟油”犯罪活动提出了新的挑战。只有刑法规制与行政监管双管齐下，从源头上治理“地沟油”犯罪，并且充分发挥刑法的后盾性功能，才能有效地防治“地沟油”犯罪。
【注释】
[1]最高院公布的4起危害食品安全的典型案例分别是：刘襄等以危险方法危害公共安全案，孙学丰等销售伪劣产品案，叶维禄等生产、销售伪劣产品案以及王二团等玩忽职守案。
[2]97刑法原第144条将生产、销售有毒、有害食品罪及其法定刑规定为：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上两倍以下的罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体造成严重危害的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第141条的规定处罚（处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金或者没收财产——笔者注）。”
[3]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第349页。
[4]《通知》中规定，“虽无法查明‘食用油’是否系利用‘地沟油’生产、加工，但犯罪嫌疑人、被告人明知该‘食用油’来源可疑而予以销售的，应分别情形处理：经鉴定，检出有毒、有害成分的，依照《刑法》第144条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任；属于不符合安全标准的食品的，依照《刑法》第143条销售不符合安全标准的食品罪追究刑事责任；属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标，构成犯罪的，依照《刑法》第140条销售伪劣产品罪或者第213条假冒注册商标罪、第214条销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任”。
[5]97《刑法》原第143条规定：生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上两倍以下的罚金；对人体健康造成严重危害的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金；后果特别严重的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金或者没收财产。
[6]同注[3]，第346页。
[7]《重庆正规油企参与制售地沟油》，摘自新华网：http://news.xinhuanet.com/fortune/2011-12/13/c_122413383.htm，2013年9月10日访问。
[8]《中国严厉打击食品非法添加强调“重典治乱”》，http://www.chinanews.com/gn/2011/04-22/2990139.shtml，2013年9月10日访问。
[9]《按现有国际标准，地沟油竟然检测“合格”》，载《北京日报》2011年9月16日。
[10]陈承：《“地沟油”鉴别技术研发遇阻专家称没有研究方向》，载《粮油市场报》2013年2月2日。
[11]裴显鼎、刘为波：《〈关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉的精神解读》，载《人民法院报》2013年5月15日。
[12]高铭暄、陈冉：《生产销售伪劣产品罪可否构成“以危险方法危害公共安全罪”》，载《法学》2012年第10期。
[13]据公安机关侦查，健康元药业集团股份有限公司全资子公司——河南焦作健康元生物制品有限公司涉嫌采购惠康油脂公司提供的“地沟油”用于生产制药原料。国家药监局表示已派出调查组调查。据检察机关的指控，河南牧鹤饲料有限公司、山东菏泽华英禽业有限公司、山西正大有限公司、襄樊正大有限公司、健康元、齐鲁制药、大北农等50余家饲料企业和药企都与河南惠康有过业务往来。摘自财经网，http://www.caijing.com.cn/。
