摘要:  目前对迁徙自由问题的研究，比较多的是将其作为一项基本人权予以关注，而忽视了影响迁徙自由实现的现实因素及其原因。按照阿玛蒂亚?森的观点，这种研究方法的缺陷在于由于只关注确定一个绝对公正的社会所隐含的要求，因此忽略了回答有关公正的比较性问题；仅从公正原则，也就是公正制度的角度构想正义的要求，而忽略了更广泛的社会现实视角。当前影响迁徙自由实现的因素是多方面的，要解决这一难题，首先要在理论上有一个正确的分析问题、解决问题的思路，客观看待影响迁徙自由实现的各种现实因素，并在此基础上寻求一条破解问题的路径。

关键词:  迁徙自由；现实困境；实现路径

随着我国城镇化问题的提出，户籍制度改革与迁徙自由也再度成为全社会关注的一个热点问题。温家宝在第十二届全国人民代表大会第一次会议上所作的政府工作报告中提出：“加快推进户籍制度、社会管理体制和相关制度改革，有序推进农业转移人口市民化，逐步实现城镇基本公共服务覆盖常住人口，为人们自由迁徙、安居乐业创造公平的制度环境。”(1)这也是自1982年《宪法》颁布以来，我国政府首次明确肯定了迁徙自由，其积极意义自不容否认。但是我们也应当看到，迁徙自由的问题已经提出许多年了，学界也一直在呼吁恢复宪法关于迁徙自由的规定，但对相关问题研究的出发点基本上是基于一种“预设”的理念，即将迁徙自由作为一项抽象的基本人权予以关注，认为国家的宪法和法律“应当”明确规定公民的迁徙自由并予以保障。这种理念本身并不错，但却忽视了一个问题，那就是为什么在当代中国，迁徙自由的保障在实践中会成为一个问题，其症结何在？反过来说，影响公民迁徙自由实现的现实障碍到底是什么？怎么做才能真正保障公民迁徙自由的实现？只有先对这些问题作出回答，才是分析和解决其他问题的出发点。

正如印度著名学者、诺贝尔经济学奖获得者阿玛蒂亚·森在谈到正义问题时所指出的那样：“一套能作为实践理性基础的公正理论，必须包括对如何减少不公正和促进公正进行评价的方法，而非仅仅致力于刻画一个绝对公正的社会。”(2)对于阿玛蒂亚·森的正义理论本身及相关观点，我们可以有不同的评价，但他对于正义问题的分析方法，对我们还是有一定的启示的，那就是对问题的分析应当基于特定的社会现实而非仅仅是一种预设的理念或制度。我们不仅要思考迁徙自由的正当性与正义性，而且要研究当代中国迁徙自由的内涵是什么，影响迁徙自由实现的因素及其原因是什么。只有在对这些问题和因素进行充分考量的基础上，才能找出一个有效地解决问题的方案。

一、迁徙自由面临的现实困境

不可否认，经济的发展以及城市化的进程要求改革现行的户籍制度，保障公民的迁徙自由权，但事实上有关这一问题的推进却是步伐缓慢，其背后有着复杂的原因。要真正实现迁徙自由，并不是宪法上的一纸规定，或者是允许农民自由将户籍迁移到城市这么简单，而是涉及到多方面的因素，有许多工作要做，首先要正确认识并客观分析迁徙自由面临的现实困境。

(一)    城镇化过程中对迁徙自由的期盼

随着城镇化的发展，大量农民进入城市，他们在给城市发展和建设做出巨大贡献的同时，自身却也面临着尴尬的局面，如社会地位的差异和权利的缺失。这一现象也引发了人们的思考：如何保障农民与市民平等的权利与地位，真正实现“法律面前人人平等”。为此不少专家学者建议，城镇化的关键是改革现行的户籍制度，承认并保障公民的迁徙自由。国家发改委城市和小城镇改革发展中心主任李铁认为，所谓推进城市化进程，我们要想方设法，怎么样把这些制度性的障碍先取消，先还原到给每个农民、每个想进城，或者在城市间迁徙的居民，给他一个迁徙的自由权，让他在所就业的地方能和当地的户籍居民平等地享受城市居民应有的公共福利，所以我们在这次推进城市化过程中提出了一个重要的口号叫推进农民工的市民化。(3)国务院发展研究中心资源与环境政策研究所副所长李佐军也指出，新型城镇化道路最重要的是要解决农民进城的户籍制度障碍、福利社保制度障碍和土地制度的障碍，通过这一系列改革达到收入和财富再分配的效果，降低农民进城的门槛，增加农民进城的资本，对我们国家的福利进行更公平的分配。(4)更有专家指出，城镇化的本质是一个改革问题，是从制度上消除阻挠农民进入城市的障碍；是从权利上保证进入城市的农民享有和已有居民完全一样的权利；是从物质上保证进入城市的农民享有平等的公共服务；是从法治上废除户籍，还迁徙自由的权利。(5)

在今年的全国两会上，有关迁徙自由的话题更是引起了代表委员们的热议。有委员建议修订宪法，恢复迁徙自由，(6)但也有委员表示了不同的看法，认为将自由迁徙写入宪法目前还有难度。(7)事实上，虽然我国的宪法和法律没有规定迁徙自由，但人口的自由迁徙和流动却是一个不争的事实。如有学者指出，现在中国人已经可以在任何一个地方就业和居住，在经济发达区域形成了数量庞大的非户籍人口。以上海为例，截至2011年底，上海常住人口达到2347.46万人，其中外来常住人口达到935.36万人，已占常住人口总量的四成。这一现象并非是上海一地的特例，几乎每个经济发达地区都有着类似的现象，沿海的经济强镇中的一个普遍现象是非户籍人口超越户籍人口。(8)迁徙自由已经成为当代中国社会发展过程中的一种不可逆转的趋势，但真正完全实现公民迁徙自由的障碍或者症结又在哪儿呢？

(二)    城镇化过程中的大城市人口压力

在我国人口流动的过程中，一个比较突出的特点就是集中向少数大城市流动。从积极意义而言，它给大城市提供了建设需要的大量人才和劳动力，推动了大城市经济和城市建设的发展。但从消极意义而言，大量外来人口流入大城市，给大城市造成了巨大的就业压力。同时，大量外来人口的无序流入，也给大城市治安和管理带来了诸多问题。尤其是在大城市经济转型的过程中，无法吸纳和消化大量的低端劳动力，更引发了一系列的社会问题。此外，流动人口集中流入大城市，不仅加剧了城镇化的不均衡化发展，而且进一步加大了城乡之间的差距，形成了人口流动问题上的恶性循环，这又反过来阻碍了城镇化发展和人口的自由流动。例如，近年来，北京城市人口规模呈现快速膨胀趋势，城市资源承载和运行保障压力不断加大。截至2009年底，北京市实际常住人口总数为1972万人，已经突破了国务院批复的《北京城市总体规划(2004年-2020年)》所确定的到2020年北京市常住人口总量控制在1800万人的目标，更大大突破了北京“十一五”规划末常住人口1625万人的控制目标。流动人口的总量估算也已超过1000万。由于目前的人口规模已经接近甚至超过北京环境资源的承载极限，致使水、电、气、热、煤的供应常年紧张，特别是水资源短缺已经到了十分严重的程度，粮、油、蛋、菜、奶等生活必需品绝大部分靠从外埠调入，稳定保障供给的难度很大。由此引发了一系列的社会问题，也给社会稳定带来压力。与北京相比，上海的情况可能更为严重。据最新统计，上海常住人口2012年已达2380万(实际数字可能还不止这些)。一些专家指出的上海可承载的人口正在接近极限，并非危言耸听。上海已经显露了“城市病”的些许症状。近年来，市民反映集中的看病难、入托难、养老难，其根源之一就在于人口规模急剧增长，资源相对供应不足。而作为“城市病”典型体现的交通拥堵、空气污染等更是令人关注。这些现象在事实上提示着上海的实际人口可能已经逼近了承载极限，如不加控制，“城市病”可能在不远的将来大规模爆发。(9)对此，在今年的上海政协全会上，民盟上海市委提出了优化人口质量，逐步控制人口数量，“以房控人”的思路和建议，认为对外来流动人口导入在涉及一系列福利保障政策时，不能简单地搞均等化融入。(10)显然，控制人口规模、限制外来人口的流入已经成为了一些城市尤其是大城市人口政策的基本目标，而这些又只能通过对户籍的限制来实现。

当然，影响城市尤其是大城市接纳外来人口的另外一个重要原因就是城市无力承担外来人口拥有城市户籍之后所需支付的成本。国家城镇化专题调研组在全国不同城市调研发现，“户改几乎遭遇所有市长的反对”，从2001年户改文件下发，到2011年国务院文件《关于积极稳妥推进户籍管理制度改革的通知》出台，皆提出地级市以下市区全部放开户籍制度，但是却迟迟落实不下去。原因就在于地方政府的强烈反对。因为户籍在目前直接与教育、社保、医疗等诸多福利挂钩，开放户籍首先就面临财政压力。那么，城市接纳一个农民工所需支付的成本到底有多少呢？据国务院发展研究中心的《农民工市民化的成本测算》课题报告，推动城镇化，一个农民工市民化的成本为8万元。这主要是指农民工在实现职业转变的基础上，获得与城镇户籍居民均等一致的社会身份和权利，能公平公正地享受城镇公共资源和社会福利，全面参与政治、经济、社会和文化生活，实现经济立足、社会接纳、身份认同和文化交融的过程，这个过程的实质就是公共服务和社会权利均等化的过程。农民工市民化的成本就是在这个过程中，农民工享有与本地居民相同的权利和公共服务所需的公共投入。

因此，一方面城市的建设和发展以及城镇化的过程需要消除户籍的藩篱，承认并保障公民的迁徙自由；另一方面大量外来人口无序流入城市，又增加了城市的人口压力，迫使城市不得不通过严格的户籍政策以及相关措施限制外来人口的流入。在这一现实面前，迁徙自由自然面临两难的困境。

二、如何看待中国当下的迁徙自由问题

应当说，无论是在理论还是在实践层面，迁徙自由都不是一个新话题。自从1982年《宪法》在文本中“取消”了有关迁徙自由的条款后，关于这一问题的探讨和争论就没有停止过。随着社会主义市场经济体制的确立和发展，尤其是本世纪以来，随着城市化进程的推进，迁徙自由的问题越来越引起社会各方面的关注。但一个无法回避的问题是：既然迁徙自由如此重要，为什么1982年《宪法》会“取消”这一规定呢？我们又应当如何在特定国情背景下来理性看待迁徙自由的问题呢？这需要我们从理论和实践等不同层面去认识问题的本质所在，并在此基础上提出解决问题的思路。

(一)迁徙自由的理论局限——基于阿玛蒂亚·森正义理论的分析

当下学界关于迁徙自由问题的研究，多采用一套可称之为先验主义或者制度主义的研究路径。具体来说，即通过引述《公民权利与政治权利国际公约》等对迁徙自由的规定，得出迁徙自由是一项基本人权的结论。然后借用自然法学派关于“天赋人权”的观点，指出国家保护迁徙自由权的必要性。最后再借鉴他国关于迁徙自由的宪法规定，设计出我国的保护迁徙自由权制度。其中的核心内容多为主张放开户籍，实现自由迁徙。笔者认为，这种观点本身并没有什么错误，但从方法论而言，可以说是一种“理念—规范—制度”的研究路径。阿玛蒂亚·森将这种研究方法归纳为“制度主义者”或“先验主义方法”，他认为，“将公正的实现等同于寻找正确的制度结构”，“不仅对社会复杂性为所欲为，而且与其相伴的自我陶醉甚至阻碍了对其后果的批判审视”。(11)因为“先验主义方法本身不能回答关于推进公正的问题，也无法对各种使社会更为公正的建议进行比较，而只是幻想一蹴而就地实现绝对公正的世界”。(12)

阿玛蒂亚·森认为，在罗尔斯的正义理论中，几乎只对抽象的“公正制度”予以直接关注，却不那么关心具体的“公正社会”，其缺陷在于“由于只关注确定一个绝对公正的社会所隐含的要求，因此忽略了回答有关公正的比较性问题”，“仅从公正原则，也就是公正制度的角度构想正义的要求，而忽略了更广泛的社会现实视角”。(13)他认为，对于公平和正义问题可以通过以下方法进行探讨：(1)关注比较性的评价，而非仅仅确立一种先验主义解决方案。(2)关注社会现实，而非仅仅关注制度与规则的要求。(3)允许社会评价不完整，但依旧对重要的社会公正问题提供指导，包括敦促消除明显的不公正。(14)对此，他指出：“正理式的公正观不能忽视由任何制度选择所产生的社会现实。”(15)如果不考虑特定的社会现实而以抽象的理论作为先验的预设，其结果可能同样是谬误的。任何制度模式的选择“不仅要符合具体社会的性质，而且取决于可以预期的实际行为模式”。(16)因此，阿玛蒂亚·森的基本观点是：关注实际的生活与现实，而不只是停留在抽象的制度和规则之上；关注如何减少不公正，而不是局限于寻找绝对的公正。(17)这一观点对于我们认识和分析当下的迁徙自由问题同样有着重要的参考价值。

我们知道，当今中国户籍制度是在特殊的历史条件下形成的。用今天的眼光看，这种以限制公民自由迁徙为目的的户籍制度绝对是“不公正”的。这种“不公正”的户籍制度延续至今，已在客观上形成了城乡的二元格局，且我国的社会与经济的发展也是建立在此二元格局之上的，对此现状，我们不能忽视和否认。只有在此基础上认真分析和研究影响公民迁徙自由的现实因素并提出客观可行的解决方案，才是理性解决问题的路径。那么，当前影响迁徙自由实现的现实因素又是什么呢？

（二）当前影响迁徙自由的现实因素

要客观认识当前影响迁徙自由实现的现实因素，首先应当对限制迁徙自由的户籍制度的形成有一个客观的认识。应当说，新中国建立初期，至少在法律上对迁徙自由是持肯定态度的。作为新中国临时宪法的《共同纲领》中就明确规定，中华人民共和国人民有迁徙的自由权。而在1954年《宪法》起草的过程中，最初对于迁徙自由的问题并没有加以规定，但最后还是在《宪法》中写进了“中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由”的内容。但事实上，这一规定也并没有得到认真的遵守。其原因与当时中国在计划经济条件下的以重工业优先发展战略有着密切的关系，它通过将农民束缚在农村发展农业，为工业化提供资金。因此，对迁徙自由的限制乃至禁止是国家实行计划经济体制的需要。正如有学者所指出的那样，限制迁徙自由在“计划经济条件下是顺理成章的事，因为如不对劳动力实行控制，就谈不上计划经济。加之1956年农村高级社普及以后，超前的生产关系和‘大锅饭’，挫伤了农民的生产积极性，大量农村人口进入城市，带来一些社会问题，诸如供应、就业等问题，促使国家出台相应的法规。1959年开始，遇到3年‘自然灾害’，国家基于减轻城市压力的需要，还下放了大量的城市人口，国家对户籍的控制也更趋严格了”。(18)也正是基于这一点，1975年修改宪法的时候，正式从宪法文本中取消了有关迁徙自由的规定，至1978年乃至1982年修改宪法时也都没有予以恢复。道理其实很简单，我国法律对迁徙自由的限制乃至禁止是国家实行计划经济体制的需要。社会主义计划经济的理论否认劳动力的商品属性，劳动力既然不是商品，那么人口当然就不能自由流动，个人因隶属于一定的单位或组织，故迁徙就必须按照计划来进行。因此，在计划经济体制下，对迁徙自由进行限制乃至禁止，都是顺理成章的事。

计划经济时代对人口流动的限制形成了固定化的制度，这种制度的结果是形成了具有中国特色的城乡二元格局。它通过行政手段的运用，对农村或小城市居民的活动空间进行严格控制，将农民束缚在土地上。这种发展的结果是对农村的掠夺，进一步加大了城乡差别，同时也使国家更加地限制农民的迁徙自由，从而形成了一个怪圈和一种“悖论”。

首先，社会主义市场经济建设要求对人口自由流动的认可与保障。因为从理论上说，承认迁徙自由之所以是我国社会主义市场经济的需要，其前提是建立在迁徙自由促进城市与农村发展的良性互动关系之上的。大量农村劳动力流向城市，可以促进城市建设的发展，增强城市经济的活力。而城市发展了，向农村的索取自然也就减少了，农民的负担相对来说可以减轻，同时使农村有了更好的发展环境和更大的发展空间。农村经济发展了，自然又可以缩小城乡差别。这样，城市和农村便可以通过这种良性的互动，促进各自经济的发展。但是从我国的实际情况来看，由于长期的城乡二元格局造成了城乡之间的巨大差别，城市难以容纳大量的外来人口本身就是城乡二元结构体制的产物。由于城市人口的相对稳定，城市规模一直是处在计划控制之内的。城市的公共设施、基础建设都处在停滞的状态，因为既存的设施、资源足以承载稳定的城市人口。当停滞的城市被迫打开城门的时候，窒息般的压力立刻产生。其关键就是城乡管理体制在转轨过程中没有衔接好，旧体制使城市没有培养出具有弹性的吸纳外来人口的机制。城市基础设施之所以会如此落后，并不简单地是过去多少年来重生产轻生活的原因造成的，而是长期以来对城市的基础设施按照城乡二元结构、城市人口规模相对静止这样一个基本前提设计的。一旦允许农村人口自由流向城市，必然给城市的治安、管理等方面带来各种问题。

其次，如前所述，保障迁徙自由是市场经济发展的要求，但在当前的情况下，一旦完全放开户籍管理，允许自由迁徙，又会对经济的发展产生严重的负面影响。我们必须看到，长期以来的城乡二元格局所造成的城乡之间的差别是巨大的，影响是长久的，并不是短时间里可以解决的。更为重要的是，长期以来的计划经济不仅造成了城乡之间的差别，同时也形成了沿海经济发达地区与内地城市之间的巨大差别。一旦允许迁徙自由，按照人口流动的客观规律，在短时间内必然出现农村乃至内地城市的人涌向少数经济发达地区的局面，结果不仅是因为人口和人才流动的不均衡而进一步加大了城乡之间、地区之间发展的差别，而且还可能使经济发达地区因人口爆炸而引发一系列的社会问题。也正是在这种情况下，一些大中型城市已经开始研究制定更加严密的以限制人口无序流动为目的的人口政策，而这种人口政策虽然可以起到规范人口导入的作用，但也在客观上限制了人口的自由迁徙。从而也使得在迁徙自由问题上陷入了“经济发展需要人口自由流动——人口大量自由流入城市带来一系列问题，影响了城市经济的发展——发展经济需要限制人口自由流动”这样一个怪圈之中。

在这个“怪圈”之中，各方面的理由都是很充分的。从理论上说，保障迁徙自由既是公民的权利，也是社会正义的体现；从实践而言，保障迁徙自由是社会主义市场经济发展的必然要求；但从客观上看，人口的自由流动已经影响到了城市经济的发展。三种分别都合理的观点集中在一起就显得不那么合理甚至是冲突了。其根本原因还是迁徙自由背后所隐含的资源分配的合理性问题。阿玛蒂亚·森在《正义的理念》一书中，通过“三个小孩与一支长笛”的例子，阐述了解决问题的思路。他指出，在这个例子中，读者可以思考一下，究竟哪个小孩应该得到那支长笛？安妮说，她应该得到长笛，因为三个人中只有她会吹奏，而唯一会吹奏的人得不到长笛是非常不公正的；鲍勃认为，他是三个人中最贫穷的，没有自己的玩具，而长笛可以成为他的玩具；卡拉说，长笛是自己辛苦了几个月才制作的，因此长笛理所应当归自己。在他看来，致力于缩小经济收入差距的经济平等主义者往往会选择支持最穷的鲍勃，长笛制造者卡拉会得到自由主义者的同情，而享乐主义功利论者会更看重安妮的愉悦。他们的不同理由涉及到应该如何进行社会安排，应该选择哪些社会制度，以及通过这些将会得到什么样的社会结果等问题。(19)

就迁徙自由面临的问题而言，这个故事给我们的启示是，如何看待迁徙自由背后所涉及的资源分配上的矛盾以及资源与需求之间的矛盾应当如何平衡的问题。保障迁徙自由与限制迁徙自由都有各自的现实理由，但不同理由交织在一起就形成了矛盾和冲突。我们同样必须客观面对这种矛盾和冲突，不应简单地对此做出判断，因为在现有体制下，简单地肯定或是否定迁徙自由都可能是有损于公平性的。为什么这么说呢？

(三)    迁徙自由相关的公平性问题

阿玛蒂亚·森在谈到公正问题时指出：“当我们思考社会公正问题时，需要注意其中的每一种问题，并且有时它们还会互相冲突。这种多元性可能会，也可能不会导致一种僵局的产生，但是注意到这些不同原则之间的持续冲突对于正义理论是十分重要的。”(20)涉及到迁徙自由的问题同样也是如此。

首先，从法律上说，农民所依法享有的福利待遇和保障是附属于土地的，而市民所享有的福利待遇和保障是附属于户籍的。农民获得城市户籍后，其原有土地利益该怎么平衡？为了解决城镇化过程中的集体土地所有权问题，国家允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。应当说，土地流转是城镇化过程中土地改革的大势所趋，但土地流转并没有解决土地的权属问题，农民依然可以从土地获得收益，如果同时获得市民身份，等于获取双重利益，这对于原来生活在城市的市民来说也是不公平的。

其次，农民获得城市户口后，其所享有的市民福利该由谁来承担？在城镇化过程中，农民流向城市的路径是多元的，而不是定向的；而城镇化过程中农民失去的那部分土地所拥有的利益，基本上是由当地政府获得的，而接纳失地农民的城市不仅没有获得利益，相反还要为接纳进城的失地农民投入大量的人力物力去解决他们的就业、子女教育、居住以及由此而产生的一系列问题，必然会增加地方财政以及其他相关方面的压力。所以，给予失地农民各种福利待遇所需的成本都由接纳的城市来承担，而土地征收方却能坐享利益，显然是不公平的。

最后，目前对户籍制度和与之相关的迁徙自由问题有一个认识上的误区，那就是认为户籍是限制了农村人进城。其实户籍也好，迁徙自由也罢，它不是单向的，而是双向的。农村人不能随意将户籍迁移到城市，同样，城市人也不能随意将户籍迁移到农村；农村人进城后没有户籍就不能享受城市居民所享有的福利待遇，同样城市人到农村同样也不能享受到农村户籍所包含的承包地和宅基地等福利待遇。现行的法律和政策无法保障城市人自由迁徙到农村生活，那又如何能够保障农村人自由迁徙到城市里生活呢？如果不能都保障或者是只能保证一方，那么这种“迁徙自由”还是平等的自由吗？还是公正的吗？还是“迁徙自由”吗？

因此，在目前的情况下，简单地将迁徙自由看作是完全开放户籍，尤其是开放大中城市的户籍，不仅是不现实的，也是不可行的，因为这必将吸引更多的人进入城市。在各种福利保障都无法到位的情况下，必然会拖垮城市的建设。前面谈到的城市市长反对进行户籍制度改革的原因就是地方财政无法负担。这不是借口，事实就是如此。这些问题不解决，迁徙自由的问题可能会永远争论下去。

三、 破解迁徙自由困境的现实路径

在社会主义市场经济不断发展、民主政治不断进步、人权意识不断提升的今天，恐怕没有人会怀疑迁徙自由的正当性与合法性问题。所以我们今天要关注的，并不是该不该实现公民的迁徙自由，而是如何来实现公民的迁徙自由问题。要解决这一难题，首先要在理论上有一个正确的分析问题、解决问题的思路，客观地看待影响迁徙自由实现的各种现实因素，并在此基础上寻求一条破解问题的路径。

(一)客观地看待影响迁徙自由实现的现实因素

迁徙自由实现的各种障碍问题是客观存在的，而且这种障碍是长期的制度化发展的结果，(21)不是仅凭主观意愿就可以在一朝一日内改变的，更何况还涉及到长期的二元格局的制度化发展中形成的利益格局的调整。如果不考虑这些因素，即便在宪法中写上了迁徙自由，也是不可能真正实现的，这方面的先例已经不少了。即便是在一些发达国家，它们在现代化进程中，在肯定迁徙自由的同时，也根据现实情况作出了限制性规定。例如，日本《宪法》第22条规定：“在不违反公共福利的范围内，任何人都有居住、迁移以及选择职业的自由。”对于“公共福利”在不同时期可以有不同的理解。日本1947年制定的《都会地迁入抑制法》就明确规定，“因为人口过于集中都会地，所生窘迫之住宅、雇佣、粮食问题及灾害”等原因，对于迁徙到东京、大阪等特定都市加以一定的限制。(22)这与我们目前面临的情形有相似之处。因此，我们所应当思考的是如何在尽可能不影响现实利益格局的前提下，通过必要的制度设计实现迁徙自由问题上的“双赢”，而不是简单地主张完全放开户籍政策。正如阿玛蒂亚·森在谈到公正问题时所指出的那样：“如果我们试图在一个制度和行为皆不完善的现实世界中纠正不公正，还需要思考在当前如何建立制度，以通过提高眼前活生生的人的自由与福利来促进公正，而这正是为什么对于制度选择和追求公正来说，对行为规范与标准的现实解读是十分重要的。对于当前行为提出不切实际的要求，并不是一种推进公正的好方法。今天我们在思考公正与不公正问题时，必须有这种基本认识。”(23)

首先，如前所述，长期的二元格局的制度化发展中形成的以户籍形式表现出来的利益格局是客观存在的，实现迁徙自由必然涉及对这种利益格局的制度化调整。在进行制度化调整的过程中，如果只考虑一方面(如允许农民自由进城)而不考虑另一方面(如城市如何接纳农民)，就会形成新的不公正，带来新的问题。要实现在迁徙自由问题上的“双赢”，就必须在进行制度设计时充分考虑各方面的因素，通过“公共理性”来构建合理的制度格局。正如阿玛蒂亚·森所说：“公正的推动和不公正的消除需要制度设计(协调个人收入与公共物品)、相应的行为调整和社会制度修正程序的联动，而这些都是以对政府承诺、实际制度运行和改进方法的公开讨论为基础的。阻止建立互动的公共理性，而冀望一劳永逸的市场化制度设计描绘出美好的图景是行不通的。”(24)在迁徙自由问题上，我们所听到的或者说所能听到的，可能仅仅只是官方以及“专家”的观点，作为利益相关方的农民和市民对此问题的看法我们真正了解吗？尤其是作为迁徙自由的既得利益者、已经取得城市户籍的那一部分“新市民”对这个问题的看法又是怎样的呢？作为利益相关方的农民对这个问题又是怎样看的，他们完全愿意吗？为什么作为实现农民进城意愿(这当然是实现迁徙自由的基本途径)的城镇化会遭到一些农民的反对而成为“被城镇化”，以至于不断演化出农民在自家田地里为保住自己的土地被活活碾死的“意外事件”？(25)我们又如何能够保证公民的迁徙自由不会异化成为“被迁徙自由”？要回答和解决这些问题，必须由利益相关方进行平等、公开、理性的协商讨论。

其次，人们对迁徙自由的不同观点和看法涉及到的是各种利益关系的平衡与协调。就不同利益的各方而言，他们的观点和看法都有自己的道理，我们很难简单地判断孰是孰非，就像在前面提到的“三个小孩与一支长笛”的例子那样。我们应当充分考虑各方面的观点，避免个人的主观偏好影响对公正理性的判断，可行的做法是对各种观点进行一个排序，这种“在推动公正的各种主张背后的部分排序的基础，是各种中立的思考所共有的元素。着眼于公正比较的部分排序，其基础是各种中立的理智思考所共有的结论。”(26)通过这种排序，一方面寻求迁徙自由问题上的最大限度的共识；另一方面研究实现迁徙自由在当前所要解决的核心问题，并探索解决问题的方案。那么，实现迁徙自由在当前所要解决的核心问题是什么呢？

(二)解决农村土地权属是实现迁徙自由的核心问题

通过以上的分析，我们可以看到，影响迁徙自由的主要因素是资源分配的不均衡。这种不均衡有历史的因素，也有制度的因素，这些因素具体通过户籍这样一个形式表现出来，而户籍背后所体现的是城乡福利待遇的差异，所以当前迁徙自由问题集中体现在了户籍改革方面。

尽管从法律上说，农民所依法享有的福利待遇和保障是附属于土地的，而市民所享有的福利待遇和保障是附属于户籍的，虽然形式上是平等的，但城乡之间的差距是客观存在的。更何况农民对土地所拥有的权利与市民对户籍所拥有的权利是完全不同的。市民一旦拥有户籍，那么与户籍相关的权利是终生享有、不可剥夺的；而农民对土地所拥有的权利则完全不同，一旦土地被征用并获得相应的“补偿”之后，所有与之相关的福利待遇都因此而失去了。原因就在于农民对土地所拥有的权属问题上。根据我国宪法的规定，农村土地属于集体所有，农民个人对其承包的土地和宅基地从法律上说，只有使用权、经营权而没有所有权，由此带来如下的问题。

首先，集体土地的所有者是谁？或者说，在集体土地征收时，政府同谁进行“谈判”？根据相关法律，集体土地处分权属于集体，根据《土地管理法》第15条的规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。土地所有权转让的程序应当比承包经营程序更严格，但事实的情形却并非如此，土地征收方和被征收方处于完全不平等的地位，集体土地所有者的权利要得到保护显然是很难的。

其次，征地补偿是对土地所有权的补偿，还是对土地使用权的补偿，抑或是对土地收益的补偿？根据《土地管理法》第47条的规定，征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。也就是说，不同地方、不同用途的土地的补偿标准是不同的。这对于保障被征地农民的保障是有益的，但也同时带来如下问题：(1)农民对土地所拥有的所有权在土地征收过程中并没得到体现，自然也就得不到保障。(2)征地之后土地增值部分的收益分配不均，农民并没有真正得到利益，这必然会引发矛盾和冲突。(3)有些地方的土地补偿标准的提高得益于当地城市的经济发展而不是土地本身的用途，但结果却是由被征地的农民得益，一夜暴富，最终是由购房者支付了高额的征地成本，从而推高了城市的房价，这反过来又制约了人口的自由流动，这也是一种不公平的现象。

农民如果不能享有对土地的所有权，那么自然也就不会安心在农村生活；大量农村人口无序流向城市，在推动城市经济发展的同时，又给城市的发展带来了一系列的问题，又反过来影响甚至是阻碍了城市的发展。在这种现实面前去讨论“迁徙自由”的问题，当然是很难有答案的。因此，关键问题是应当在宪法上进一步明确肯定农民对集体土地的所有权，赋予农民主体地位。一旦农民拥有土地所有权，一方面可以增加他们在迁徙自由方面的对话资本，让他们可以自由自在地在农村生活，也可以选择以土地换户籍的方式自由地到城市生活(这一点我们将在下文中探讨)，城市的居民也可以通过土地自由置换的方式到农村去生活和创业；另一方面农民在选择以土地换户籍的时候，必然要对这一行为进行必要的、审慎的价值判断，以决定哪里生活更适合自己，从而可以在很大程度上避免农村人口的无序流动。当然，更为重要的是，可以通过与农民的平等对话，规范土地征收行为，维护农民对土地的合法权益，保证所有对土地的补偿能够切实落实到农民手中，使农民的生活能够通过土地的置换得到切实的提高和保障，从而也就实现了真正意义上的“迁徙自由”。

（三）以城乡均衡化发展推动迁徙自由的逐步实现

如上所述，影响迁徙自由的主要因素是资源分配的不均衡。如果简单地通过自由迁徙来消除这种不均衡，结果可能是进一步加大城乡之间的差距。因此，迁徙自由的实现应当建立在城乡均衡化发展的基础上，并且通过城乡均衡化的发展来推动。近日，全国政协副主席、台盟中央主席林文漪就城镇化相关问题接受报社记者专访时也提出，城镇化要以人为本，核心在于给人以迁徙的自由，应通过顶层设计使其通过诚实劳动追求幸福的权利在选择的定居点得到保障，而总量控制是顶层设计的关键。城镇化应有总体布局设计，城镇化率更应考虑生态承载力，形成大中小城市和小城镇合理分工。(27)应当说，城镇化是中国未来发展的基本方向，也是实现迁徙自由的基本途径。城镇化的过程是实现产业结构、就业方式、人居环境、社会保障等一系列由“乡”到“城”的重要转变过程。使农民能够转为市民，首先就需要改革现行的户籍制度，实现迁徙自由。而户籍制度改革必须建立在均衡化发展的基础上。从目前的现实情况而言，首先应当考虑以下几个方面的均衡化。

1.利益的均衡化。要真正实现公民的迁徙自由权，必须考虑到利益的均衡化，最为可行的办法是“谁得益、谁接纳”，由在征地过程中获得利益的地方政府负责安置失地农民，给予他们城市户籍；如果是由其他城市接纳的，农民应当将这部分收益转移给接纳的城市。当然，如果农民一旦对土地拥有了所有权，那么至少均衡化的问题在法律上是可以得到解决的

2.权利的均衡化。如前所述，农民的福利和保障是附属于土地的，农民因土地征收、流转等原因进入城市，如果不能与市民享有平等待遇，是有悖于宪法精神的，但如果给予农民与市民同样的福利待遇，同样也是有悖于宪法精神的，因为正如前面已经说到的那样，如果农民因土地征收、流转等原因获得了补偿后，又享受市民同等的待遇，这对于没有土地的城市居民而言是不公平的。目前一些地方在城镇化过程中实行的以土地换保障的经验和做法值得我们借鉴和推广。具体做法是：进城的农民如果交出承包地的，可以在城市中享受相应的福利保障；如果交出宅基地的，则可以在城市享受廉租房、保障房等住房保障待遇。而农民交出的土地通过置换等方式，拓展用途，进一步推进城镇化建设。

3.流动的均衡化。迁徙自由说白了就是人口自由流动的合法化，主要是农村人口自由流向城市尤其是大城市，但当前的现实却决定了至少在大中城市全面开放户籍是不可能的，(28)甚至在一些经济比较发达的中小城镇，对户籍依然进行严格的控制。农民虽然进了城、上了楼，但身份依旧没有变。笔者近日去江苏某百强县调研城镇化问题时了解到，该县经济总量虽然在全国前30名以内，但对进入城镇的农民依然没有给予城市户籍。相关负责人表示，要解决农民户籍问题还有难度。显然，即便宪法肯定公民有迁徙自由的权利，在严峻的现实面前这项权利最终有可能还是“虚置”的。因此，当前人口流动均衡化较为现实可行的做法是，以就近安置、中小城市安置为主，尤其是要首先解决小城镇的户籍问题，实现农民身份向市民身份的转变。这样既能够减少安置的成本，又能够使农民尽快融入城市，更为重要的是可以减少大中城市的压力，支持和推进中小城市和新兴城市的建设，推动城市化进程的协调与可持续发展，为最终完全实现迁徙自由奠定必要的物质基础。

注释:

(1)《国务院总理温家宝作政府工作报告(实录)》，http://news.china.com.cn/20131ianghui/2013-03/05/content_28131000.htm，2013年5月3日访问。

(2)[印]阿玛蒂亚?森：《正义的理念》，王磊、李航译，中国人民大学出版社2012年版，“序”第3页。

(3)参见《城市化要给农民自由迁徙权》，http://news.hexun.com/2012-09-17/145943089.html，2013年4月1日访问。

(4)参见《人的城镇化，不是地的城镇化》，http://people.chinareform.org.cn/L/lizuojun/Article/201302/t20130214_160811htm，2013年4月1日访问。

(5)参见《专家：城镇化是废除户籍还迁徙自由的权利》，http://news.sina.com.cn/c/2013-03-05/115226433187.shtml，2013年4月1日访问。

(6)参见《葛剑雄委员将提议修宪恢复居民迁徙自由》，《新民晚报》2013年3月4日。

(7)参见《“自由迁徙”引热议：自由迁徙路，究竟难在哪？》，《羊城晚报》2013年3月7日。

(8)参见傅蔚冈：《实现城市化，要让迁徙更自由》，《华夏时报》2013年1月9日。

(9)参见《上海可承载人口正在接近极限并非危言耸听》，《解放日报》2013年2月21日。

(10)参见顾意亮：《上海党派诤言：一个意识两大举措调控城市人口总量》，《人民政协报》2013年2月4日。

(11)同前注②，阿玛蒂亚?森书，第74页。

(12)同上注，第86页。

(13)同上注，第81页。

(14)同上注，第62页。

(15)同上注，第60页。

(16)同上注，第61页。

(17)同上注，“译者前言”第2页。

(18)戴袁支：《学者建议改革户籍制度让劳动力按市场要求自由流动》，《中国青年报》2001年3月9日。

(19)同前注（2），阿玛蒂亚?森书，第12页。

(20)同上注，第95页。

(21)参见殷啸虎、林彦：《我国法律关于迁徙自由规定的变迁及思考》，《法学》2001年第6期。

(22)参见[日]阿部照哉等编：《宪法》(下)，周宗宪译，台北元照出版社2001年版，第277～278页。

(23)同前注②，阿玛蒂亚?森书，第73页。

(24)同上注，第249页。

(25)参见《农民连续被碾死绝不只是偶然》，http://view.news.qq.com/zt2013/ns/index.htm，2013年4月22日访问。

(26)同前注②，阿玛蒂亚?森书，第370页。

(27)参见《城镇化是历史发展的必然阶段》，《人民日报》2013年3月27日。

(28)参见《大城市不能放开户口PK取消户籍　商界领袖争议城镇化》，http://yn.yunnan.cn/html/2013-04/21/content_2702348.htm，2013年4月22日访问。

殷啸虎，上海社科院法学研究所、同济大学法学院；陈春雷，同济大学法学院。

来源：《法学》2013年第6期。