内容提要: 对由产品自身形状或包装的形状所构成三维标识之显著性的认定是各国商标法的共同难题。我国的相关实践也处于不断演变之中，2010年以来的法院判例正在尝试依据两个理由一概否定此类标识的固有显著性：一是认为商品形状或包装形状不会被相关公众当然认知为商标；二是认为此类形状在设计上的独创性与其显著性无关。第一个理由存在论证的逻辑缺陷，竞争政策考量失当，对作为其认定基础的市场实践缺乏证明；第二个理由对于独创性之于显著性认定的作用认识有误，该作用的本质是通过与常用标识的对比来认定显著性，而审查机关应对常用标识承担可行的举证责任。此外，一律否定前述标识固有显著性的做法缺乏法律依据。相较政策性强而法律论证弱的美国判例规则，欧盟的立体商标审查规则的法律论证更为严密，政策考量得当，对中国更具借鉴意义。

关键词: 立体商标，三维标识，显著性

根据商标法的基本原理，任何具有显著性的标识都可以被注册为商标，而显著性就体现为有关标识具备区分某种产品或服务不同提供者的能力，当某个标识先天缺乏这种区别能力时，通过使用而产生的实际显著性也可以被商标注册制度认可。但是，商标法的这一基本规则并没有在各国法律中被一视同仁地适用于各种可以构成商标的标识。与文字、图形等传统标识不同，声音、气味、立体商标等非传统标识的商标的适格性和显著性问题困扰着很多国家的立法者和司法者，各国商标制度在这一方面的分歧也是最大的。如果说声音和气味作为商标的难度在于其被感知方式的局限性和描述的模糊性，立体商标则在这两个方面均与传统商标没有差异，而主要是因为商标法的政策和解释问题而长期遭受差别待遇。到目前为止，各国的商标审查机关和法院在立体商标的显著性审查方面仍没有形成成熟、有效的法律解释和适用模式。[1]

在比较法上，立体商标的审查主要存在三个方面的问题。一是适格性问题，即需要确定立体商标是否属于可以构成商标标识的元素；二是显著性认定问题，即如何认定立体商标是否具有识别不同经营主体的能力；三是功能限定问题，即如何认定立体标识属于为获得特定技术效果或实现特定功能所必需的形状或属于赋予商品实质性价值的形状。关于第一个问题，在判例法国家，英国和美国的法院最初出于保护自由竞争的公共政策目的而拒绝对任何产品自身的形状和商品包装的形状给予商标权保护。[2]但《欧盟商标指令》和美国的Lanham法案都将立体商标纳入了保护范围，[3]继而法院改变了做法，因而是这些国家的立法解决了立体商标的适格性问题。在大陆法系国家，概念法学所要求的法律解释和适用中的体系化和周延性使得立体标识一直没有被从法律规则层面排除在商标法保护范围之外。 [4]在国际层面，世界贸易组织（WTO）《与贸易有关的知识产权协议》第15条也明确规定，任何可以通过视觉感知的并具有显著性的标识都应可以被注册为商标，这表明成员方有义务接受具有显著性的三维标识的商标注册。[5]由于世界贸易组织成员方的广泛性，《与贸易有关的知识产权协议》的上述规定使得立体标识的商标注册适格性不会再成为问题。关于功能限定的问题，尽管知识产权国际条约没有作出规定，但该规则的必要性和有效性也在比较法上得到广泛承认， [6]只是对其解释方法和适用范围还存在争论。[7]然而，纵观各国的相关理论和实践，立体商标审查中存在的最大问题就是对其固有显著性的认定。本文将参考欧美的相关司法经验，并结合我国近年来有关立体商标的审查实践，对立体商标的显著性认定作出方法和规则层面的探讨。

一、我国立体商标显著性认定的实践及其问题

我国近年来关于立体商标显著性认定的重要案件包括金莎巧克力案[8]、之宝打火机案[9]、三叶草密封端钮案[10]、芬达瓶案[11]和雀巢方形瓶案[12]。这些案件体现出我国立体商标的显著性认定规则的变迁及其存在的问题。

（一）我国立体商标显著性认定的实践

在金莎巧克力案中，商标局以缺乏显著性为由驳回了费列罗公司指定使用在巧克力上的第G783985号商标申请。申请人提起了复审，认为申请商标是由四种颜色组成的独特彩色包装形状，也非相关商品上的通用包装形状。商标评审委员会（以下简称“商评委”）认为，申请商标仅有指定使用商品较常用的包装形式，不具有显著性。在申请人起诉后，北京市第一中级人民法院（以下简称“北京一中院”）认为，商评委未就其所认定的常用形状举证；申请商标对于色彩和包装形式的选择不在常规选择范围之内，其独特创意已经使之成为申请人的标识性设计，具有显著性。[13]

在之宝打火机案中，商标局和商评委分别驳回了美国之宝公司第3031816号指定使用在打火机商品上的立体商标申请，理由是申请商标为指定使用商品的通用形状，不具有显著性。在详细描述了申请立体商标的整体和局部形状特点后，北京一中院认为申请商标的整体设计具有独创性，不在本行业的常见选择范围之内，其整体独创性已经使其具有识别性。[14]

在三叶草密封端钮案中，商标局驳回了艾默生电气公司指定使用在密封端钮（机器部件）商品上的“三叶草”立体商标申请，理由是申请商标为获得技术效果而需有的商品形状。商评委在复审裁定中认为，申请商标由具立体感的图形构成，指定使用在密封端钮（机器部件）商品上，消费者不易将其作为商标加以识别，无法起到区分商品来源的作用，因而不具有显著性。在诉讼中，北京一中院认为，申请商标给相关公众的整体视觉印象是其所指定使用的作为机器部件的密封端钮的常用形状，申请商标中包含的“三叶草”图案并未给相关公众带来超出产品形状之外的新的视觉印象，相关公众不会将申请商标认知为区分商品来源的标记，缺乏显著特征。在二审中，北京市高级人民法院认为，由于商标与商品完全重合，因此原则上不具有可以作为商标注册的显著特征，除非能够证明该三维标志已经通过使用使消费者能够通过它来识别商品的提供者。法院认为，申请人关于其申请商标的三维标志上的“三叶草”图案具有独特创意、能够与同行业经营者的同种商品区分开来的上诉理由，仅能说明该三维标志本身可能会受到著作权法或专利法的保护，但不能作为其申请商标具有显著特征的理由，因为显著特征要求的并非是对商品的区分而是对商品的不同提供者的区分。[15]

在芬达瓶案中，商标局以“申请商标为盛装饮料常用容器，用作商标缺乏显著特征”为由，驳回了可口可乐公司指定使用在饮料等商品上的第3330291号 “三维标志”商标申请。商评委在复审裁定中认定，申请商标用于无酒精饮料等商品上，易被相关公众识别为指定使用商品的包装装潢，不具有区分商品来源的识别作用，缺乏商标应有的显著特征，且可口可乐公司提交的证据不足以证明该三维标志通过使用已经起到商标的区别作用。在申请人起诉后，北京一中院认为，虽然申请商标有若干设计，但是通过整体观察和综合判断，相关公众易将申请商标作为一种饮料的包装容器加以识别，而不易将其作为区分商品来源的立体标志加以识别。在二审中，北京市高级人民法院认为，申请商标是其所指定使用的饮料类商品的容器外形，其设计的独特性不能证明该标识的显著性，独特的商品容器设计可以得到著作权法或专利法的保护，但不能作为申请商标具有显著性的理由。[16]

在雀巢方形瓶案中，雀巢公司指定使用在食用调味品商品上的第G640537号“方形瓶”立体商标（指定颜色为棕色和黄色）申请被商标局驳回，理由是该三维标识通常会被消费者认为是商品的容器，本身难以起到区分商品来源的作用。商评委在复审裁定中认定雀巢公司的使用证据证明了申请商标具有获得显著性，该商标从而获得注册。[17]2009年，味事达公司对该商标提起了撤销申请，其主要理由是，争议商标指定使用在习惯以棕色方形瓶作为常用包装、容器的“食品香料”上，缺乏显著特征。商评委认为，争议商标经过长期大量使用已经具有了获得显著性。在申请人起诉后，北京一中院认为，从整体上看，与平面商标相比，三维标志具有相对较低的固有显著性；当申请商标是指定使用商品自身的形状或其包装的形状时，相关公众通常会将其认知为商品的包装或商品本身的形状，而并不会将其作为商标认知；与平面标志不同，三维标志的固有显著性判断不受其是否独创或是否系臆造所影响。二审法院维持了该判决并肯定了其理由。[18]

（二）我国立体商标显著性认定的规则及其问题

根据以往的商标审查实践和司法实践，在构成立体商标的三维标识中，以下类型标识的显著性认定通常不存在问题：一是与指定使用商品没有任何关系的立体形状；二是含有文字、图形等其他显著成分的立体标识；三是经过明显独特设计或具有独创性的三维标识；四是具有获得显著性的三维标识。[19]理论和实践中最难认定的是商品自身形状和商品包装形状的固有显著性。根据早前金莎巧克力案和之宝打火机案所适用的显著性认定规则，如果产品自身的形状或其包装的形状具有独创性，则会被认定为具有固有显著性。但之后三叶草密封端钮案、芬达瓶案和雀巢方形瓶案的实践表明，法院正在尝试确立新的三维标识显著性认定规则，一是商品自身形状和包装形状的设计独特性与其作为三维标识的固有显著性之证明无关；二是商品自身形状和包装形状都不具有固有显著性，因为相关公众只会将其作为商品自身形状或包装形状认知，而不会将其作为商标认知。

上述规则如果得以确立，将彻底颠覆现行的有关三维标识显著性认定的实践。但要确立这些规则，至少需要妥善解决以下问题，即商品自身形状或包装形状在设计上的独创性与三维标识显著性的证明是何种关系，如何能证成相关公众对于商品自身形状和包装形状固有属性的认知会阻止其通过这些形状来区分商品来源。

二、商品形状或包装形状的独创性之于立体商标的显著性

从金莎巧克力案和之宝打火机案以及商标局和商评委以往的商标审查实践可以看出，无论是申请人对于商标显著性的论证，还是法院及商标局和商评委的审查决定，均将商品自身形状或包装形状的设计独创性或独特性作为显著性认定的重要依据。这体现在凡是具有明显独特设计的三维标识都被当然认定为具有固有显著性；在有关设计的独创性不明显时，显著性认定的核心就在于对独创性的查找和论证。那么作为著作权法上的概念，独创性为何与商标法上的标识显著性认定发生关联？具有独创性的三维形状就必然具有显著性吗？[20]

（一）独创性认定对于显著性认定的用处

在著作权法上，独创性是作品认定的核心条件，而作品是著作权的保护客体，因此，独创性是界定著作权客体保护范围的核心条件。该条件包括两个要素：一是作品必须是作者独立创作的；二是作品必须具有一定的创造性（creativity）。正是独创性的创造性要素对于商标法上标识的显著性认定具有重要意义，这是因为，从另一个角度来看，商标的显著性条件就是要求用于指定商品的标识必须是不同于目前用于该商品上的现有标识，而这些现有标识就包括通用标识、注册商标和申请中的商标、他人已经在先使用的驰名商标、商号等。这就表明申请注册的标识必须与现有的标识不同，而独创性中的创造性认定就是要将有关作品或设计与现有的作品或设计进行对比，只有不同于现有作品或设计的创作才能被认为具有独创性。正是在这一点上，著作权法上的独创性认定可以用于证明商标法上的识别性。因此，商标审查机关和法院通过认定商品自身形状或包装形状设计的独创性来认定有关标识的显著性，其认定方法是正确的，而且凡是能够被认定为具有独创性的商品形状或包装形状就都可以区别于有关商品上的既有标识，只要对于创造性的要求程度不太低。[21]在前述金莎巧克力案中，法院通过分析申请商标的颜色构成和形状设计与现有标识的不同来认定独创性的存在，[22]进而依据该独创性认定了显著性，这是没有问题的。

但是，独创性之于显著性的作用必须在上述层面上才有意义。在之宝打火机案中，法院对于独创性的认定偏离了这一方向。在该案中，申请商标是一个造型非常简洁的打火机产品，法院在分析其形状、线条和比例之后，认为其具有独创性，不在该行业常见选择范围之内，因而具有显著性。[23]实际上，著作权法上的独创性认定包括外的方面和内的方面这两个角度。外的方面就是如前所述的作品与现有作品或表达的比较，这一比较以发现该作品与现有作品或表达的不同为目标；内的方面则是分析作品的表达与其所表达的思想之间的关系，从而认定该作品的表达相对于其所表达的思想所具有的独创性。外的方面于商标显著性的认定是有用的，但内的方面于商标显著性的认定没有用处。比如，现代艺术之父塞尚的著名作品之一—《泉》，其表达形式就是一个普通的男用小便池。该作品的独创性就仅体现在内的方面，即表达相对于其所表达的思想具有创造性，但在外的方面，该作品的表达与现有的小便池没有差别。在之宝打火机案中，法院的不当之处就在于其认定显著性的依据不是独创性的外的方面的认定结果，而是内的方面的认定结果，即法院其实是通过分析申请商标的立体形状如何表达了一种简洁抽象之美而认定其具有独创性。而实际上独创性的内的方面的创造性于商标显著性的证明没有任何用处。正是由于这个原因，欧盟内部市场协调局（OHIM）在其商标审查指南中特别指出，通过对基本形状和颜色的简化而实现的美学独创性，不能用于证明商标的显著性。[24]

（二）独创性认定的本质是常用标识或惯用标识排除规则的适用

可见，如果遵从正确的方向，通过认定标识的独创性来认定其显著性是可取的。如前所述，商标审查机关和法院在认定有关标识的独创性时，其实总是将申请商标与指定使用商品或其包装的常用或惯常形状进行对比。因此，依据独创性来认定显著性，其实就是依据指定使用商品的常用或惯用形状或包装形状来认定显著性。这表明商标审查机关和法院完全可以抛开独创性的概念来认定显著性，其本质上是在依据常用或惯用形状来判断申请商标的显著性。但是对于商标审查机关和法院而言，引入独创性的概念来认定显著性有两方面的优点：其一，我国的商标立法没有条款明确否定指定使用在商品上的常用或惯用标识的显著性，尽管该条款存在于欧美国家的立法之中。因此，引入独创性条款可以避免法条适用模糊带来的不便。其二，如果直接依据常用或惯用标识来否定申请商标的显著性，则存在举证责任的问题，无论商标审查机关还是法院都无法完全漠视该举证责任的存在。但在著作权法领域，对于作品独创性的认定，司法惯例即是不需要举证的，原因之一是我国的司法实践对于独创性的创造性程度要求较低，这与美国的做法相仿。

综上，法院认为独创性无助于证明显著性的观点是不当的。法院应当做的，不是否定这二者之间的关系，而是抛弃依据独创性来认定显著性这一绕弯路的做法，进而直接适用“常用或惯用标识不具有显著性”的规则来审查商品自身形状和包装形状的显著性。在立法层面缺失该规则规范的情况下，可以依据我国《商标法》第 11条第1款第（三）项，将其解释为其他不具有显著性的情形之一。实际上，有关法院已在近年的有关立体商标显著性认定的案件中适用了该规则，只是从表面上看还若隐若现。

三、常用标识或惯用标识的显著性否定规则的适用

商标局在金莎巧克力案和雀巢方形瓶案中，北京一中院在三叶草密封端钮案和雀巢方形瓶案中，都曾将“申请商标是指定使用商品或其包装的常用或惯用形状” 作为否定其显著性的理由之一。但北京市高级人民法院在相关案件的终审判决中，则没有着重分析和适用商标审查机关和一审法院曾依据的这一理由，这并不是其疏忽该理由，而主要是在于回避举证责任的问题。

（一）常用标识或惯用标识认定中的举证责任

这里的举证责任问题就表现在商标审查机关或法院在没有证据的情况下如何得出了申请商标是指定使用商品上的常用或惯用形状的结论，或者说其是否有义务就指定使用商品上的常用或惯用形状进行举证。在这一问题上，有学者认为商标审查机关或法院不举证是借鉴了美国沃尔玛案[25]的做法，[26]在该案中法官认定应由商标申请人对申请商标的显著性承担举证责任。但实际上，该案的举证责任与常用或惯用形状的举证责任所针对的不是同一事项：在沃尔玛案中，法官是在一概否定商品自身形状的固有显著性之后，让申请人承担对获得显著性的举证责任；而上述中国的相关案件所涉及的是在固有显著性的判断中对常用和惯用形状认定的举证责任。按照正常的逻辑，商标局和法院应当对其所认定的常用或惯用形状承担举证责任。在金莎巧克力案中，北京一中院根据行政诉讼法认定商标局应当对此承担举证责任，否则其对事实的认定就没有依据。[27]根据我国《行政诉讼法》第32条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。因此，商标局和商评委有义务对常用和惯用形状承担举证责任。但该案所确认的这一举证责任并没有在后来的商标局或商评委的审查程序中得以落实，也没有被法院严格贯彻。应当说，这一举证责任的规定对于保证商标审查的质量和防止行政权的滥用具有重要意义，但实践中对常用或惯用形状进行举证很困难。对该举证行为的严格实施，就意味着有关商品的审查员需要检索信息，这在实践中是很难实现的。一方面，与专利局在专利审查过程中检索在先技术不同，商标领域并不存在类似专利数据库的商品常用标识信息库；另一方面，中国商标申请量连续多年全球第一，审查工作量巨大，难以顾及证据检索。其他国家的商标局也很少就商品或包装的常用或惯用形状对商标审查员设定严格的举证责任。比如，在Stand-beutel案[28]中，就瓶子或商品容器的基本形状和常用形状的认定，欧盟法院仅建议审查员对于市场上相关商品的瓶子或容器使用情况进行检索。但对于通用标识，欧盟内部市场协调局的商标审查指南则要求审查员对此提供证据，尽管实践中该证据通常仅来自于网上搜索。[29]为保证商标审查的质量，同时也考虑到在先标识检索的技术可行性，可以要求审查员对于常用或惯用的商品或包装形状进行网络证据检索。但是，在北京法院即将确立的新的审查方法中，上述举证责任被认为不再重要。

（二）举证责任的规避

在芬达瓶案中，申请人仍然依据金莎巧克力案所确认的规则，认为商标局没有对申请商标是常用包装形状的事实认定提供证据，未履行其作为具体行政行为作出机关的举证责任。但北京市高级人民法院认为，标志的显著特征应当根据该标志与其所标示的商品或服务之间关系来判断，即该标志与商品或服务本身越不相关，其显著特征越强；该标志与商品或服务本身的联系越密切，则其显著特征越弱。显著特征的有无系商标审查机关和法院根据我国《商标法》的规定对申请注册的商标与其指定使用商品之间是否具有关联性、具有何种程度的关联性等问题所作的法律判断，实际使用该标志的证据虽对显著特征的判断起到一定作用，但并非没有此证据就不能作出判断，法院由此驳回了可口可乐公司的该上诉理由。[30]这其实是在主张直接适用一个上位规则（即由商标显著性的内涵推导出显著性判断就是对商标与所指定使用的商品或服务之间关系远近的判断），而不必适用下位规则（即常用或惯用标识排除规则就是用于判断该关系远近的规则之一），由此意味着该上位规则不再需要该下位规则的辅助，即废弃了该下位规则在某些情形中的适用。但就下位规则与上位规则的关系而言，这是不可能的。因此，这意味着必须有替代性规则予以填补，否则上位规则难以得到适用。这就是法院随后所引入的新的认定方法，即相关公众对于商品形状或包装形状的认知习惯。这在表面上意味着商标局和法院将不必再依赖常用或惯用形状的排除规则驳回有关立体商标的注册申请，因而举证责任的问题被规避了，但这一新的规则本身及其适用仍存在多个有待解决的问题，而且举证问题仍然隐藏在背后。

四、相关公众对于商品形状或包装形状的认知习惯之认定

自2010年以来，北京市高级人民法院和北京一中院先后在三叶草密封端钮案、芬达瓶案和雀巢方形瓶案中使用了有关商品形状和包装形状立体商标显著性审查的前述新方法。以芬达瓶案为例，北京一中院认为，通过整体观察和综合判断，相关公众易将申请商标作为一种饮料的包装容器加以识别，而不易将其作为区分商品来源的立体标志加以识别。北京市高级人民法院则指出，以商品容器的外形作为三维标志申请注册立体商标的，其显著特征的有无并不是因为容器本身设计的独特，而是因为这种设计能够起到区分商品的不同来源的作用；如果商品的容器本身虽能够与其他同种商品的容器相区别，但是不能从其本身识别该商品的提供者，则只有在该容器经使用能够让相关公众识别其来源后才具有显著特征。[31]在最新的雀巢方形瓶案的一审判决中，法院尝试对该标准作出更详细的论证。北京一中院认为，如果某一标志无法使相关公众将其作为商标认知，则该标志原则上不具有固有显著性；通常而言，对商品或服务特点（如质量、功能、包装、颜色等）进行直接描述的标志，因会使相关公众将其认知为商品或服务的相关特点，无法起到区分商品或服务来源的作用，故不具有固有显著性；相关公众看到商品形状或包装形状的三维标志时，通常会将其认知为商品包装的形状或商品本身的形状，而并不会将其作为商标认知，因而没有显著性；对于三维标志，影响相关公众认知的因素为使用方式，而非标志本身，这一判断原则使得三维标志的固有显著性并不会受其是否独创或是否系臆造所影响。[32]法院在上述判决中所推导出的商品形状和包装形状不具有固有显著性的结论性规则，存在着法律依据缺失和政策考量不当的缺点；其就相关公众对于商品形状和包装形状的认知习惯的认定，则存在论证逻辑不成立和证据不足的问题。

（一）否定商品形状和包装形状固有显著性的法律依据问题

我国《商标法》中有关商标显著性的条文有4个。其中，第8条规定了可以构成商标标识的元素，其中明确包括三维标识；第9条对于申请注册商标的显著性作出了一般性的规定要求；第11条列出了不具有固有显著性的标识种类；第12条排除了功能限定性三维标识的固有显著性。因此，没有法律条文明确排除商品形状或包装形状这两类三维标识的固有显著性。而从法律解释的角度也不应得出此类商标应被否定固有显著性的结论。上述四个条文中有两个明确提到三维标识，这说明立法者对于立体商标给予了特别关注，而三维标识功能限定条文紧挨着固有显著性排除条文，因此，如果立法者认为三维标识没有固有显著性，必然会在第11条中将其作为与通用标识和描述性标识并列的标识类型。而这种立法条文的缺失本身就表明，排除此类标识的固有显著性既不符合立法者的意图，也不符合法律文本的解释方法。

（二）否定商品形状和包装形状固有显著性的竞争政策考量问题

在立体商标的显著性认定中，与竞争相关的政策考量体现在功能限定性条款上，而且仅应在该条款的范围内予以考量。[33]因为予以功能限定的三维标识之所以被从法律上否定获得商标保护的可能，就是因为这些标识是其他竞争者所必需的，如果赋予某个经营者以独占权，就会剥夺其他竞争者生产和销售相同和类似商品[34]的权利，从而损害竞争。[35]反过来讲，不属于功能限定的商品形状或包装形状就不是竞争者所必需的，因而也就没有理由剥夺某个经营者将其注册为商标的权利。如果说自由竞争是市场经济的一项基本政策和法律原则，那么工商业自由也是市场经济的一项基本政策和法律原则，经营者选择商标标识的自由也应当得到保护。

美国最高法院的沃尔玛案经常被引用，因为法院在该案中对于商品包装形状的固有显著性认定所确立的限制性规则主要是以自由竞争为政策依据的。该案的做法对中国上述司法规则的确立并无借鉴意义，实际上法官在该案中的竞争政策考量是失当的。在该案中，系争的立体商标标识为儿童泡泡纱服装的款式形状，款式形状对于此类商品而言属于赋予产品实质性价值的形状，因为款式形状足以决定消费者的购买选择。[36]因此，该案应当适用的是Lanham法案关于功能限定的条款。[37]另外，法官在本案判决书的论证中所举的类比例子是企鹅造型的鸡尾酒调酒棒，这种产品形状对于该类产品而言也是赋予其实质性价值的形状，因为也是该造型足以决定消费者的购买选择。[38]此外，美国最高法院还认为，对商品自身形状的固有显著性认定将对市场竞争造成障碍，不利于新产品形状的开发和产品多样化的发展，因为新进入市场的中小企业会面临商品形状商标权人的追诉。但问题在于，法院并没有对保护商品形状商标与新商品形状的开发及商品多样化的发展之间的关系作出有说服力的经济分析。[39]从另一个角度看，如果市场上具有固有显著性的商品形状被注册商标专有权所保护，则其他竞争者将不得不开发新的商品形状，反而有利于商品多样化的发展。[40]此外，非功能限定的商品形状并不是其他竞争者所必需的，因而其他经营者对其也就不享有正当利益。相反，如果对具有固有显著性的商品形状要求证明第二含义才给予商标保护，则的确会损害工商自由并妨碍竞争，因为中小企业在成立之初无力建立上述第二含义，让其自己设计的非竞争所必需的形状为其他竞争者任意使用，这反而会使它们的正当利益被没有正当理由地限制和剥夺。

因此，从保护自由竞争的政策考虑，也不应一概否定商品形状和包装形状的固有显著性。

（三）对相关公众认知习惯认定中的论证逻辑问题

如前所述，法院认为商品形状和包装形状仅会被相关公众认知为其商品形状和包装形状，因而不会将其认定为识别商品来源的标识；它们可以区分不同的商品，但不能区分不同的经营者。这一判断的大前提就是，如果一个标志具有甲功能，就不会具有乙功能。这一逻辑成立的条件是甲、乙两种功能之间是互相排斥的。那么怎么能证明表征商品或包装形状的功能或区分不同商品的功能与表征商品来源的功能是互相排斥的呢？至少美国最高法院对这一逻辑在商品包装形状上的适用有着完全相反的认识，其在沃尔玛案中就明确指出，尽管商品自身的形状不会被相关公众作为识别商品来源的标识来认知因而没有固有显著性，但商品包装的形状与文字商标一样可以具有固有显著性。[41]这表明美国法院认为，商品包装尽管被相关公众认知为商品包装，但不影响它们同时被作为识别商品来源的标识来认知，而且在构成商标的标识中，同时具有双重功能的标识种类本来就很多。比如，“307”商标同时是特殊的汽车型号，“伟哥”商标同时是特殊的产品名称，这些商标都不属于我国《商标法》第11条所规定的通用名称或型号，因而具有固有显著性。[42]又如，与商品没有关系的装饰性三维标识（如奔驰汽车的立体商标）同时起到装饰和识别作用。按照前述逻辑，这些标识都不具有固有显著性。

（四）对相关公众认知习惯认定中的证据问题

在法国，商品外形很早就被认为可以具有固有显著性从而得到商标保护，而包装的外形被认为是商品本身一个十分显著的部分，可以吸引消费者的注意并指明商品的来源。[43]而在美国，法官在沃尔玛案中就明确指出，商品自身的形状不会被认知为商标，商品包装的形状却与文字商标一样会被消费者认知为识别商品来源的标识。[44]这背后的依据也是相关公众的认知习惯，而这一认知习惯来源于经营者的商标标识使用实践，即如果市场上经营者多会将包装形状作为区分其商品来源的标识，则相关公众就会有将其认知为商标的习惯。因此，从根本上讲，这是对于市场上将商品形状和包装形状用作区别性标识的经营者习惯的判断。在这一方面，中国、法国、美国的市场不应有大的差别，而三个国家的法院却有着截然不同的判断，这里就必定存在主观认识与市场实践不符的问题。在法律论证层面，问题还在于美国和中国这种“一刀切”的做法是难以成立的。

美国法院的这种“一刀切”的做法有其商标法发展演变中的大的背景原因和法院依据竞争政策拟定法律规则的需要。Two Pesos案[45]和沃尔玛案是美国法上关于立体商标显著性认定的前后相接的两个著名案例。美国最高法院在Two Pesos案中确立了商业外观（包括产品形状和包装形状）可以具有固有显著性的规则，在之后的沃尔玛案中却将该规则的适用限于商品包装形状这一种外观，而不适用于商品自身形状构成的外观，即否定了后者具有固有显著性的可能性。但通过分析沃尔玛案中法官的论证和对该案的有关评论可以看出，法官之所以将Two Pesos案中的规则进行限缩，不是出于法律上的原因，而是出于以下考虑：一是整个美国商标法被认为对商标的保护过于广泛和优厚，因而需要予以限制；二是在Two Pesos案之后，很多法院对商业外观的显著性认定敞开大门；三是法院认为对商品自身形状的固有显著性认定将对市场竞争造成障碍，不利于新产品形状的开发和产品多样化的发展。在此背景下，美国最高法院一方面不想完全推翻Two Pesos案所确立的规则，但又需要限缩商业外观的保护范围，因而接受了沃尔玛公司所建议的区别对待商品包装和商品形状的做法。但在将这一政策需要纳入法律规则拟定的过程中，法官没有做出有说服力或合理的法律论证，而是武断地让法律服从于政策。因此，美国最高法院在沃尔玛案中的做法对中国鲜有法律层面的借鉴意义。其一，该案政策性太强，而法律论证很弱。如果中国法院采纳其否定商品形状显著性的规则，则需要完成美国法院所没有完成的法律论证；其二，判例法国家的法官在法律规则的拟定和解释方面拥有很大的权力，但在沿袭大陆法系传统的中国，法院在案件审判中不应也没有法律规则拟定和解释方面的权力，因而不能够脱离法律条文的规定自行解释甚至拟定法律规则。

对于中国法院而言，就相关公众对不同种类商品的自身形状和包装形状的认知习惯认定，也不能采取没有依据的“一刀切”的做法，而应当根据不同商品市场的三维标识使用情况分别作出判断。在这一方面，欧盟法院和欧盟内部市场协调局对于立体商标显著性认定规则的解释和适用颇具借鉴意义。欧盟对于立体商标的固有显著性认定遵循以下几个原则：立体商标不应被以与传统商标所不同的方式对待；没有特定类型的标识应被一律否定固有显著性；消费者对于商品形状和包装形状的认知习惯会与对传统商标的认知有所不同。[46]基于这些原则，欧盟法院的判决和欧盟内部市场协调局确立了针对商品形状和包装形状商标的以下审查规则，即如果该形状是产品的基本几何形状或其组合，则不具有显著性；简单和普通的形状不具有显著性；越与商品很可能被意料的形状相近的形状，越可能没有显著性；申请的形状必须与该领域标准形状或通用形状显著不同；如果商品或包装的形状存在很大的多样性，普通形状的变种形状或一组形状的变种形状不具有显著性；商品的功能性形状或特征不具有显著性（比如肥皂被使用后的形状）。[47]这些规则的指导原则就是要认定申请的三维标识是否与商品或包装的基本、常用或被意料的形状存在实质的不同。在以下两种极端的情况下，对于此类商标的显著性认定没有困难：与基本或常用形状显著不同的，肯定具有显著性；与基本或常用形状没有明显差别的，肯定不具有显著性。而判例所确立的所有其他规则都是用于对处于这两者之间的情形下相关公众的商标认知习惯的认定。

这对中国的商标审查实践具有以下借鉴意义：一是不能以相关公众对商品形状或包装形状的认知为由一概否定此类形状的固有显著性，因为一概否定的做法在法律理论上不成立；二是有关商品或包装的基本或常用形状仍然是三维标识显著性判断的对比依据；三是相关公众对有关商品或包装的商标认知习惯，要根据所涉商品上的立体标识在市场上的使用实践予以认定。这就涉及到不能回避的举证问题。在举证责任问题的处理上，欧盟法院的判例确立了根据不同商品的市场情况而适用不同的规则。一是在不常用三维标识作为商标的商品领域，应由申请者证明相关公众有将此类标识认知为商标的可能。[48]比如，在戴姆斯勒汽车前脸网格形状商标案中，申请商标为汽车前脸网格的立体形状，欧盟内部市场协调局以相关公众不会将其认知为商品来源识别标志为由否定了申请商标的固有显著性。欧盟初审法院则在上诉程序中接受了申请人关于此类商品形状已经在市场上成为商品来源识别标志的证据，从而认可了其固有显著性。[49]二是在常用三维标识作为商标的商品领域，申请人无需加以证明。[50]那么，审查员应如何确定相关商品的立体商标市场使用情况，从而据以决定这两条规则的选择适用呢？方法就是，如前所述，欧盟法院建议审查员对于市场上相关商品的形状或容器使用情况进行检索，即给审查员设定有限的和可行的举证义务。

五、结论

对中国近年来相关实践的考察表明，法院正在建立立体商标显著性认定的新规则：一是不再依据商品形状或包装形状设计的独创性来认定三维标识的显著性，而且否认两者之间存在联系；二是认为此类标识不能被相关公众作为识别商品来源的标识来认知。但独创性有助于显著性认定的隐含规则是，只有与指定使用商品上的常用或惯用标识不同的标识才具有显著性，因此，法院可以抛开独创性概念但不能抛弃这一规则，并且商标审查机关应对常用标识承担有限的和可行范围内的举证责任。而否定商品形状和包装形状的固有显著性的“一刀切”做法，既没有法律依据，也缺乏充分的法律论证，对工商业自由和自由竞争政策更不利，还缺乏对相关市场的实践证明。相对于政策性强而法律论证弱的美国判例规则，欧盟的立体商标审查规则的法律论证更为严密，规则更为可行，值得我国借鉴。

注释:

[1]See Kexin Li, Where is the Right Balance？-Exploring the Current Regulation on Non-Traditional Three-dimensional Trademark Reg-istration in the United States, the European Union, Japan and China, 30 Wis. Int’1 L. J. 428；Amir H. Khoury, Three-dimensional Objects asMarks: Does a “Dark Shadow” Loom over Trademark Thoery?, Cardozo Arts and Entertainment Law Journal, Vol. 26, No. 2 , 2008 , pp. 335-368；Junko Izumi, Three-Dimensional Trademark Registration in Japan,The Trademark Reporter,Vol. 103,No.4,2013,pp.895-911.

[2]See Jenny Bergquist and Duncan Curley, Shape Trade Marks and Fast-moving Consumer Goods, E. I. P. R. , Vol. 30, No. 1 , 2008 , pp. 17-24；参见李明德：《美国对颜色商标和立体商标的保护》，《中华商标》2002年第4期。

[3]参见《欧盟商标指令》第2条；See 15 U. S. C. 1052,15 U. S. C. 1125.

[4]参见李顺德：《立体商标的来源和发展》，《中华商标》2002年第4期；商品外形是否可以作为商标，法国立法最初对此没有作出特别规定，但历史上很早就有承认这一保护的判决，理论很快也承认了这一保护（参见[法]卡特琳娜·吉约曼冈：《立体商标、颜色商标及法国的实践》，《中华商标》2002年第4期）。

[5]这也是中国于2001年即将加入WTO之际第二次修订《商标法》时明确将立体标识纳入商标注册体系的原因所在。

[6]同前注[4]，李顺德文。

[7]See Apostolos Chronopoulos, Trade Dress Rights as Instruments of Monopolistics Competition: Towards a Rejuvenation of the Misappropn-ation Doctrine in Unfair Competition Law and a Property Thoery of Trademarks, Marq. Intell. Prop. L. Rev. , Vol. 16,2012, pp. 119-178.

[8]参见《费列罗立体商标之争何时休？》,http://www. cipnews. com. cn/showArticle. asp? articleid ＝ 19727 , 2014年4月20日访问。

[9]参见《法院判定Zippo立体商标具商标显著性商委会败诉》,http://www. chinacourt. org/article/detail/2008/04/id/296307. shtml,2014年4月20日访问。

[10]参见2005年12月15日国家商标局《商标驳回通知书》（ZC3975565BH1号）、2008年6月11日商标评审委员会《关于第3975565号图形商标驳回复审决定书》（商评字[2008]第5706号）、北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第71号行政判决书、北京市高级人民法院（2010）高行终字第131号行政判决书。

[11]参见2003年11月20日国家商标局《商标驳回通知书》（ZC3330291BH1号）、2010年3月8日商标评审委员会《关于第3330291号“三维标志”商标驳回复审决定书》（商评字[2010]第5155号）、北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第2664号行政判决书、北京市高级人民法院（2011）高行终字第348号行政判决书。

[12]参见北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第269号行政判决书、北京市高级人民法院（2012）高行终字第1750号行政判决书。

[13]同前注[8]。

[14]同前注[9]。

[15]同前注[10]。

[16]同前注[11]。

[17]参见《法务通讯》2007年第3期。转引自汪泽：《立体商标的审查—〈商标审查标准〉解读之二》，《中国专利与商标》2008年第2期。

[18]同前注[12]。

[19]同前注[17]，汪泽文。

[20]有作者对此作了分析的尝试。参见胡刚：《中国法院对外形立体商标的认定保护》，《中国专利与商标》2009年第1期。

[21]至于可以区别于现有标识的申请标识是否过于复杂或违反公序良俗是另一回事，不是本文分析的要旨所在。同上注。

[22]同前注[8]。

[23]同前注[9]。

[24]See OHIM,The Manuel Concerning Proceedings Before the Office for Harmonisation in the Internal Market（Trademarks and Designs），Part B, Section 4，p. 32.

[25]See Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Brothers, Inc., No. 99-150,529 U.S.205（2000）.

[26]同前注[20]，胡刚文。

[27]参见佟姝：《“金莎”巧克力立体商标跨洋诉讼》，《中国审判》2008年第4期。

[28]See Case C-174/04, Commission v. Italy, [2005] ECR I-4933，[12]．

[29]同前注[24]，第50页。

[30]同前注[11]。

[31]同前注[11]。

[32]同前注[12]。

[33]参见钟鸣：《用商品及其包装容器形状申请注册立体商标的审查》，《人民司法》2012年第24期。

[34]在这种情况下，“商品”概念就不是一个属概念，而是指某种特定类型的产品。

[35]而且与描述性标识不同，功能限定的三维标识不能通过获得显著性得到商标注册。这是因为对具有获得显著性的描述性标识享有商标权的经营者仅有权禁止他人将该标识用作商标，因此不影响其他经营者以描述方式使用该标识，因而个人利益和公共利益可以协调。但就三维标识而言，不存在这种使用方式的不同，因而也没有两种利益可以协调的余地。

[36]同前注[25]。

[37]See 15 U. S. C. 1052（e）.

[38]See Michael S. Mireles Jr., Aesthetic Functionality, 21 Tex. Intell. Prop. L. J. 155 ;Post Kirkbi and Teresa Scassa, The Doctnne of Func-tionality in Trade Mark Law,21 I. P. J. 87.

[39]同上注。

[40]同前注[7]，Apostolos Chronopoulos文，第119～178页。

[41]同前注[25]。

[42]值得注意的是，各国立法都是从反面规定什么样的标识不具有固有显著性，而不是从正面规定何种标识具有显著性。究其原因，就是商标法只要求可以注册的标识具有最低程度的显著性。

[43]同前注[4]，卡特琳娜·吉约曼冈文。

[44]同前注[25]。

[45]See Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc. , No. 91-971,505 U. S. 763（1992）．

[46]同前注[24]，第32页。

[47]同上注。

[48]See Case T-194/01, Unilever v. OHIM（ Ovoid tablet），[2003]E. C. R. II-383.

[49]See Case T-128/01 , Daimler Chrysler Corporation v. Office for Harmonisation in the Internal Market,2003 II-00701.

[50]同前注[2],Jenny Bergquist、 Duncan Curley文，第17～24页。

出处:《法学》2014年第6期