长期以来，我国法学界对法的概念的理解是以马克思主义法学的基本观点为出发点的，认为法是阶级社会的产物，法是上升为国家意志的统治阶级的意志。从这一基本观点出发，认为“习惯法反应国家认可和由国家强制力保证实施的习惯……在国家产生一起的原始习惯并不具有法的性质。”[1]随着理论研究的深入，国内学界对习惯法有了一些新的认识。有学者认为：“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。”[2]有学者认为：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。”[3]这些研究成果为扩大习惯法的研究范围起到了积极作用。

目前，虽然学界尚未就习惯法的定义形成比较一致的意见，但还是普遍承认习惯法的存在。少数民族习惯法内容丰富，一直是习惯法研究中的重要组成部分。加强少数民族习惯法的研究，对于深入认识法的产生、发展进程有着重要的意义。近些年来，国内学界关于少数民族习惯法的研究不断丰富，特别是随着民族法学这样一个新兴学科的开设更加繁荣。对少数民族习惯法的研究，有的学者重视规范研究———调查某地某族某方面的具体习惯法规则；有的学者重视实证研究———调查少数民族习惯法在当地的作用形式和变迁过程。近年来，有学者开始将一些法理学方面较新的理论引入到少数民族习惯法的研究中来，如这里要介绍的《民族习惯法的经济分析》[4]。

一、关于经济理性

近代以来，随着学科分类的日益精细，各学科之间的隔阂其实也在日益加深。正如我们经常说的“隔行如隔山”，学习此学科的人想要熟悉、掌握彼学科的知识是很困难的。曾经，在法学与经济学这两个学科之间，“几乎没有法学家认为法律应该讨论经济效率和效益增长问题，经济学家也不把法律看成是经济运行的内生变量，在探索经济规律的时候总是倾向于忽略法律因素或者假定其保持不变。”[5]20世纪30年代以后，受法律现实主义运动的影响，美国社会科学界出现了法学与经济学的交叉研究。1960年，科斯发表了美国社会科学领域迄今引证率最高的论文《社会成本问题》。该论文所提供的研究思路为法经济学的发展提供了强劲的动力，法经济学运动随之蓬勃发展起来。法经济学的研究中，“简单而基本的经济学原理—包括自利是人类行为的重要驱动力，稀缺性以及需求曲线下降等理论—被直截了当地用于重大的法律与政策问题。”[6]法经济学的研究方法被广泛运用到反托拉斯法、财产法、侵权法、合同法等领域。1980年，波斯纳出版了《正义/司法的经济学》一书，该书的第二编“正义/司法的起源”对初民社会中的法律进行了经济学的分析。苏力认为，作者在“这一系列分析中不仅解说了一个社会的基本的‘法律制度’或‘准法律制度’是同社会的经济发展水平相联系、是对特定社会条件的调适因此具有语境化的合理性这样一种在我们看来完全是唯物主义的法律观，而且从信息经济学角度切入的分析更为精细且令人信服。”[7]该部分也是到目前为止，将法经济学的研究方法运用到传统部门法之外的初民社会法律制度研究中的最重要的成果之一。

说到中国传统社会，包括中国传统法律的基本特征，人们总会想到“礼”与“法”的结合。长期以来，儒家思想在中国社会中占据主导地位。因此，儒家所提倡的“礼”不断渗透到社会生活的各个方面，包括法律制度。到目前为止，中国给人的印象仍然是“人情”社会。在这样的社会中，去分析人们行为中的经济理性是一个困难的事情。因为人们的利益考量通常是掩盖在“人情”之下的，不容易被发现，至少很难看到它的全貌。而谈到少数民族的时候，我们的第一反应总是他们的“淳朴”、“热情好客”。如何去分析他们行为中的经济理性呢？分析他们行为中的经济理性，是否就等同于认为他们是唯利是图的呢？这种分析对我们的固有观念造成了严重的冲击。

波斯纳在《法律的经济分析》一书中指出，“全书只是在以下意义上运用经济学：将经济学看作是一种理性选择理论……也就是以最小可能的资源花费来达就预期目标的理性选择，从而将省下的资源用于经济系统的其他领域。”[8]所谓“理性选择理论”，其实就是趋利避害。但是，我们在理解民族习惯法中的经济理性的时候，不能简单的从某个单个的行为去分析。比如，当我们说到少数民族的热情好客的时候，我们通常会想到这是他们的民族传统，是他们的性格特征。这时候，如果我们去试图发现他们从客人身上赚到了多少钱，认为赚到了钱才是经济理性，我们就犯了大错。作者向我们展示，少数民族热情好客的传统可能和其自然条件、传统社会结构有着密切关系，他们这个做的一个目的就是使自己出门在外的时候也能得到他人的帮助。比如，当我们谈到将自己捕获的猎物分享给自己的亲属和邻居的时候，我们通常会认为这是一种友好的表示。但是，作者将之与社会风险联系起来，分享食物实际上是风险分摊中的重要一环。这种例子还有很多，作者向我们展示了一些我们熟悉的风俗习惯背后的经济理性。

二、关于成本

法经济学中最重要的就是成本———效益分析，认为所有的法律活动和全部法律制度都应当以有效地利用经济资源，最大程度地增加社会财富为目的。正因为如此，该理论也遭到了很多批评，著名法学家德沃金就曾提出“财富是一种价值吗？”[9]这样的质疑，对法经济学理论进行批判。这涉及到法经济学的价值合理性的问题。

在书中，作者用到了很多关于成本的概念，如隐性成本、显性成本，交易成本，机会成本，沉没成本，信息成本等等。下面，我们谈谈“机会成本”的问题。有学者认为，“机会成本是指为了得到某种东西所必须放弃的东西。”[10]有学者认为，“机会成本是错过了最有价值的物品或劳务的价值。”[11]这两个定义有一个共同点，就是指出了机会成本的间接性。布坎南认为，作为一种现实中从未存在的替代性选择，机会成本只存在于决策者的主观评价之中，并不存在可加以测度的所谓“客观成本”。[12]笔者认为，机会成本的大小判断与决策者的主观评价密切相关，它从未实际存在，但却是一种真实的替代性选择。那么，要如何才能在研究中较好的说明它的作用形式呢？作者通过血亲复仇与赔命价的对比，来说明机会成本与沉没成本对于行为人决策的影响。根据制度发展的进程，找出它的替代性选择，并分析其中可能包含的成本。这就表明，机会成本是一种潜在的能够转化为实际成本的可能性。

此外，作者通过对沉默交易制度的分析来展示隐性成本的存在和作用；通过对藏族赔命价制度发展阶段的研究来展示交易成本如何引导制度的变迁；通过时空的切换，来巧妙的说明信息成本的存在及其对事实调查的影响。我们在进行制度设计的时候，必须对各种选项之间可能存在的成本进行衡量。

在一些其它章节，比如说第五章“民族习惯法中的效率”中，虽然作者没有明确的使用“成本”、“效益”等字眼，但我们知道，效率的含义就是成本与效益之间的关系，要以最小化成本获得最大化收益。这也可以说明，在全书中，最重要的分析手段仍然是“成本效益分析”。

三、关于有限自利

本书的最后一章中，作者尝试引入行为法律经济学的理论，将行为人置于更真实的生活环境中。所谓更真实的生活环境，是指每个个体在日常生活中并不总是理性的经济人，而是常常受制于各种因素的，如有限理性、有限意志、有限自利等。作者通过几个案例，将行为人置于真实的生活环境中，他们的行为常常受到传统文化、思维特征的影响，他们并不总是自私自利的。这就和法经济学所说的“效益最大化”的目标之间出现了一定程度的背离。

有学者认为，“斐济人有着自己的传统经济术语，但未被我们的经济科学承认。他们的经济术语包括‘酋长’（贡物的接受者和礼物的分派人）、‘姐妹的儿子’（享受特权的亲属）、‘亲戚心肠好’（几近命令式的物质索取）、‘船家’（专事打渔和航海的氏族）、‘鲸齿’（至尊宝物）、‘边界联盟’（礼物契约）、‘战神’（铺张敬献的对象）等等。这些才是斐济人驰名遐迩的生产关系、分配关系、消费关系，这些关系组织了对自然的开发，并根据人的意义价值以及他们存在的目的来提供社会供给。斐济人通过这种文化实践，因地制宜，对当地开发产生了具体的效果。”[13]即便如此，萨林斯也不得不承认，“即使从非常功利的角度来看，特罗布里恩德岛民（与其他民族一样）在时间、精力付出与物质回报之间，显然是卓有成效的；因为如果他们的非理性文化使他们入不敷出，他们就不会成为这种文化方式的身体力行者了。”[14]这实际上告诉我们，传统部落中的日常行为往往也是符合经济理性的基本要求的。如若不然，他们将不能有效的组织生产与生活。经济理性常常是掩盖在他们的各种符号体系背后的，而且运行良好。

在本书的研究中，作者还试图从多个方面揭示民族习惯法中的经济理性，如食物分享和集体责任实际上是风险分摊在不同领域的不同表现形式。食物分享、集体责任这样一些制度往往是和一定的亲属制度相结合的，我们初看的时候常常只看到它作为一种民族传统这样一种文化现象，而没有去仔细分析它背后的经济理性。这也表明，少数民族的传统习惯常常是和其具体的社会生活结构相联系的，绝不是空洞虚幻的表演。我们在理解民族习惯法中的有限自利的时候，也要和当地社会的其他方面相联系，该事件中的其它侧面相联系，否则就会造成脱节。

全书也体现了作者在结合经济理性与传统社会结构、传统文化方面的努力。但客观的说，这种努力主要体现在全书的最后一章，之前的部分则存在明显不足。

法经济学研究从诞生以来，表现出了强大的生命力，其研究范围和影响力不断扩大。本书是将法经济学研究方法运用到非传统部门法领域的可贵尝试，而且取得了一些可喜的初步研究成果。作者的努力是值得称道的，我期待作者能在不久的将来取得新的成绩。

【本文原载于《民族论坛》第2012—12期】

注释:

[1]中国大百科全书编委会.中国大百科全书?法学[Z]，北京：中国大百科全书出版社，1984，84.类似观点还可以参见孙国华，法学基础理论[Z]，北京：中国人民大学出版社，1987，41.沈宗灵，法学基础理论[Z]，北京：北京大学出版社，1988，89.

[2]梁治平.清代习惯法：社会与国家[M]，北京：中国政法大学出版社，1996，1.

[3]高其才.中国少数民族习惯法研究[M]，北京：清华大学出版社，2003，8.

[4]游志能.民族习惯法的经济分析[M]，北京：中央民族大学出版社，2011.

[5]冯玉军.法经济学范式[M]，北京：清华大学出版社，2009，2.

[6]转引自冯玉军.法经济学范式[M]，北京：清华大学出版社，2009，3.

[7][美]理查德?A?波斯纳.正义/司法的经济学[M]，苏力，北京：中国政法大学出版社，2002，译序，4.

[8][美]理查德?A?波斯纳.正义/司法的经济学[M]，苏力，北京：中国政法大学出版社，2002，中文版作者序言，1.

[9]参见[美]罗纳德?德沃金.原则问题[M]，张国清，南京：江苏人民出版社，2005.

[10][美]曼昆.经济学原理（上册）[M]，梁小民，北京：机械工业出版社，2003，6.

[11][美]保罗?萨缪尔森、威廉?诺德豪斯.经济学[M]，萧琛，北京：人民邮电出版社，2008，120.

[12]参见[美]詹姆斯?布坎南.成本与选择[M]，刘志铭、李芳译，杭州：浙江大学出版社，2009.

[13][美]马歇尔?萨林斯著.石器时代经济学[M]，张经纬、郑少雄、张帆，上海：三联书店，2009，新版前言，3.

[14][美]马歇尔?萨林斯著.石器时代经济学[M]，张经纬、郑少雄、张帆，上海：三联书店，2009，新版前言，6.