内容提要: 正当行政程序的概念来源于英美法系，它构成了英美法系行政法的基石。而在大陆法系国家，根据传统行政法理念，公共利益优先，行政程序本身最初并没有得到重视。20世纪以来，各国行政法都发生了变化，正当行政程序逐渐成为行政行为的一项基本原则，甚至在某些大陆法系国家成为一项宪法性原则。正当行政程序在大陆法系国家的确立与发展构成行政法全球趋同的重要方面。随着法的全球化进程及全球治理的需要，全球行政法正逐渐形成，正当行政程序恰恰是全球行政法形成的主要表现。行政法的全球趋同与全球行政法的形成是行政法全球化的两个方面，正当行政程序在这两方面的发展显示出行政法已经不再是一国之内的法，行政法的全球化已然成为客观事实并会进一步深入发展。
关键词: 正当行政程序；全球行政法；行政法的全球化
一般认为，正当程序是指任何其权益受到判决结果影响的当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得庭审的权利。最初它只适用于司法程序中，后来扩展到一切行使公权力的程序。在行政法中，行政机关所适用的正当程序被称为正当行政程序。正当行政程序的内涵也是不断丰富与发展的，听取申辩、回避、说明理由、公开、透明、参与等都成为正当行政程序的内容。正当行政程序在两大法系国家中经历了不同的发展过程，它逐渐成为行政法全球化的重要内容。关于法的全球化的内涵仍有争论。WriteZhu('1'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m1" name=1>[1]本文所指的行政法的全球化包括两个方面：一是指各国行政法相互影响，在原则、制度等方面的趋同；二是指行政法的发展超越国家的限制，形成全球行政法。WriteZhu('2'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m2" name=2>[2]
一、正当行政程序在两大法系传统行政法中的地位
通常认为英美法系与大陆法系国家行政法的主要区别在于，前者关注行政程序，行政法的目的在于保护公民的权利与控制行政权力，而后者关注行政组织与行政行为，行政法的目的在于实现公共利益。因此，在英美法系国家，行政法是有关规范行政机关的权力和程序的法律规则；在大陆法系国家，行政法则是关于行政之法，行政程序并不占据重要地位。
正当程序来源于英国自然公正的原则，主要包括两个内容：一是任何人不得在与自己有关的案件中担任法官，即避免偏私规则；二是一个人在自己将受到权力的不利影响时有为自己辩护的权利，即公平听证规则。WriteZhu('3'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m3" name=3>[3]自然公正原则在英国最初只适用于司法或者准司法程序，20世纪60年代扩大至行政权的行使。正如韦德所言：“随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。”WriteZhu('4'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m4" name=4>[4]美国人将正当程序上升为宪法原则，1791年《美国宪法》第4条、第5条、第6条及1868年的宪法修正案第14条都对正当程序作出规定，WriteZhu('5'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m5" name=5>[5]美国法院又进一步将正当程序解释为实体性正当程序与程序性正当程序，以确保国家行为（包括立法、行政与司法行为）的公平合理。WriteZhu('6'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m6" name=6>[6]
虽然一般认为正当程序原则来自于英美国家，但是如果我们将正当程序理解为通过“公正的程序”保护公民的权利并限制权力的话，这种正当程序的观念在大陆法系国家中早已有之，可以追溯到罗马法。罗马共和国时期就已经存在的“向民众申诉制度”（provocatio ad populum）[ 7]就是对罗马公民权利的基本保障。WriteZhu('8'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m8" name=8>[8]它是对执法官治权的一种限制，最初意味着具有治权的执法官不能随意判处一个罗马市民的死刑，后来这项权利被扩展到可以针对执法官作出的包括身体罚以及较大数额的罚款。虽然向民众申诉制度最初是平民与贵族斗争的结果之一，有其产生的特定政治与社会原因，但从另外一个角度而言，它也表明在受到不利裁决之前罗马市民有权提出自己的主张，有权要求公开辩论，获得公平审判。古罗马法学家也认为向民众申诉是一种宪法制度的保障，如西塞罗在《为家屋辩护》中就提到，根据罗马政治共同体的法律，没有经过元老院、民众或者法官的审理，任何罗马市民不能因为违法行为受到身体或财产处罚。WriteZhu('9'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m9" name=9>[9]现代罗马法学家指出民众申诉制度成为罗马法刑事诉讼制度不可分割的部分并构成对公民权利的保障。WriteZhu('10'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m10" name=10>[10]即使到了罗马帝国阶段，皇帝在一定程度上享有个人专断权力，在民事诉讼与刑事诉讼中也有一定的正当程序保障。WriteZhu('11'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m11" name=11>[11]
当然，大陆法系国家行政法的产生并非来源于罗马法，而是资产阶级革命的产物。欧洲大陆国家传统行政法学建立在法律实证主义基础之上，WriteZhu('12'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m12" name=12>[12]这种观点认为国家是法的惟一来源，因此行政法只是制定法的结果，尽管在实践中也存在大量行政判例发展出的规则，包括程序规则，但并不受到重视。WriteZhu('13'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m13" name=13>[13]根据三权分立与法律至上精神，法律由民选议会制定，是普遍意志的表现，法律至上也意味着公共利益至上，因此公共利益相对于私人利益来说具有更重要的地位。公共利益的界定权属于立法者，行政机关的任务是维护公共利益，它是惟一有权衡量公共利益的主体。WriteZhu('14'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m14" name=14>[14]私人介入行政程序被认为会影响行政行为的效率，从而损害公共利益，因此行政行为的方式主要是单方行为，对公民的保护完全赋予随后的司法审查。从另一方面来看，在典型的自由主义时期，行政与社会相分离，行政行为是一个“封闭”的程序，实施行政行为的行政机关只考虑自己负责的公共利益以及由其他行政机关所负责的公共利益，私人利益实际上是被排除在考虑之外。WriteZhu('15'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m15" name=15>[15]在这种理念下，欧洲大陆传统的行政法理论“把行政法的主要目标放在用法律对行政权力的根据加以说明和对行政权力的范围加以限定上，而原则上对行政作用究竟应通过什么样的程序和过程来进行这一点似乎并不关心”。WriteZhu('16'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m16" name=16>[16]
二、正当行政程序与行政法的全球趋同
20世纪中后期，随着社会的发展，各国行政法基本原则和具体制度均发生了重大变革，一国的行政法也深刻地受到他国行政法原则、制度的影响，各国行政法之间存在着移植、模仿现象，行政法已经在某些方面逐渐呈现全球趋同的趋势，在两大法系的国家中均已经形成一些共同的制度，如良好行政原则，包含着透明、参与、说明理由；设立了独立或半独立的管制机构；存在着地方自治或区域自治等，其中，正当行政程序是非常重要的一个体现。尤其是大陆法系国家，从以前的重实体轻程序到行政程序地位的提高，很多国家也制定了行政程序法典与规范。WriteZhu('17'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m17" name=17>[17]正当行政程序作为行政行为的基本原则得到体现，甚至一些国家在宪法中直接规定了正当行政程序。WriteZhu('18'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m18" name=18>[18]
以意大利为例，可以看出正当行政程序在大陆法系一些国家发展的进程。意大利对正当行政程序的吸收经历了曲折的过程。意大利统一进程较晚，又因为民族资产阶级的软弱以及强烈民族认同感的缺失，导致与德、法等国相比政治与文化相对落后，尽管如此，其立法传统中也有着法治国的要素。在立法中，1865年的《行政复议法》第3条的规定就体现了正当行政程序的要求。WriteZhu('19'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m19" name=19>[19]它规定在行政复议中，只有当行政行为所涉之人表达自己的理由后行政机关才可以作出决定。但此后的发展就完全不同了，在国家利益与公共利益为重的背景下，WriteZhu('20'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m20" name=20>[20]伴随着法西斯主义，这种规定就成了一种理想主义。在意大利宪法的最初版本中没有一个关于法治国以及正当行政程序的明确肯定，而且在1990年8月7日第241号《行政程序与查阅行政文件权利的法律》出台之前，意大利并没有一个关于行政程序的一般性法律，对正当行政程序原则的阐释仅仅体现在宪法法院与行政法院的审判实践中。
宪法法院第一次使用“正当程序”是在1962年2月23日的第13号判决中，它承认正当行政程序具有法的一般原则的效力，但只约束大区而不是国家，因此当立法者是国家时可以回避它，并且肯定该原则本身不具有宪法原则的性质。正因为正当行政程序原则不具有宪法性地位，所以如果法律没有在行政程序中规定抗辩，不能够认为该法是违宪的（宪法法院1974年第32号判决）。在宪法法院1970年第200号判决、1971年第10号判决以及1974年第122号判决中，宪法法院又肯定在司法性的行政程序或者以某种方式与司法行为有关的行政程序中，可以适用抗辩原则与防卫权，WriteZhu('21'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m21" name=21>[21]这样就承认了宪法第24条规定的防卫权可以适用于具有司法性质的行政程序中。WriteZhu('22'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m22" name=22>[22]尽管如此，宪法法院仍然不承认正当行政程序原则具有宪法性地位，在宪法法院1985年10月25日的第234号判决以及1986年6月27日的第151号判决中都明确指出，不能从宪法第97条关于公正原则中推论出正当程序原则；WriteZhu('23'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m23" name=23>[23]在1995年5月31日第210号判决中又认为：“尽管正当行政程序原则不能认为是一项来自于司法与宪法保证得出的原则，但是对于立法者与解释者而言仍然具有指示作用。”WriteZhu('24'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m24" name=24>[24]在行政法院的司法实践中，行政法院认为，一般性地承认个人参与行政程序的权利导致程序本身的延缓，从而损害行政行为的效率，因此排除利害关系人在行政程序中的抗辩权（马尔凯大区行政法院1978年1月3日第3号判决）。国家理事会最初就直接否认正当行政程序作为法律制度的基本原则，WriteZhu('25'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m25" name=25>[25]认为只有在法律明确规定的情形中抗辩才能得到保障（国家理事会第6部门，1988年8月10日第976号判决）。
由上可见，因为传统行政法观念的影响，无论是宪法法院还是行政法院，对正当行政程序的司法解释始终是限制性的，没有将其提到宪法性地位的高度，这种情况一直到统一的行政程序法制定之后才发生变化。意大利于1990年通过了第241号关于行政程序与查阅行政文件权利的法律，其中第7条明确规定了个人参与的权利，通知程序开始成为正当程序原则的内容。随后在2000年第205号法律修改了行政程序法，作出了许多保证正当行政程序的条款，减弱了以前具有专制意义的条款，比如规定了行政机关在确定期间内作出行政处理完成程序的义务、不加重程序的义务、说明理由的义务、任何公共利益或私人利益的表达主体介入程序的权利、协会或委员会作为分散利益表达者介入的权利、参与程序以审查行政行为、递交书面证据与文件的参与权利等等。最后在2009年的第69号法律中进一步强调了在基本给付方面公民的参与。
在1990年第241号的行政程序法制定之后，意大利的司法判例对正当行政程序的解释态度也有所改变，宪法法院已经明确地将正当行政程序解释为具有宪法地位的基本原则。WriteZhu('26'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m26" name=26>[26]
从意大利行政法的发展来看，大陆法系国家从轻视行政程序到将正当行政程序作为行政行为的一项基本原则甚至宪法性原则的转变，有着深刻的政治、经济与社会原因。
首先，大陆法系国家逐渐重视正当程序与法治国的理念有关。法治国的前提是国家对公民基本权利的有效尊重：一旦国家限制公民的基本权利，应该有实定法的规定，特别是宪法的规定，并有明确的监督，行政程序与行政诉讼旨在保证这种限制不被超越。如在德国，通过行政程序对基本权利进行保护是一种宪法义务，行政程序的“具体构成、解释和适用必须能够满足对基本权利进行有效保护的需要”。WriteZhu('27'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m27" name=27>[27]在法治国中，“决定过程经由决定权限的设定与限制以及程序规则而被规范，这也使决定过程成为可控制的流程”。“决定程序经由程序原则而法治化，这些原则包括法定听证权的保障、所有参与者‘程序武器平等’以及程序的公开化。”WriteZhu('28'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m28" name=28>[28]法治国理念的发展与人权保护密切相关。历经二战中人权遭到践踏的沉重教训，人们认识到应该处于法的中心是“人”而不是“国家”。WriteZhu('29'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m29" name=29>[29]随着人权保护观念深入发展，人权的内涵和保护方式也发生了深刻变化，德国、法国、意大利等国宪法纷纷加强了对人权的保护，在20世纪90年代一些拉美国家制定的新宪法及修改后的宪法也扩大了人权及司法保护的范围。WriteZhu('30'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m30" name=30>[30]作为人权保障的正当程序也纷纷在许多国家的宪法中占据了基本原则的地位或者被认为是一项具有宪法意义的原则。有的国家规定正当程序作为适用于一切司法程序的宪法基本原则，比如意大利；WriteZhu('31'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m31" name=31>[31]有的国家宪法中直接明确规定了正当行政程序，除了前述的西班牙宪法、葡萄牙宪法外，委内瑞拉宪法第49条也规定正当程序适用于任何法律与行政程序。
其次，正当行政程序在大陆法系国家的发展还与代议制民主的危机与参与式民主的出现有关。从20世纪70年代开始，人们开始对代议制民主进行反思。在代议制民主下，选举的代表往往不能真正地代表选民的利益，一方面，他们一般由少数的政治精英统治，并且受各种利益集团的支配，国家机关与市民社会之间也缺乏有效透明的沟通机制，只有选举已经不能满足人民参与管理的需要；另一方面，社会出现了利益多元的格局，国家与市民社会的关系发生了深刻变革，“政府和公民现在越来越明显地生活在一个一体化的信息环境中”，政府和市民社会也“并不存在永久的界限”。WriteZhu('32'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m32" name=32>[32]在国家-社会的一元结构下，由于缺乏同国家权力抗衡的自治组织或团体，国家就会通过层层官僚机构将偏离于公共利益的强权意愿直接贯穿到社会底层。WriteZhu('33'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m33" name=33>[33]在多元利益格局下，立法者以惟一的方式界定公共利益的优先已经不可能，公共利益不再成为天经地义就存在的目的，而是在确定历史必然性与偶然性之间进行的具体选择[34。]这就必然要求各种利益主体参与行政管理的过程，也导致了公共治理模式由传统的治理模式转变为多元化的公共治理模式，强调社会公众对社会事务治理过程的参与和监督，政府不是单独作出决策，而是与非政府组织和公民共同协商，使决策得以民主化、科学化，从而共同对公共事务进行有效管理WriteZhu('35'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m35" name=35>[35]。在这种背景下，西方法律传统的很多特征也发生改变。WriteZhu('36'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m36" name=36>[36]一些法学家也提出了不同的学说，比如哈贝马斯则提出新型的“程序主义范式”，在确保公民私人自主的同时，通过公民公共自主的参与，与政治意志形成过程保持良性互动。WriteZhu('37'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m37" name=37>[37]也正是因为这种深刻的变革，个人期待全面关注涉及政治经济文化等方面的公共问题，而科技发展为这种参与带来了技术上的便利，公民获得资讯手段更加容易，这同时又鼓励公民更多更广地进行参与。
此外，在欧洲大陆国家，不可忽视的是欧盟法的影响。在欧盟法中，最初行政程序很少被注意，其中一个原因是长期以来行政程序本身在成员国内就不占有重要地位。WriteZhu('38'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m38" name=38>[38]随着欧盟的发展及人权保护重要性的提高，行政程序逐渐在欧盟法中占有重要地位，并成为欧盟一体化进程的一个重要方面。正当行政程序逐渐成为欧盟法的一项基本原则，但它并非是欧盟法明确规定的结果，而是欧洲法院在判例法中所确定的一项基本原则。欧洲法院最早是在1963年7月4日Alvis一案的判决中就指出，公共行政机关在对其职员作出行政处理时应该使他们能够享有防卫权，它符合公平与良好行政的需要，也应该由欧盟机构所遵守。特别在涉及不利行政行为时，欧洲法院指出应该允许利害关系人进行抗辩并且程序负责机构应该说明理由，实际上这就是正当行政程序的原则，该原则曾大量适用于涉及竞争权与欧盟公务员方面，WriteZhu('39'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m39" name=39>[39]在欧洲法院的很多判决中出现。除了欧洲法院之外，欧洲人权法院也通过对《欧洲人权公约》第6条的扩大解释指出了正当程序在人权保障中的重要地位。WriteZhu('40'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m40" name=40>[40]欧洲人权法院认为这一条要求尽管在成员国的制度中实质意义有所不同，成员国的行政机关至少在形式上保证参与权的实际进行。欧盟的很多文件也体现了对行政正当程序的要求。1977年欧洲理事会通过了关于《保护个人权利不受行政当局行为侵害》的决议，就规定了个人有获得听证的权利，获取必要事实的权利以及获取法律建议的权利；行政当局说明理由的义务等。2001年欧洲议会通过的《欧洲良好行政行为法》第16条也规定了个人享有听证与陈述的权利：“在涉及个人权利或利益的案件中，公务员应保证在作出决定程序的每个阶段，防御权都得到尊重。”“社会公众中任何一员的权利或利益将受到即将作出的决定的影响时，在决定作出前，他有权递交书面意见，并且在必要时，有权发表口头意见。”WriteZhu('41'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m41" name=41>[41] 2000年尼斯峰会签署并于2007年修订的《欧盟基本权利宪章》第41条确定的公民获得良好行政的权利，成为欧盟公民的一项基本权利，该条也体现了正当行政程序的原则。其中第1款规定，欧盟公民对于涉其事务享有受到欧盟机构及部门公正、公平及在合理期间处理的权利。第2款规定这项权利具体包括：在被采取不利措施前，每个人都享有听取意见的权利；在尊重机密、职业秘密和商业秘密的合法利益的前提下，每个人都有获取涉及其的卷宗的权利；行政机关对其决定负有说明理由的义务。WriteZhu('42'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m42" name=42>[42]2009年1月生效的《里斯本条约》确定了公正原则、正义原则、行政决定在合理期间作出之后，又明确了知情权与听取意见的权利。因此，在正当行政程序方面，欧盟法的影响也成为欧盟成员国吸收正当行政程序的一个重要原因。
需要指出的是，尽管正当行政程序毫无疑问是行政法全球趋同的重要表现，但是在各国中，正当行政程序具体所包含的内容并非完全一致。WriteZhu('43'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m43" name=43>[43]
三、正当行政程序与全球行政法的形成
在大陆法系国家中，传统行政法是公法的一个分支，是典型的国内法，将其认为是超国家的法是不可想象的，因为它与民族、国家、主权等这些公法学上的概念紧密相连。然而，自20世纪70年代以来，世界的政治、经济、社会、环境、文化等方面都发生着巨大变革：信息革命带来了人类交往的世界化，人类相互依存的的需求增大，贸易、金融跨国化发展，国际性与区域性组织、跨国公司、各种NGO等纷纷建立，超国家权力日益明显，全球化的趋势已经势不可挡。全球化意味着“较少壁垒，对人类共同价值的逐渐认识”。WriteZhu('44'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m44" name=44>[44]在这种趋势下，法律全球化已经成为世界关注的一个问题，许多外观上看似纯粹国内事务的问题实际上与其他国家和地区都有着密切联系，这一进程伴随着国家中心主义的淡化。WriteZhu('45'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m45" name=45>[45]国家取消了对某些经济领域，如对公共企业的干预；放弃了对某些社会活动，如公共卫生、教育、文化等生活的主管形式。而二战后盛行的经济自由化和关贸总协定鼓励放松管制、降低和取消关税等行动，国家结束了一种国民经济领土单位的历史，公司之间的关系有时候由世贸组织来裁决，国家在这个时候失去了作用。全球性公司在整个世界中或者某一个局部范围构建自己的空间，不受边境的限制。
这些现象导致了“全球治理”需要的出现，即要在全球层面上解决人类共同面临的环境、卫生、金融、体育、食品安全等问题。这些问题的解决实际上是在超国家的层面上追求一种公共目的，因此需要国际性行为进行规制，可以被认为是一种公共行政。WriteZhu('46'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m46" name=46>[46]在所谓的“自由国际主义”模式下，这些问题可以通过国际条约以协调国家之间关系的方式来解决。WriteZhu('47'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m47" name=47>[47]但是，有时国家之间的协议不能够满足需要，出现了全球层面的非政府组织或者私人机构，它们在某些领域实施着全球规制的职能，如国际标准化组织（ISO），因此，逐渐形成了一些全球性的规制规则，其主体包括国际组织、政府间非正式的网络、私人规制组织或公私混合规制组织。可以说，正在形成一个全球公共行政的空间。WriteZhu('48'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m48" name=48>[48]然而，这些全球性的规则不受国内行政法的限制，在很多情况下，这些规则也不受建立在国家条约基础之上的国际法规范的约束，可以说，它们逃脱了传统的监督机制，因此受到强烈批评。一些学者认为这些全球性规则经常会被强权国家所控制，牺牲了发展中国家的利益，这种体系“会侵蚀那些经常遭到忽视的第三世界国家的利益与富有特色的文化传统”。WriteZhu('49'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m49" name=49>[49]
在这种背景下，20世纪末，美国学者斯图尔得等提出了全球行政法的概念，WriteZhu('50'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m50" name=50>[50]将全球行政法定义为：“包括那些促进或以其他方式影响全球行政机构的问责制，特别是确保其达到透明度、参与性、合理决策和合法性方面的充分标准以及对其形成的规则和决定提供有效审查的机制、原则、惯例和支持性的社会认同。”WriteZhu('51'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m51" name=51>[51]然而，全球行政法毕竟是一个新兴的研究领域，对于全球行政法是否已经形成及其含义与价值，学界仍有争议。WriteZhu('52'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m52" name=52>[52]从已有实践可以看出，全球行政法的确与传统行政法存在着很大的区别，主体具有多元性且没有统一的宪法基础，很多方面处于不稳定的状态。但是不可否认的是全球行政法正在形成，在这个过程中，正当行政程序是体现全球行政法逐渐形成的一个重要方面。
首先，正当行政程序是全球规制规则形成的一个方面，不仅适用于国家，也可以直接适用于私人。全球行政规制规则与传统国际行政法规范有所不同，因为根据典型的国际国内的二元概念，传统上国际层面的合法性主体只有国家，不可能承认直接适用于私人的全球性规则。但全球行政规制的对象不仅包括国家，而且包括个人，因此全球性行政规则不仅适用于国家，也通过影响国内行政法对私人行为产生效力，甚至直接适用于个人，对正当行政程序的规定就充分体现了这一点。例如，针对国家方面，为了贯彻《保护世界文化和自然遗产公约》，在确定属于世界文化财产的名录时，规定国家与联合国教科文组织世界遗产委员会秘书处之间的合作与咨询的方式；WriteZhu('53'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m53" name=53>[53]当某国被金融特别行政工作组列入不遵守国家名单之前，该国也享有进行评论的机会。WriteZhu('54'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m54" name=54>[54]适用个人的情况也存在，一些国际组织明确规定私人介入程序的形式，如2003年国际奥委会颁布的《世界反兴奋剂法典》第8条就规定了保证个人有权获得公平听证的权利，即“每个负责检测结果管理的反兴奋剂组织都应为任何被宣布为已违犯反兴奋剂规则的人提供召开听证会的机会”，该条不仅针对国内反兴奋剂的当局还针对国际奥组委等国际组织，直接适用于个人。
其次，正当行政程序既表现为约束国家遵守全球性规则的工具，也表现为约束全球规制机构的工具。一般认为，行政法的实质在于约束行政权力、保护私人的权利与自由。全球行政规制体制可以从两个方面体现对私人的保护：一方面是对国内公权力制定规则进行干预，通过对国内行政规则的介入而保护私人的权利与自由；另一方面也应该约束制定全球行政规则的超国家规制机构，从而达到保护私人的目的。这两个方面都体现了正当行政程序的重要性。
随着全球化进程的加速，一些国家内部行政规则虽然从法律效力而言只在一国领域内部有效，但是实际上会在超国家范围内产生影响，尤其在经济领域，一些私人会因为各国实行不同的行政规则而受到不公平的对待。例如，在一些国家可能享有的程序性权利在他国可能不存在，这就需要在全球层面确定一些最低的保障规则，并能够保证在各国适用。但是各国发展状况不同，政治民主制度及法律制度也存在较大差异，寻求各国都能接受的规则并非易事，有时会被认为是对发展中国家的强压。正当行政程序发挥了它的重要作用，因为它已经逐渐为所有法律制度所接受。全球规制规则通过能够得到普遍承认的正当程序规则的规定来约束与监督国内公权力对此原则的遵守，以保障私人在全球层面得到更好的保障。例如，在环境领域，联合国环境与发展会议于1992年《里约环境与发展宣言》第10项原则就规定了作为正当行政程序原则的一个重要制度，即公民参与，“……在国家一级，每个人应有适当的途径获得有关公共机构掌握的环境问题的信息，其中包括关于他们的社区内有害物质和活动的信息，而且每个人应有机会参加决策过程。各国应广泛地提供信息，从而促进和鼓励公众的了解和参与……”。根据此宣言，1998年的《奥尔胡斯公约》也明确规定了参与原则，该公约就以下与环境相关的三项权利制定了国际最低标准：获得信息的权利、公众参与决策的权利和诉诸法律的权利。该公约2001年10月生效，截至2009年11月已有40个国家（包括欧盟）签署了该公约。
从对全球规制机构进行约束的角度而言，涉及到全球行政法本身存在的缺陷。与传统行政法相对比，全球行政法存在一些难以回答的问题。传统行政法产生的非常重要的原因就在于三权分立的理论及对行政行为的合法性审查，但是全球行政法不可能有一个全球性的宪法作为基础，它如何能体现其规制权力的民主性？这就出现了所谓的民主赤字，相应地，也存在全球性规制主体如何问责的问题。在这方面，正当行政程序可以说是对全球行政规制主体进行约束的有效工具，适用正当行政程序制约全球规制机构的主体及方式可能是多样的。例如，一些国内的法院通过适用正当行政程序对全球行政规则机构进行制约，较为典型的例子是受联合国安理会制裁的个人在国内法院起诉未经正当程序就认定为制裁对象而被国内法院受理；WriteZhu('55'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m55" name=55>[55]还有一些全球性规制机构通过正当程序的规定约束其内部机构，如巴塞尔委员会在制定相关监管标准中实行的透明与参与程序，国际民用航空组织（ICAO）实行的观察员制等。
最后，正当行政程序是处于初步形成状态的全球行政法出现的主要原则。尽管提出了全球行政法的概念，但可以看出，这种概念仅是一种描述性的，全球行政法研究的中心问题不是特定实体规范，而是“与透明度、参与性、合理决策和确保全球治理合法性有关的既有或者潜在的原则、程序规则、审查机制和其他机制”。WriteZhu('56'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m56" name=56>[56]从这个意义上来说，正当行政程序既是全球行政法得以存在与发展的重要内容，又是全球行政法的正在出现的原则之一。除了出现在国际性条约中，全球规制机构也通过对正当程序的规定加强自己的合法性。此外，在很多情况下，正当行政程序并不总是由国际条约规定的，而是国际司法机构通过判例而发展的一项基本原则，它们一般从那些规定禁止任意的条款或者关于合理性的条款中推论而来，比如在世贸组织中，上诉机构便从各成员方的法律秩序中提炼出一些基本的或者“全球性的”行政法原则，成员国的规则制定程序和裁决程序都必须遵循正当程序原则。这种正当行政程序的保证既针对国家也针对个人，比如在1991年美国禁止某些虾和虾类产品进口案中，上诉机构指出，如果限制来自于其他国家的进口，应该给予这些国家听取意见的机会，并作出说明理由的决定，承认了防卫权。WriteZhu('57'); href="http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9817#m57" name=57>[57]在司法判例方面，一些国际性法庭的判决也表明了正当行政程序正成为一种最低保证程序。国际海洋法法庭在2004年12月18日第13号判决中就指出，行政机关搜查船只并拿走船员的护照应该遵守正当程序及公正原则，要通知船主及船员并且给予他们听取意见的机会。
当然，需要指出的是，由于全球行政法本身仍处于不断发展之中，对其认识与理解仍然存在着疑惑，全球行政法本身的部门性及碎片性使得很难构建一个统一的体系完整的法，也正是如此，更加体现了正当行政程序在其中的重要性。
总之，可以看出，无论是从国内行政法之间相互学习借鉴，表现为一种趋同的角度来看，还是从初步形成的全球行政法的角度来看，正当行政程序都扮演着重要角色，是行政法全球化不可或缺的一部分，可以说在某种程度上正当行政程序的发展是行政法全球化的指示器，如何针对这种发展趋势适当地变革本国行政法已然成为各国必须应对的课题。
注释:
本文为2012年北京市哲学社会科学规划项目《意大利行政诉讼制度变迁研究》（项目编号12FXCO37）的阶段性成果，以及中国政法大学优秀中青年教师培养支持资助项目成果。
[1]参见刘兆兴主编：《比较法学》，社会科学文献出版社2004年版，第117-127页。
[2]从这个意义上来阐述法的全球化，参见Parikshit Dasgupta:“法律全球化和实践”，朱景文译，载中国法理网。
[3][英]沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第787页。参见[英]韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第43页。
[4][英]韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第93页。
[5]董云武：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1990年版，第285页。
[6]汤德宗：“论宪法上的正当程序保障”，载《宪政时代》1989年第4期，第4-5页。
[7]有学者认为，从李维的《罗马史》以及西塞罗的《论共和国》中的记载可以确定向民众申诉制度在罗马王政时期就已经存在，但这在罗马法学者中是有争议的。参见Aldo Petrucci, Corso di diritto pubblico romano, G. Giappichelli Editore, p. 273.
[8][意]朱塞佩，格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第135页。
[9]Pietro Cerami, diritto at processo e diritto ad un “giusto” processo： radici romane di una problematica attuale, in Dirztto romano, tradiz-ione romanistica eformazione del dirztto europeo. Atti delle Giornate di studio in rzcordo di Giovanni Pugliese, a cura di Letizia Vacca, CE-DAM, 2009，p. 44.
[10][意]桑德罗?斯奇巴尼：“罗马法体系的典型特征”，张礼洪译，载《法学》2006年第2期，第137页。
[11]G. pugliese, le garanzie dell’ imputato nella storia delprocesso penale, in“Temi romana”，18（1969），pp. 605-619.
[12]Sabin Cassese, “Le droit tout puissant et unique de In socidtt”.Paradossi del dirntto amministrativo, in Rivista trimestrale di diritto pub-blico n. 4/2009, pp. 879 ss.
[13]Sabino Cassese, it diritto amministrativo: storia e prospettiva, Giuffre Editore, 2010, p. 56.
[14]G. Paston, La disciplina generale del procedimento amministrativo. Considerazioni introduttive, in AA. W.，La disciplina generale del procedamento amministratavo. Contributi alle iniziative legislative in corso. Atti del XXXII Convegno di Studi di scienza dell’ amministrazi-one, VARENNA, 18-20 settembre, 1989, p. 30.
[15][意]马里奥?萨维诺：“意大利的行政改革”，罗智敏译，载《中国法学文档》（第5辑），知识产权出版社2009年版，第305页。
[16][日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民等译，中国广播电视出版社1993年版，第15页。
[17]奥地利率先在1926年制定了第一部行政程序法，对欧洲大陆其他国家行政法影响极大，随后波兰与捷克斯洛伐克（1928年）、南斯拉夫（1930年）、匈牙利（1957年）、西班牙（1958年与1992年）、瑞士（1969年）以及德国（1976年）、意大利（1990年）等国家都制定了行政程序法。
[18]如西班牙宪法第105条规定利害关系人有权被听取意见，葡萄牙宪法第267条与第268条规定了市民参与行政程序、程序公开等。
[19]该条规定：“没有包括在前条（移送到普通法官审理的条款）的案件由行政当局管辖，它们在接受利害关系人的推断及意见后，通过说明理由的法令，事先听取行政理事会的意见，行政理事会在不同情形下可能由法律规定。针对该法令，该法令在页底同样写上说明理由的意见，允许在符合行政法律规定的情况下进行行政复议。”
[20]意大利著名行政法学家恩里克?归查尔帝（Enrico Guicciardi）在他的著作《行政司法》一书中指出：“因为公共利益法律制度认可这种揭示行政行为无效工具的有用性，允许公民提起诉愿，并可能从决定中获得赔偿，但是不会为此最小程度地破坏原则，即行政法官仅仅审查被诉行为是否与公共利益相抵触，而不是考虑起诉者的个人利益。”Enrico Guicciardi, La giustizia amministrati-va. 3. eed. Padova, CEDAM, 1954, p. 69.
[21]G. Roehrssen, 11 giusto procedimento nel quadro dei principi costituzionali, in La discipltna generale del procedimento ammtnistrativo（Atti del XXXII Convegno di studi di scienza dell’ amministrazione），Giuffre Editore, 1989，pp. 52-54.
[22]《意大利宪法》第24条：“为保护其合法的权利和利益，任何人都有权提起诉讼。在诉讼的任何状态和阶段中，辩护权都是不可侵犯的。共和国以专门的制度保障贫穷的人在任一法院提起诉讼和进行辩护的能力。法律规定对司法错误进行赔偿的条件和方式。”
[23]《意大利宪法》第97条：“公共机构，按照有关法律的规定，以保证其良好运转及公平行政的方式组建；在有关公共机构的组织条例中规定其职权范围、职能及各职员的责任；公共行政机关的职位，除法律规定的情况外，以竞争性考试的方式获得。”
[24]Giuseppe Manfredi, Giusto procedimento e interpretazioni della Costituztone, in Procedura, procedimento, processo. Atti del Convegno（Urbino, 14-15 giugno 2007），a cura di L. R. Perfetti, CEDAM, 2010, p. 100.
[25]国家理事会（Consiglio di Stato）是意大利中央行政机构的一个特殊部门，现行《意大利宪法》第100条规定了国家理事会的性质：“国家理事会是行政机关的法律-行政咨询机构及在行政方面的司法保护机构。”
[26]意大利宪法法院2004年12月6日第379号判决及2006年3月17日第104号判决。
[27]刘飞：《德国公法权利救济制度》，北京大学出版社2009年版，第24页。
[28][德]齐佩利乌斯：《德国国家学》，赵宏译，法律出版社2011年版，第360、362页。
[29]Gabriele Carlotti, La partecipazione procedimentale: Feliciano Bevenuti e In riforma della legge N. 241 del 1990, http://www. giustizia－amministrativa. it/documentazione/Carlotti_Feliciano_Benvenuti_e_procedimento. htm.
[30]Eduardo Rozo Acuna, Tendenze del Diritto pubblico in America latina, in Scritti in onore di Antonio Pensovecchio Li Bassi, Giappichelli,Torino, 2004，pp. 1153 ss.
[31]2001年修改后的意大利宪法第111条第1款规定：“司法审判通过法律规定的正当程序进行。”
[32][英]安东尼?吉登斯：《第三条道路》，郑戈译，北京大学出版社2000年版，第77、83页。
[33]周安平：“社会自治与国家公权”，载《法学》2002年第10期，第18页。
[34]L. Torchia. La scienza del diritto amministrativa, in Riv. trim. dir. pubbl.， 2001，p. 1112.
[35]陈颢：“公共治理与和谐社会构建”，载《武汉大学学报（社会科学版）》2009年第1期，第124页。
[36]参见[美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第43-46页。
[37]参见[德]于尔根?哈贝马斯：“法的合法性—《事实与规则》要义”，许章润译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（第3卷），中国政法大学出版社2000年版，第9-10页。
[38]Mario P. Chitti, Diritto amministrativo europeo, 3. eed.，Milano, 2008，p. 495.
[39]Id. at 494.
[40]《欧洲人权公约》第6条第1款：“在决定某人的公民权利和义务或者在决定对某人确定任何刑事罪名时，任何人有理由在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审讯。”
[41]李春燕：“欧洲良好行政行为法”，载《行政法学研究》2007年第3期，第139-144页。
[42]参见同注41引文，第139页。
[43]参见[英]卡罗尔?哈洛：“全球行政法：原则与价值的追问”，徐宵飞译，载《清华法治论衡》2011年第14辑，第80-84页。
[44][法]奥利维埃?多尔富斯：《地理观下全球化》，张戈译，社会科学文献出版社2010年版，第3页。
[45]蔡拓：“全球主义与国家主义”，载《中国社会科学》2000年第3期，第16-27页。
[46]S. Cassese, Diritto Amministrativo Globule, in S. Cassese （ed.），Dizionario di Diritto Pubblico. Giuffre Editore, 2006, p. 1944.
[47]参见龚向前：“ WTO食品安全争端解决的‘全球行政法’思路”，载孙琬钟主编：《WTO法与中国论丛》（2011年卷），知识产权出版社2011年版，第201页。
[48]参见[美]本尼迪克特?金斯伯里等：“全球行政法的产生”，范云鹏译，载《环球法律评论》2008年第5期，第122-123页。
[49]同注43引文，第61页。
[50]同注43引文，第58-93页。他们的观点在欧洲国家也有回应，如意大利著名公法学家卡塞塞（S. Casesse）在其诸多著作中对全球行政法等问题都进行了较为深刻的研究，参见S. Cassese, Il diritto amministrativo globale: una introduzione, in Riv. trim. dir.pubbl.，2005，n. 2, pp. 331 ss.，ID.，Oltre In Stato, Roma-Bari, Laterza, 2006; ID, Lo spazio giuridico globale, Roma-Bari, Lat-erza, 2003，ID, Universalitd del diritto, Napoli, Editoriale scientifia, 2005.
[51]同注43引文，第118页。
[52]参见S. Cassese, Il diritto amministrativo globale: una introduzione, in Riv. trim. dir. pubbl.，2005, n. 2, pp. 331 ss; R. B. Stewart,Il diritto amministrativo globale, in Riv. trim. dir. pubbl.，2005, pp. 633 ss；注43引文，第58-93页。
[53]S. Cassese, Diritto Amministrativo Globale, in S. Cassese（ed.），Dizionario di Diritto Pubblico. Giuffre Editore, 2006, p. 1945.
[54]司注43引文，第118页。
[55]同注43引文，第118页。
[56]同注43引文，第124页。
[57]S. Cassese, Gamberetti, tartarughe e procedure. Standards globali per i diritti amministrativi nazionali, in Riv tri di dir pubbl, n. 3，2004．pp. 657-678.
罗智敏，中国政法大学副教授
出处:《法学》2013年第3期
