内容提要: 在我国目前所进行的《继承法》修订过程中，学者把继承权丧失作为十个亟需解决的问题之一。其实，继承权丧失就是忘恩负义制度适用的结果。在优士丁尼法中，忘恩负义制度的作用场域是横跨人身、财产关系的所有无偿的权利变动情形，如解放奴隶、赠与、继承。忘恩负义成为据以撤销无偿的权利变动的原因，它是这种权利变动的利益阀门。在现代民法中，继承关系和赠与关系中的忘恩负义被分别规定在继承法与合同法中，前者已被“不配”所指代，而后者则留其实而丧其名。尽管忘恩负义制度体现在具体规范上已是残缺不全，但它仍然具有重大理论意义。它与慷慨德性相结合，统领着整个无偿的权利变动领域。
关键词: 忘恩负义，赠与，不配，丧失继承权，《继承法》修改
拉丁术语ingratum是单数主格形式的中性名词，其词干是grat（感谢、感激），加上前缀in，便具有“不感谢、不感激”的意思，从而被翻译成 “忘恩负义”。[1]由此演变开来，属于拉丁语系的法语、意大利语、西班牙语分别以“ingratitude”、“ingratitudine” 、“ingratitud”来指称之。优士丁尼《市民法大全》有非常多的关于忘恩负义的规定。然而，现代学者对忘恩负义的介绍往往语焉不详，未能体现忘恩负义的整体形象。如黄风教授认为，受恩惠者实施侵犯恩惠施与者利益的行为，例如受赠人对赠与人实施侵辱行为。这可以构成撤销某些单方面获利契约（如赠与契约）的原因。[2]意大利学者也作类似的论述，如弗得利多和拜尔特兰尼主编的《新罗马法词典》认为：“受赠人对赠与人的忘恩负义是撤销赠与的原因”； [3]彭梵得认为，在优士丁尼时代，赠与可因受赠人忘恩负义而加以撤销；[4]瓜里诺认为，赠与可因受赠人有严重的忘恩负义而随时被撤销。[5]从这些表述来看，似乎忘恩负义只是撤销赠与的原因而已。本文打算回到罗马法原始文献当中，探求忘恩负义制度的基本原理，以求对现代民法理论的认识，特别是对当前中国民法典的制定有所裨益。
一、优士丁尼法的忘恩负义制度：整体形象
《市民法大全》中涉及ingratum的片段主要有：I.1,16,1、I.2,7,2、D.3,3,35,1、D.4,2,21pr.、 D.23,3,69,6、D. 29,5,22、D. 34 ,4, 29、D. 37，14，1、D. 37，14,7，1、D. 37，14，19、D. 37，15，3、D. 37，15,4、D. 37，15，11、D. 40,9 ,30pr.、D. 40,9,30，1、D. 40,9,30,4、D. 49，14,42，1、D.50，16,70、C. 1, 3,54,5、C.3,28,28pr.、C.3,28,30pr.、C.3,28,33，1、C. 3,28，34，1、C.3,28，37，1、C. 3,29,5、C. 5,9，10pr. 、C. 5，9，10,3、C.5,9，10,5、C.5,9，10,6、C.5，12,24、C.6,3,8、C.6,3，12、C.6,4,3,3、 C.6,7，1、C.6,7,2pr.、C.6,7,3、C.6,7,4、C.8,55，lpr.、C.8,55,7pr. 、C.8,55,9、C.8,55，10pr.、C.8,55，10，1、C. 8,55，10,2、Nov. 22, 35、Nov. 24,46,4、Nov. 78,2、Nov.115,3、Nov. 115, 4.[6]
（一）忘恩负义的具体情形
优士丁尼考虑到之前的法律对忘恩负义制度规定得比较分散，而且觉得有些情形应否认定为忘恩负义也应当重新考虑，[7]便于公元542年颁布了敕令，专门用两章（第三、四章）的篇幅来规定继承关系中的忘恩负义制度。该敕令被收录为《新律》115。下面将按照不同的行为主体对继承关系中的忘恩负义情形予以分述。
子女对父母忘恩负义的情形大致可分为五类：其一，侵犯父母的行为。这类行为可分为几个档次，轻者如粗野地、无礼地冒犯父母（Nov. 115,3,2）；又如对父母施以暴力（Nov. 115,3,1）；重者如试图毒害或以其他方式杀害父母（Nov. 115,3,5）；又如控告父母的罪行（该罪行并未涉及皇帝或国家）（Nov. 115,3,3）；中者如儿子与继母或父亲的姘妇通奸（Nov. 115,3,6）；又如儿子检举父母，使父母付出了巨大代价（Nov. 115,3,7）。其二，让父母蒙羞的行为。这类行为主要有：子女习惯性地犯罪（Nov. 115,3,4）；违抗父母的意愿与戏子结交并不悔改（Nov. 115,3,10）；女儿或孙女不顾父母或祖父母的意愿，不肯出嫁而过着荒淫的生活（Nov. 115,3,11）；其三，不解救父母于困顿之中。这种情形主要有：有清偿能力的子女不为病危的父母的债务提供担保（Nov. 115,3,8）；父亲被俘虏而子女不予奔走救赎（Nov. 115,3,13）；父或母患精神病，子女没有适当的尊重和照顾（Nov. 115,3,12）；其四，不信仰正统基督教，即子女不接受天主教信仰、不去教堂做礼拜（Nov. 115,3,14）；其五，阻止父母立遗嘱（Nov. 115 , 3 , 9）。
Nov. 115,4仿照子女对父母忘恩负义的情形规定了父母对子女的忘恩负义。其具体情形只有四种类型：其一，侵害子女的行为。这类行为都属于较为严重的，如将子女交出以被处死，但子女犯了叛国罪除外（Nov. 115,4,1）；试图毒害或杀害子女（Nov. 115,4,2）；父亲与儿媳或儿子的姘妇通奸（Nov.115,4,3）；其二，不解救子女于困顿之中。这类情形主要有：父母不照顾患精神病的子女（Nov. 115,4,5）；不解救被俘的子女（Nov. 115,4,6）；其三，不信仰正统基督教，即不接受天主教教义（Nov. 115,4,7）。其四，阻止子女立遗嘱，即父母阻止子女立遗嘱处分其有权处置的财产（Nov. 115 , 4 , 4 ）
子女以外的其他继承人忘恩负义的情形主要是不解救被继承人于困顿之中。譬如，未对患精神病的被继承人予以适当的尊重和照顾（Nov. 115,3,12）；未尽力奔走解救被俘者（Nov. 115,3,13）。另外，D.29,5,22规定了一种继承人不急被继承人之所急的情形。
D.29,5,22。保罗：《解答集》第16卷：盖尤斯·塞尤斯于弥留之际交代了他乃为其奴隶所毒害。他的妹妹露其亚·提蒂亚成为他的继承人，但没有对杀手予以控诉。过了十年，她去世时，有人揭发：盖尤斯·塞尤斯的遗产应被没收。我想问的是，刑事追诉权是否由于提蒂亚的死亡而已归消灭？保罗的回答是，由于该案是金钱方面的，其刑事追诉权并不因为忘恩负义的继承人死亡而消灭。
可知，继承人不为被继承人复仇，不急被继承人之所急，控诉杀害被继承人的凶手，就是忘恩负义。
在解放自由人与恩主的关系中，解放自由人也会构成忘恩负义。D. 37,14,19（保罗：《论点集》第1卷）谈到，解放自由人不对恩主表现出合适的尊重，或拒绝管理恩主的财产或拒绝担任恩主的子女的监护人，就是忘恩负义。C.6,7,2pr. （326年4月13日君士坦丁皇帝致马克西姆斯）规定，对恩主表现出目中无人、顽固、犯下较轻的罪行都属于忘恩负义。C.6,7,3（423年8月7日奥诺里和狄奥多西Ⅱ皇帝致色那图姆）规定，不听从恩主的命令、不尊重恩主的继承人，就是忘恩负义。D. 37,14,1（乌尔比安：《论行省执政官的义务》第9卷）谈到，未履行对恩主或恩主的子女欠负的义务，侮辱或辱骂恩主，对恩主及其子女施以暴力，以缠诉、或收买告密者来对付恩主、或试图检举（delator）[8]恩主都属于忘恩负义。综合来看，可以将该类关系中的忘恩负义情形分为如下几种：其一，不尊重恩主。具体表现为不听话、目中无人、顽固。但是，并不是所有的不听话都属于忘恩负义，如D. 37,15,11（帕比尼安：《解答集》第13卷）指出：“一个解放自由人由于所做的买卖与其恩主的意愿相违不被认为是忘恩负义。”也就是说，依诚信经营事业，尽管结果与恩主的意愿相违，也不是忘恩负义；其二，未履行对恩主或恩主的子女所欠负的义务。如不肯管理恩主的财产、不担任恩主的子女的监护人；其三，侵害恩主。具体表现为侮辱或辱骂；施以暴力；缠诉、或收买告密者来对付他们；对恩主进行检举。
对于赠与关系的忘恩负义情形，主要表现为侵害赠与人的行为。Nov. 22,35只涉及到母亲与子女之间的赠与关系，其具体表述为：“当已从其财产中给予子女某物的母亲再婚时，她就不能以忘恩负义为由撤销该赠与。因为她会被认定是基于再婚而要求撤销赠与的；当然，如果其子女已经公然企图夺取她的性命或不恭敬地攻击她或试图夺走她的全部财产，则可以宣告为忘恩负义。”那么，受赠人忘恩负义表现为公然企图危害赠与人的性命、不恭敬地攻击赠与人、试图夺走赠与人的全部财产。而优士丁尼皇帝于公元530年颁布的敕令将忘恩负义制度适用于所有的赠与关系。
C.8,55（56）,10,pr..优士丁尼皇帝致尤里安：总之，我们规定：所有合法的赠与都应当是有效的、不可撤销的，除非受赠人对赠与人犯下了忘恩负义。忘恩负义是这些行为：比如，残害赠与人，或对赠与人进行人身暴力，或诈欺赠与人并让赠与人遭受大量的明显财产减少的金钱损失，或危及赠与人的性命，或不想遵守证明赠与的文件中所附加的某些约定（即使这些约定没有付诸书面，而受赠人在接受赠与时承诺予以遵守，但并未遵守也属之）。530年4月15 日，拉姆泊丢斯与奥莱斯特斯担任执政官。
可见，受赠人侵害赠与人或不履行赠与所附加的负担都是忘恩负义，而侵害行为表现为伤害、谋害及诈欺。
这些便是优士丁尼法中忘恩负义的具体情形。这些情形只存在于三种法律关系之中，即继承关系、赠与关系及恩主与解放自由人之间的关系。在继承关系中，对忘恩负义的规定最为丰富，被分为子女对父母的忘恩负义、父母对子女的忘恩负义、其他继承人对被继承人的忘恩负义三种情况；在恩主与解放自由人的关系中，忘恩负义的情形也甚为完备；而在赠与关系中，忘恩负义的情形却较为简单。从忘恩负义的具体情形来看，侵害行为为该三种关系所共有，是最基本的；让父母蒙羞行为是子女对父母的忘恩负义所独有；不尊重的情形则是解放自由人对恩主的忘恩负义所独有，甚为严苛；不解救的情形则为继承关系中的忘恩负义所共有；阻碍立遗嘱、不信仰天主教是父母子女相互之间的忘恩负义所独有；不履行赠与所附加的负担为赠与关系所独有。
（二）忘恩负义的前提
其实，这三种关系具有一个很重要的共性：一方对另一方的给予，即恩主给解放自由人以自由、被继承人给继承人以遗产、赠与人给受赠人以财产。而且，这种给予包含已经的给予与未来的给予。赠与人给受赠人以财产、恩主给解放自由人以自由属于前者，而被继承人给继承人以遗产则主要属于后者。这样一来，给予便成为忘恩负义的前提。请看下面各片段的记载。
D.40,9, 30pr.。乌尔比安：《埃利亚·申齐亚法评注》第4卷：如果某人购买一个奴隶而以解放该奴隶为条件，但他（购买之后）并没有解放该奴隶，依照被尊为神的马尔库斯的敕令，该奴隶已经获得了自由。让我们看看，他是否能够指控该解放自由人为忘恩负义。可以说，因为他不是解放者，他无此权利。
可知，在解放自由人与恩主的情形中，解放是构成忘恩负义的前提。但是，如果本人没有亲自解放某奴隶，而是由家子进行解放，他是否仍可控告该解放自由人忘恩负义？当然可以，因为这种情况视为其本人解放。这点D.40,9,30,1（乌尔比安：《埃利亚·申齐亚法评注》第4卷）已经指出：“如果我儿子本应经我同意才能解放我的奴隶，值得怀疑的是，我是否有权指控该解放自由人忘恩负义（因为我并没解放他）。然而，我本应被视为已经解放了他。”不过，值得注意的是，恩主仅在无偿地将其奴隶解放时才可以指控后者为忘恩负义。
C.6,3,8。亚历山大·塞维鲁皇帝致奥古斯丁努斯：如果你已经用自己的钱把你从解放你的人的手里买出来，你就不再欠负他任何服务了，也不能被他以忘恩负义为由加以惩罚。然而，你不能否认他是你的恩主。224年9月3日，尤里安第二次担任执政官，克里斯比努斯初次担任执政官。
可见，用自己的钱买了自由，便无须为恩主提供服务，从而不构成忘恩负义。花钱与不花钱具有本质的区别。安东尼皇帝的一个敕令也重复了这一规则，即 C.6,7,1:“众所周知，某妇女已经在信托的条件下解放了奴隶，之后就不能又指控他忘恩负义，因为这个权力仅仅授予无偿地赠自由于奴隶的人，而不是给本来就应当给奴隶以自由的人。”然而，根据马尔切勒的学说，这一规则受到了限制。
D.37,15,3。马尔切勒：《解答集》单卷本：提丢斯买了一个幼龄奴隶，过几年后，他要将该奴隶卖掉。但后来，被乞求将之解放，他收到该奴隶的赎身钱之后，就将该奴隶解放了。我问，恩主的儿子与其继承人能否指控该解放自由人忘恩负义。回答是：如果没有别的障碍，是可以的。因为某人为了得到（原本就是自己的）奴隶的（或奴隶的朋友的）钱而将该奴隶解放与为了得到从别人那里买来的奴隶的钱而将该奴隶解放这两种情况具有很大的差别。因为尽管是有偿的，但是，前者仍让恩主得到了好处；而后者被认为只是为恩主提供了服务。
同样是奴隶花钱赎身，主人为了得到该价款而将之解放，如果该奴隶原本是自己的奴隶，该解放自由人不能被指控为忘恩负义；如果该奴隶原本不是自己的奴隶，而是买来的，该解放自由人尽管已经付了赎身钱仍可被控告为忘恩负义。之所以说，第二种情形的恩主没得到好处，是因为恩主从奴隶那里得到的赎身钱与恩主支付给前手的价款发生了抵销。这样一来，能够逃避忘恩负义的惩罚的解放自由人就少了许多，作为排除忘恩负义制度的适用的有偿解放仅仅在恩主解放无偿得来的奴隶时才有可能成立。
由于忘恩负义是过错行为，责任能力也成为它的适用前提。
C.3,28,33,1。优士丁尼皇帝致德莫斯锝内斯：为了纠正以前的不合理立法，我们特意颁布这个法律。保罗在他的《问题集》中提到的以前那个令人厌恶的规则不再成为责备的来源了。因为他说，幼儿不能被其母亲指控为忘恩负义，并且不能以此原因被排除于母亲的遗产继承之外，除非母亲是因为讨厌其生父（又移恨于幼儿）才这样做的。我们认为某人遭受别人对他人怀有的仇恨是不公正的，于是决定将这一规则废除。我们不允许以这种理由来对抗年龄小的幼儿或任何年龄段的其他人，因为母亲可以在儿子被解放的情况下留给他遗产，这样一来，她可以痛恨其丈夫而不伤害其儿子的权利。因为在我们看来，对任何还未有能力形成自己的观点的人认为是忘恩负义是很残忍的事情。529年10月12日，德茨乌斯第五次担任执政官。
这个片段告诉我们，在古典法中，幼儿本来是不可以被指控为忘恩负义的，但可能因遭到父亲对母亲犯下的过错的牵连而被母亲指控为忘恩负义。优士丁尼废除了这个例外，其理由是：幼儿没有能力形成自己的观点，也就是没有过错能力，从而没有过错。从前述所列举的各种情形来看，忘恩负义都是过错行为，当然要求行为人具有形成过错的能力。而在优士丁尼法中，具有作出过错行为的能力的人是七岁以上的精神正常者[9]。
综上所述，忘恩负义的前提是：已经或未来的无偿给予；[10]接受给予者的责任能力。
（三）忘恩负义的后果
既然某人被指控为忘恩负义，他或她应当承担怎样的法律后果？
先看看继承关系中的情况。
Nov. 115,3 , pr.：父亲或母亲、祖父或祖母、曾祖父或曾祖母无论如何都不应在遗嘱中漏掉他们的儿子、女儿或其他子孙，也不应通过赠与、遗赠、信托或其他方式剥夺其法定遗产份额，除非其子孙已经离开了他们，或已证实其子女忘恩负义而将该忘恩负义事例已在他们的遗嘱中清楚说明。[11]
同样，“子女不应在遗嘱中忽略或剥夺父母的继承权，除非他们在遗嘱中特别说明了父母有我们所规定的行为。”（Nov. 115, 4 , pr.）[12]可见，直系尊亲属与卑亲属之间相互有继承权，都能获得其法定继承份额。[13]如果不愿让其遗产落入某直系亲属手里，办法只有一个：在遗嘱中以忘恩负义为由剥夺其继承权。当然，未明示地剥夺继承权，但说明了其忘恩负义的事由，也产生相同效果。显然，忘恩负义的后果是剥夺继承权，而且是剥夺继承权的惟一原由。
继承关系中的忘恩负义的另一法律后果是不配（indignitas）。不配是阻碍死因继承（successiomortis causa）的原由，针对的是对被继承人犯有严重过错的人，典型的例子是杀害被继承人。[14]不配者（indignus）是在继承法中由于对立遗嘱人忘恩负义而不应在立遗嘱人的遗嘱中得到财产的人。[15]属于不配的情形主要有：故意或过失造成被继承人死亡；[16]不对杀害了被继承人的凶手进行刑事控告；[17]作出了对被继承人特别敌对的或会让被继承人不名誉的行为（例如刑事控告或身份方面的争议）；[18]以暴力或诈欺的方式阻碍遗嘱继承的顺利进行，或者攻击遗嘱的有效性但未得逞（以遗嘱不合义务为理由来攻击被继承人的遗嘱，但未能证实自己的主张，或者指摘遗嘱为伪造却鉴定不出）；[19]拒绝担任监护人而没有任何正当理由；阻碍遗嘱的制定或更改；根据《斯拉尼安元老院决议》（sc. um Silanianum）,[20]接受遗产或开启遗嘱之前未对住在被杀害的被继承人住所的奴隶进行严刑拷问。[21]一旦构成不配，不配者所接受的遗产份额便成为落空遗产份额（bona caduca）而被没收，早期是收归国库（aerarium），在后古典时期则收归皇库（fiscus caesaris）。国库或皇库的代理人通过非常程序（ius extraordinarium）以要求获得落空遗产份额之诉（vindicatio caducorum）取得这类财产。不配存在于遗嘱继承、无遗嘱继承、遗赠以及遗产信托等所有的死因继承（successio mortis causa）当中。值得注意的是，在遗嘱继承与无遗嘱继承的情形中，尽管不配者被剥夺了遗产份额，但仍然是继承人（即仍然具有继承人资格）。[22]这样一来，便形成忘恩负义一不配一剥夺遗产份额的效果模式。可知，忘恩负义所适用的继承关系应该是广义上的，即包括所有遗嘱继承、无遗嘱继承、遗赠、遗产信托及死因赠与的死因继承。
那么，忘恩负义的后果被分成两种类型：剥夺继承权与剥夺遗产份额。于前者，只在遗嘱继承中发生，遗嘱人在遗嘱中剥夺了直系亲属的继承权，没有继承人资格当然不能获得遗产份额；于后者，在遗嘱继承、无遗嘱继承的情形，不配者已经取得继承人资格，因为忘恩负义而被剥夺了遗产份额，但仍然保留继承人资格。当然，在遗赠、死因赠与、遗产信托的场合，不配者根本就没有继承人资格，但同样也被剥夺遗产份额。剥夺继承权与剥夺遗产份额这两种后果都能适用于遗嘱继承的场合。那么，这两种后果的适用界限在哪？综合各个片段来看，这两种后果的适用标准以被继承人在遗嘱中是否作了某人忘恩负义的说明。这种说明可以是明确宣称某人为忘恩负义，也可以是暗示的，即只罗列某人的忘恩负义情形但未直接宣称为忘恩负义（C.3,28,30pr.）。[23]只要遗嘱中有这种宣称或罗列，被提及者便丧失继承人资格，也就不能继承遗产。当然，被剥夺可以针对继承人提起遗嘱不合义务之诉，这时被起诉者是否为忘恩负义成为双方证明的焦点（C.3,28,28pr. ）。[24]如果遗嘱中并没有这种宣称或罗列，直系亲属或被指定的自愿继承人（heredes voluntarii）便取得继承人资格，从而获得遗产份额。这时，针对某位继承人的忘恩负义，其他继承人不能进行指控（C.3,28,30pr. ），只能由国库或皇库的代理人来进行，并由国库或皇库获得该落空遗产份额。当然这里必然涉及到检举制度的运用。值得说明的是，并不是所有情形都归国库或皇库所有。因为在不解救被俘者的情形中，被俘者的遗产是收归当地教会并“只用来救赎其他被俘者”的，其理由是“他们（被俘者）的灵魂可以通过这种非常虔诚的行为（救赎其他被俘者）来得到慰籍”（Nov. 115,3,13）。
其次，在赠与关系中，忘恩负义的后果是赠与人的撤销权的产生。这是优士丁尼皇帝赋予的，他的理由是：不能让慷慨被嘲弄。
C. 8,55（56）,10,1。优士丁尼皇帝致尤里安：只有由于忘恩负义已在法庭上为确切的证据所证实，我们才允许赠与人撤销赠与，为的是没人可以收受他人财产之后又嘲弄对方的慷慨、使对方蒙受损失，以及使对方遭受前述所提及的伤害。然而，我们规定：这个规则应当仅仅适用于赠与人本人，并不允许赠与人的继承人以忘恩负义为由来提起控告；因为如果赠与人遭受了侮辱而选择沉默，他的沉默总会继续下去的；不应当允许他的子孙后代对被指称忘恩负义的人或其继承人启动诉讼程序。530年4月15日，拉姆泊丢斯与奥莱斯特斯担任执政官。
这个非常著名的片段告诉我们，赠与人想撤销已经履行完毕的赠与应该通过诉讼的方式来进行，而且应当对受赠人的忘恩负义行为提供证明。由于赠与是生前行为，法律对忘恩负义的控告权仅局限于赠与人，而不让其继承人行使。这种做法的理由是，既然“赠与人遭受了侮辱而选择沉默”，那么应推定赠与人不想提起这种控告，应该尊重赠与人的意思。
最后，在解放自由人与恩主的关系中，忘恩负义的后果却显得较为复杂。
I.1,16,1:“在某人同时丧失自由和市民权的情况下，人格变更是大的。这发生在按严厉的判决罚作奴隶的人身上；或发生在因对恩主忘恩负义受到判处的解放自由人身上；或发生在为了分享价金、忍受自由被出卖的人身上。”[25]此片段规定了忘恩负义的解放自由人人格大减等，即降回奴隶。但是，在奴隶被解放与重新降回奴隶的时间段内出生以及于解放期间受孕而在被重新降回奴隶之后出生的子女的法律地位如何？C.6,7,2pr．解决了这一问题，即前者仍属于解放自由人，其自由权不受其父母的人格大减等影响；而后者则与其父母一样沦为奴隶。[26]另外，“在女恩主为其解放自由人作了嫁资许诺的情况下，如果该解放自由人忘恩负义，女恩主可以不维持该许诺。”（D. 3,3,69,6。帕比尼安：《解答集》第4卷）
其实，忘恩负义的解放自由人也不是绝对地动辄降为奴隶。请看莫德斯丁的说法。
D.37,14,7,1。莫德斯丁：《论解放》单卷本：皇帝的敕令规定，行省的总督对恩主的控告有管辖权，对解放自由人课加的刑罚应该与他们的罪行的严重程度相一致。对于忘恩负义的解放自由人，有时需要这些刑罚：剥夺他的一部分财产以交给他的恩主，或用鞭子鞭打他然后将他释放。
此片段体现了罪责一致，有时只是剥夺解放自由人的部分财产，有时只是鞭打完事。下面这个片段介绍得更为详细。
D.37,14,1。乌尔比安：《论行省执政官的义务》第9卷：总督听审恩主对解放自由人的控告，他们的案件应该毫无迟疑地审理。因为如果一个解放自由人忘恩负义，他应该得到惩罚。然而，解放自由人未履行对恩主、女恩主或他们的子女欠负的义务时，他仅仅被处以较轻的惩罚，同时给予警告—－如果再引起控告就会被课加更为严厉的刑罚，然后将他释放。但如果他侮辱或辱骂他的恩主，他应该被有期限地放逐。如果他对上述人员施以暴力，他应该被判矿坑苦役。他以缠诉、或收买告密者来对付他们、或试图指控他们时，同样适用此规则。
此片段规定了不同位阶的惩罚，即从较轻惩罚到有期限的放逐，再到矿坑苦役。另外，法律还为已构成忘恩负义的解放自由人提供一个悔改的机会。 D.4,2,21pr.（保罗：《告示评注》第11卷）指出：“在一个解放自由人妇女对恩主已犯下忘恩负义并已意识到其忘恩负义的情形下，她已处于失去解放自由人地位的危险中，为了防止她又变为奴隶，她对恩主给付或承诺某物则可。这个告示对那种自己引起这种恐慌的人不适用。”即过失地冒犯恩主的解放自由人可以通过给付恩主某物或承诺某物而避免降回奴隶。
二、优士丁尼法的忘恩负义制度：本质与演化
行文至此，优士丁尼罗马法的忘恩负义制度的整体形象已是跃然。忘恩负义存在于（广义的）继承关系、赠与关系、恩主与解放自由人之间的关系当中，而这三种关系都具有一个特征，那就是一方对另一方的无偿给予，被继承人给继承人以遗产、赠与人给受赠人以财产、恩主给解放自由人以自由权。前者在遗嘱继承或无遗嘱继承的场合所给予的是人格与财产，后者所给予的是人格要素，是决定生物人（homo）能否成为法律人（persona）的条件；中者是财产权。正因为给予者对接受者的无偿给予，相对于接受者，给予者取得了一定的优势地位（正所谓“拿人手软、吃人嘴短”也）。这种优势地位体现为接受者应对给予者为或不为一定行为，而这种义务的违反就构成忘恩负义。根据给予标的的重要性的不同，接受者承担的义务也有所不同。相应地，忘恩负义的具体情形也有所差别。自由权能让奴隶由生物人变成法律人，当然最为重要，所以，解放自由人应对恩主负有服从（obsequium）、劳作（oper-a）与财产（bona）的义务。 [27]违反此等义务便是忘恩负义，譬如，未表现适当的尊重就是对服从义务的违背，于是，不听话、目中无人、顽固就被认为是忘恩负义；不帮忙管理财产、不担任监护人是对劳作义务的违反，当然也属忘恩负义。继承人在取得了被继承人的财产之余，也得到被继承人的法律地位，当然是较为重要。于是，粗野地、无礼地冒犯被继承人就是忘恩负义，而不急被继承人之所急、解救被继承人于困顿之中也属于忘恩负义。受赠人只得到赠与人的财产，给予标的的重要性最低。所以，受赠人在不履行赠与中所附加的负担或侵害赠与人时才构成忘恩负义。我们可以看到从“不听话、目中无人”到“冒犯”，再到“侵害”这三种行为的轻重程度的递进关系。接受者对无偿给予者所承担的义务是由于继承人、受赠人、解放自由人的身份产生的，自然与给予标的紧密结合。接受者为或不为一定行为就造成给予标的的丧失或保持。接受者以外的人侵害他人时，只属非法行为；而接受者对给予者施以侵害时，除了被追究非法行为责任外，还应承受丧失给予标的的后果。可知，忘恩负义制度的目的在于维护无偿给予者对接受者的优势地位，其实质是为无偿给予者保留一个反悔的机会。不能让慷慨受到嘲弄，实属最好的解释！
值得说明的是，优士丁尼法中的ingratum与我们所理解的忘恩负义颇有不同。在汉语中，“忘恩负义”应该是先有“恩”才能“忘”，应当是先施惠于他人，才能指摘他人忘了恩惠、负了情义。而在优士丁尼法中，遗嘱人尚未给其直系亲属以恩惠，也宣称后者为ingratum。这完全颠倒了顺序。不过，这正好说明了ingratum所着眼的是无偿给予者与接受者之间的利益安排。这样一来，汉语中的“忘恩负义”所具有的恩惠、情义的道德意味在ingratum 中得到最大限度的消减。另外，不配造成的落空遗产份额为什么由国库或教会取得而不是由其他继承人取得？本文认为，这与罗马继承法的人格继承特J性有关。继承人所继承的首先是被继承人的法律地位，其次才是被继承人的遗产，取得后者的前提是前者的拥有，两者可以分离享有。某人未被遗嘱人宣称为忘恩负义而依据遗嘱或法律规定成为继承人，除非遗嘱无效，其继承人资格已是牢如泰山。即使皇库指控其忘恩负义也不能剥夺其继承人地位，因为这会让死者陷入无继承人的更为难堪的境地。又由于该继承人的存在，而不能由其他继承人依靠增添权来取得，也不能发生继承转移，只好由皇库来取得。
从文献的使用情况来看，ingratum的法律意义具有一个演化的过程。西塞罗（公元前106年-公元前43年）在他的《地方论》中认为拒绝好友的殷切请求是忘恩负义（1,4）。[28]盖尤斯于他的《法学阶梯》中，仅有一处使用“忘恩负义”，而且是在解放自由人的主题下使用的（Gai. 3,49）。[29]在优士丁尼《市民法大全》中，规定解放自由人忘恩负义的片段数量最为庞大，规定继承关系中的忘恩负义的片段次之（这些片段多出自于古典时期的法学家之手），而规定赠与关系中的忘恩负义的片段最少（只有三个即Nov. 22,35、I.2,7,2、C. 8,55（56）,10，并且全部出自优士T尼之手）。从规范形成的时间上来看，忘恩负义制度的适用范围是从人身扩展到财产的，因为解放奴隶是无偿给予人格要素—自由权，而赠与是无偿给予财产。就单单从忘恩负义制度在赠与中的适用来看也体现出这个趋势，因为正是优士丁尼以敕令C.8,55（56）,10将原本只适用于父母与子女之间的赠与关系的忘恩负义制度扩大至适用所有的赠与关系。诚如周枏先生所言：“最初，罗马法只是允许父母因子女的忘恩负义而撤销对其所作赠与，以后此原则扩大适用于尊亲属对卑亲属的赠与。优帝一世时又将其扩大到所有的赠与人，并对忘恩负义的含义作了具体规定，以免适用时的困难。” [30]
三、现代民法中的忘恩负义制度
近代文明的进步，使得奴隶制被废除，解放自由人的忘恩负义便不复存在。又由于古代继承法的人格继承特质也随着社会原子化而被彻底剔除，继承仅仅是对遗产的继承而不涉及被继承人的法律地位，继承被继承人的遗产的人必定是继承人，继承人资格与遗产的取得不能分离。那么，原来只导致剥夺遗产份额而保留继承人资格的不配，由于继承人资格与遗产份额的不可分离而变成剥夺继承人资格的原由；又由于不配者的继承人资格的丧失，其遗产份额便由其他继承人来取得，从而不存在落空遗产份额的问题，也不存在由国家取得的必要。
从适用范围上看，各代表性民法典都仅在继承与赠与这两种关系中规定忘恩负义制度。在遗嘱中宣称某人忘恩负义而剥夺其继承权的做法在现代法中已不多见。因为在优士丁尼法中，如果被继承人不想让遗产落人某位伤害了自己的直系亲属手里，只能预先在遗嘱中宣称该亲属为忘恩负义。如果他不这样做，由于忘恩负义事实的存在，该遗产份额便可能落人国家手里，所以，这种做法尤为必要。而在现代法中，是否在遗嘱中作此宣称结果都是一样，因为其他继承人可以对某继承人提起忘恩负义指控而获得该遗产份额。而且，被继承人可以通过遗嘱来指定继承人，以排除自己不喜欢的直系亲属。[31]当然，直系亲属作为特留份继承人仍然可以取得遗产。[32]现代法的特留份就是优士丁尼法的法定继承份额的延续，只是在意定的遗嘱与法定的特留份的较量中，优士丁尼法让遗嘱胜出，而现代法则让特留份优先。当然，特留份继承人也会因为忘恩负义而丧失继承权。[33]饶有意味的是，在遗嘱中宣称某人忘恩负义而剥夺其继承权的做法在《德国民法典》、《瑞士民法典》及我国台湾地区“民法典”中被保留下来，在被继承人以遗嘱剥夺了继承人的特留份时，前述法典允许后者与其他继承人对簿公堂。[34]这样一来，便给被继承人保留一个表达自己意愿的渠道。
就忘恩负义的具体情形而言，对赠与人或被继承人的轻微冒犯已经不再被认为是忘恩负义，只有侵害行为才同时作为受赠人或继承人的忘恩负义事由。在赠与关系中，受赠人对赠与人或赠与人的近亲属的重大侵害行为是忘恩负义。[35]这种行为一般包括重大侮辱、杀害、伤害、诬陷等行为。除此之外，《阿根廷民法典》继承了C.3,28,33,1的责任能力规定。[36]与优士丁尼法相比，现代民法作了一些改良。《德国民法典》（第530条）将受赠人妨碍撤回赠与也列为忘恩负义，而考虑到绝对不让赠与人的继承人享有撤销权的不合理性，在受赠人故意杀害赠与人或妨碍撤回赠与时，赋予继承人以撤销权；有些民法典不再将不履行赠与合同所附的负担作为撤销赠与的原由，[37]理由是赠与合同所附的负担另行产生了独立的债权请求权。但拉丁法族国家的民法典将不对赠与人支付抚养费、扶养费或赡养费这些受赠人本来就负有的义务认为是忘恩负义。[38]另外，《日本民法典》未规定忘恩负义作为赠与的撤销原因。我妻荣认为，可能是立法者认为可通过人情和道义避免不适当的结果，但在法律适用上，如果是履行前情况发生了显著变化时可以用情势变更作为解除的原由。[39]尽管立法上如此，但是目前关于受赠人忘恩负义赠与人可以拒绝履行的观点很通行。[40]
在继承关系中，忘恩负义的具体情形几乎来自优士丁尼法，主要集中在两个方面：对被继承人的侵害与为得到遗产而使用的“下三滥”手段。前者有杀害、伤害、诬陷被继承人，[41]《智利民法典》还规定了对被继承人见死不救、第六等亲之内的血亲在被继承人处于精神病状态或困难境地时能救济而未予救济两种情形，实乃Nov. 115,3,12、Nov. 115,3,13的现代版；《法国民法典》、《日本民法典》规定了已知被继承人被杀害而不去告发或控告的情形，与D.29,5,22异曲同工；后者有欺骗、胁迫或阻止被继承人制作、撤销或修改遗嘱，与销毁、隐匿、伪造遗嘱两种情形。这其实是D.29,6,3关于诈欺、暴力的规定。另外，现代法还增加了给予者表达意愿的渠道—宽恕。那就是，尽管被侵害，但赠与人或被继承人愿意饶恕受赠人或继承人时，后者仍能取得继承权或保有赠与财产。[42]这是优士丁尼的由“赠与人遭受了侮辱而选择沉默”而推定赠与人不想提起忘恩负义控告的思想的发挥。
从前述分析来看，现代民法基本上继承了优士丁尼法的忘恩负义制度。由于奴隶制的废除、继承法的人格继承特性的消失，忘恩负义制度丧失了在人身关系中的适用领地，而仅局限于财产关系当中。又由于国家不再取得不配者的遗产份额，使得忘恩负义成为纯粹的私人之间的事。正因为这种纯粹性，让现代民法得以进一步对该制度进行改进。这种改进体现在两个方面：其一，由于忘恩负义行为侵害的主要是无偿给予者，是否对接受者进行惩罚应取决于给予者的意思。在制度设计上，应留给无偿给予者表达意愿的渠道。所以，现代法在增加了宽恕制度之余，保留了优士丁尼法的以遗嘱预先剥夺继承权制度。这点上，《德国民法典》堪称完美；其二，接受者不履行对给予者原本就负有的扶养义务构成忘恩负义。不过，由于继承关系与赠与关系中的忘恩负义制度被分别规定在继承法与合同法中，而且前者已被 “不配”所指代，两者的同质性已遭忽略。人们只知道在赠与关系中忘恩负义制度；而在继承关系中，人们只知道“不配”而不知道有“忘恩负义”。其实，在该制度的基本原理上，现代民法与优士丁尼法无异。
四、忘恩负义制度的理论重构
经过一番繁琐的考证，我们看到了该制度的方方面面：它本来具有横跨人身法、财产法的适用范围，它的适用事由包括各种由轻到重的冒犯、侵犯行为，它的法律后果主要是撤回之前的无偿给予，或者是人格要素或者是已经给予或将来给予的财产。阳光之下无新事，在这个问题上，现代民法基本上遵循了罗马法传统，并未能逃脱罗马法这一窠臼。我们既然已经明了罗马法的忘恩负义制度，也确信现代民法对该制度的延续，那么在制定新中国民法典的当下，是时候顺应这个制度的原理以尝试进行一些体系化的理论重构了。
（一）忘恩负义制度的原理解读
从体系化的视角来看，忘恩负义应当是抽象程度较高的范畴，它应当成为撤销无偿给予的原因。这种无偿给予可能是由法律行为达成的，也可能是由其他法律事实导致的。前者如赠与合同、遗嘱，后者如法定继承。法定继承是由于死亡这一事件而引发的，并无意定空间，法律直接规定好了，考察法律行为达成的无偿给予较能揭示忘恩负义制度的原理。
按照获利的一方是否应当相应地支付一定代价为标准，法律行为被分为有偿行为与无偿行为。由于以利益为核心，讲究“有偿”或“无偿”，这一分类其实是对财产行为的二分，而与身份行为无涉。优士丁尼的敕令C. 8,55（56）,10,1告诉我们，之所以允许赠与人撤销赠与，是因为受赠人的忘恩负义嘲讽了赠与人的慷慨。这表明赠与行为的基石是慷慨，既然危及行为的基石，当然允许撤销。这个片段给出的信息与戈德雷（James Gordley）的研究完全一致（尽管他并未提及此片段）。戈德雷指出，13世纪的托马斯·阿奎那以亚里士多德的交换正义与慷慨两个德性来解释行为的正当性，认为：“在一个人向另一个人转让某物时，它要么是要求取得等价物的有关交换正义的行为，要么是有关慷慨德性的行为。”[43]从C. 8,55（56）,10,1来看，尽管不成理论体系，但优士丁尼皇帝的立法班子已经明了慷慨德性对无偿给予的基础意义。直到14世纪和17世纪早期，后期经院学派（西班牙自然法学派）才最终完成了罗马法与托马斯或亚里士多德哲学之间的综合，[44]也就是，以亚里士多德哲学解释、整理罗马法规范。这种研究方法仍然在延续，在17世纪和18世纪，北部自然法学派的成员如格老秀斯、普芬道夫以及巴贝拉克等人的学说取代了后期经院哲学家的学说并得以流行。通过这些人或受到他们影响的人如多马和波蒂埃的著作，这些学说进入到现代民法中来。[45]如此，我们得到了一条亚氏的交换正义与慷慨影响罗马法、现代民法的清晰轨迹。
从有偿行为与无偿行为的区分标准—对待给付来看，有偿行为的正当性基础是交换正义，而无偿行为的正当性基础是慷慨。在亚氏的伦理学体系中，正义与慷慨是两种不同的德性，而交换正义属于与分配正义平行的矫正正义的范畴。[46]正义德性的本质是要求“不索取”、“不多得”；而慷慨德性除了要求“不多得” 之外，最根本的要求是“给予”。[47]。诚如亚里士多德所言：“和不取于他人相比，舍弃自己的所有更困难些。”[48]可见，慷慨德性的践行、无偿给予是多么难得。既然两种行为具有不同的伦理基础，那么也应当适用不同的法律规则。有偿行为由于对待给付的存在，当接受给付的一方不履行自己的义务时，可依据行为本身带有的诉权来纠正，已作给付的一方不至于吃亏。“要以怨报怨，若不然就要像奴隶般地受侮辱。要以德报德，若不然交换就不能出现”；[49]而在无偿行为中，由于仅仅是行为人“给予”而对方并无义务“回报”，给予者明显是“吃亏”的。正因为践行慷慨的人愿意给予而不求回报、自愿“吃亏”，才显得难得。如果仅从利益均衡的角度来看，允许无偿给予者撤回给予并无不妥，但是考虑接受者的生活安定问题，为了保护接受者的信赖利益，给出去的东西便不能取回。不过，慷慨美德是如此难得，法律也理当保护。当接受者无视给予者的慷慨时，就是慷慨遭到嘲讽，而这种“无视”体现为侵害给予者。这时法律不再保护恶意的接受者的信赖利益，而是保护给予者的慷慨美德。至于为何接受者侵害无偿给予者便被视为嘲讽了慷慨，其理由是给予者对接受者具有优势地位，这种优势地位的产生是来源于接受者“拿人手短、吃人嘴软”的拱让（所谓退避三舍也），相当于接受者对给予者支付的对待给付。一旦破坏这种优势地位便构成忘恩负义。这样一来，忘恩负义的指控权是无偿给予者控制其给予的手段、一种“防狼术”（打击白眼狼），使得给予者保有一个反悔的机会。尽管从“感激、感恩”的角度来看，这一制度颇为温情脉脉，颇有道德意味，但实质上，它是无偿行为的双方当事人的利益阀门。
（二）忘恩负义制度的适用范围
作为撤销事由，忘恩负义制度适用于所有无偿给予的情形。从“给予”两字来看，它所适用的当然主要是转移所有权的赠与和继承。不过，这里所谓“给予”除了指所有权的给予之外，还应包括其他权益的给予，也就是说，忘恩负义制度适用于继承与所有的无偿法律行为引起的权利变动。就无偿法律行为而言，它与有偿法律行为的区分标准是对待利益的必要与否，“对待”两字说明行为人应当是立场对立的双方，双方的意思表示应当是对反的一致，那么，单方行为如遗嘱与多方行为如合伙协议便应被排除在外。最为常见的无偿行为有赠与合同、无偿的使用借贷与消费借贷合同、无偿的保管合同、无偿的委托合同、保证、抵押、质押等担保合同；就继承而言，无论是法定继承还是遗嘱继承，继承人构成忘恩负义都是继承人丧失继承权的事由。不过，从法律事实层面上看，继承与无偿法律行为颇为不同，具体而言，法定继承是事件（被继承人死亡）引发的法律后果，而遗嘱继承是由复数的法律事实结合而成的事实构成（即被继承人死亡这一事件与遗嘱这一法律行为）引发的法律后果。而且，从法律后果层面来看，继承这种权利变动与无偿法律行为导致的权利变动和忘恩负义情形具有不同的时间关系。忘恩负义往往发生于无偿法律行为之后，而忘恩负义有时会发生在继承之前。
忘恩负义制度适用于继承、无偿法律行为中的赠与已为我国法所明确规定，而赠与以外的其他无偿法律行为也适用忘恩负义制度则源自本文的理论构建，对于这部分领地的适用，理当作进一步的探讨。就借贷而言，使用借贷总是无偿的，而消费借贷在金钱借贷的场合有时无偿，有时有偿。忘恩负义制度仅适用于无偿的借贷，也就是说，出借某物于他人之后，如果借用人对出借人或出借人的近亲属有杀害、伤害等情形时，出借人可以解除借贷合同，收回出借物品，并不受借贷合同期限的约束。对于这种情形，也许有人会提出反对意见：一码归一码，伤害属于侵权之债而借贷属于合同之债，不应以侵权之债否定合同之债。此语掷地有声，但是，我们也应当看到无偿借用人的伤害行为除了导致侵权之债，也嘲讽了出借人的慷慨，损害了出借人由于慷慨而得到的优势地位。既然损害了该无偿借贷行为的正当性基础—慷慨，借贷契约的效力由此而终止也就无不合理。伤害了对方，还无偿地使用着对方的物品，享受着对方之物带来的利益，这不符合我们的正义观念。其实，在社会生活中，伤害了无偿出借人的借用人往往会主动归还借用物，或者应出借人的要求返还借用物。这是双方交恶之后的习惯做法，以至于在司法实践中很少出现伤害对方还赖着借用物不予返还的纠纷。[50]尽管生活习惯而不存在纠纷，但我们仍应明白其中的原理，并予以制度化。就保管合同、委托合同而言，同样也是如此，忘恩负义制度也仅适用于无偿的保管、委托。无偿地帮助他人办事或保管物品，而对方却伤害自己，受托人、保管人当然可以单方解除保管或委托合同。当然，出于双方利益的考量，受托人或保管人应当将解除合同的意思通知对方，并诚信地照顾对方的事务或物品。就保证、抵押、质押等担保合同而言，情况却有所不同。尽管这类合同都属于无偿法律行为，但由于这种合同是债权人与债务人或第三人为了担保债的履行而订立的，即使债务人对作为担保人的第三人、债权人对作为担保人的债务人或第三人有伤害行为，债务人或第三人也不能以债务人或债权人忘恩负义为由而主张解除担保合同。因为担保合同以担保债务履行为目的，该类合同并不表现为像赠与合同那样一方给予另一方某权益，而且担保合同以主合同为依托而不具独立性。
另外，应当指出的是，“符合道义上的义务或者从礼仪上考虑而为的赠与，不得要求返还和撤销。”（《德国民法典》第534条）因为，这种无偿给予是出于道义上的义务与礼仪上的考虑，并不会使给予者取得优势地位。
（三）忘恩负义制度的重构
至此，本文已经阐明了忘恩负义制度的规范结构，即继承人对被继承人或无偿法律行为的受惠人对施惠人具有忘恩负义情形时，被继承人丧失继承权或施惠人有权撤销无偿法律行为。在这个规范结构中，假定和行为模式这两部分都应当作进一步的重构。[51]
就假定部分而言，它所解决的是忘恩负义制度的适用条件，其中除了涉及到前述已经交待清楚的适用范围之外，还涉及到忘恩负义的认定。就行为模式而言，它所解决的是针对忘恩负义情形，相关主体能够如何行为。该制度的适用领域是继承与无偿法律行为导致的权利变动，由于在无偿法律行为中，赠与合同最为典型，所以对于《合同法》未作规定的其他无偿合同，除了适用《合同法》总则以外，也可以参考《合同法》分则关于赠与合同的规定来处理（《合同法》第124条）。这样一来，只需探讨赠与关系和继承关系中的忘恩负义制度则可。
对于继承关系中的忘恩负义制度，我国《继承法》第7条作了规定，即：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（一）故意杀害被继承人的；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。”自从2011年启动继承法修订以来，该规定便成众矢之的，被列为十大问题之一。学者认为该法规定的忘恩负义制度有两方面的缺陷：忘恩负义情形不够完整；未给予被继承人表达意见的渠道 —宽恕。[52]对于第一个缺陷，有些学者主张应当增加故意伤害被继承人和以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤销遗嘱情节严重这两种忘恩负义情形。[53]杨立新教授认为，该法规定的“虐待被继承人情节严重”能够包括故意伤害被继承人这种情形，仅需前述另一情形即可。其实，在继承关系中，忘恩负义的情形主要集中在两个方面：对被继承人的侵害与为得到遗产而使用的“下三滥”手段。前者有杀害、伤害、诬陷被继承人；后者有欺骗、胁迫或阻止被继承人制作、撤销或修改遗嘱，以及销毁、隐匿、伪造遗嘱两种情形。在立法论上，我国《继承法》除了应当增加前述学者所主张的两种情形之外，还应当增加继承人不急被继承人之所急的情形，例如对被继承人见死不救、在被继承人处于精神病状态或困难境地时能救济而未予救济、已知被继承人被杀害而不去告发或控告。本文之所以主张增加故意伤害被继承人这种情形，是因为虐待与伤害毕竟不同，虐待具有持续性，偶尔的故意伤害并不能认定为虐待，而且规定了故意伤害这种情形，还可以将诬陷等非肉体侵害包括进来。对于第二个缺陷，从我国《继承法》的规定来看，只要出现前述四种忘恩负义情形，继承人便当然地、绝对地丧失继承权，权利主体没有意思自治的空间。这是非常不合理的，因为亲情极为复杂，并不能径直给予黑白分明的简单处理，被子女伤害的父母仍愿意将遗产留给子女的情形不在少数。我国法的这一规定属于过度的家长式立法。外国法往往允许被继承人在遗嘱中剥夺忘恩负义者的继承权或者宽恕忘恩负义者而使继承人免于丧失继承权。这两种渠道让被继承人可攻可守、能进能退。我国这次的《继承法》修订起码应当吸收宽恕制度，允许被继承人的宽恕在继承人的忘恩负义行为未损及公共秩序时产生效力。
对于赠与关系中的忘恩负义制度，我国《合同法》第192条作了规定，即：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。”这三种情形基本上已经囊括了前述分析的忘恩负义的主要情形，已经体现了该制度的基本原理。从解释论上看，采比较法解释，我们应当将“严重侵害”解释为包括重大侮辱、杀害、伤害、诬陷等行为，将“抚养义务”解释为受赠人对赠与人负有支付抚养费、扶养费或赡养费等义务；从立法论上看，《合同法》将不履行赠与合同所附加的负担列为忘恩负义行为，与C. 8,55（56）,10,pr．相同。尽管很多民法典都不再认为这一行为是忘恩负义，但本文认为，毕竟赠与合同所附加的负担与赠与的本身关系密切，不履行这种负担被认为是忘恩负义无可厚非。另外，《德国民法典》（第530条）将受赠人妨碍撤回赠与这种情形也列为忘恩负义，值得我们借鉴。在行为模式方面，我国《合同法》规定赠与人有权在知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使对赠与的撤销权。这个制度设计有两个缺陷。首先，该法未明示赠与人的继承人是否可以行使撤销权。其实，优士丁尼法就仅允许赠与人行使撤销权，赠与人的继承人并无此权利。优士丁尼考虑到的是赠与人能行使而未行使撤销权的情形。然而，如果绝对不允许赠与人的继承人行使此权利，势必在赠与人想行使但不能行使撤销权的情形中出现不公。考虑到这种情况，《德国民法典》规定，在受赠人故意杀害赠与人或妨碍撤回赠与时，赠与人的继承人享有撤销权（第530条）。这种立法例值得借鉴。其次，该法未规定宽恕制度，其改进与继承法的宽恕制度相同，在此不赘。
其实，在我国司法实践中，已经出现了因受赠人忘恩负义而允许赠与人撤销赠与的典型案例—曾志诚、陈玉书诉曾莉撤销赠与合同案。[54]该案主要情况是这样的：陈玉书与曾志诚夫妇为了赠与其女儿曾莉一套房子，于2003年12月25日签订并公证了赠与合同。同年12月31日，双方办理了房屋过户登记手续。此前，陈玉书住院治病期间、出院后在前述房屋养病期间都由曾莉照顾陈玉书的生活。2004年2月，陈玉书、曾志诚与曾莉因家庭生活琐事发生纠纷，曾莉遂搬离该住所。至2005年3月7日陈玉书去世，曾莉没有搬回原住所以照料母亲和父亲的生活。于是曾志诚起诉到成都武侯区法院，认为曾莉不履行作为子女应尽的赡养义务，请求依照（（合同法》第192条第2项的规定撤销赠与，[55]判决曾莉返还受赠房屋。曾莉的答辩意见，除了赠与已有效成立以及自己已尽赡养义务这两点以外，着重强调《合同法》第192条第2项规定的“扶养义务”指的是夫妻之间或平辈之间存在的义务，子女对父母应尽的赡养义务不在该条的文义范围之内。成都市武侯区法院认为，“扶养”是指一定亲属之间在经济上相互扶助和供养的法律责任，“扶养”的外延涵盖了“赡养”。因为继承法就是以“扶养” 来指称继承人和被继承人之间的相互供养的法律义务的。对《合同法》第192条第2项中的“扶养”应作广义理解，即包含了“赡养”。法院于是判决撤销该赠与。曾莉提起上诉，她认为赡养义务与扶养义务有不同的法律含义，未履行赡养义务并不是撤销赠与的原因。而且，如果认为她未尽赡养义务，她父亲可以起诉要求履行赡养义务，这与撤销赠与没有必然的法律关系。成都市中级法院通过采用目的解释、语义解释等方式得出该条文适用于扶养义务或赡养义务的结论。针对不履行赡养义务与撤销赠与没有必然的法律关系的上诉意见，法官指出，“赠与人将自己的财产赠与他人是一种‘善举’的行为，法律赋予赠与人撤销权，其目的在于对赠与人‘善举’行为的保护和对受赠人不履行与赠与人有关的法定义务和约定义务的惩罚。”[56]这个案例加深了我们对忘恩负义制度的理解。首先，施惠者对受惠者的给予行为与受惠者对施惠者的侵害或拒绝履行义务之间的关系如何把握？曾莉主张一码归一码，两者之间没有必然的法律联系，而成都中院则认为两者具有联系，忘恩负义行为已经损害了赠与人的0善举”，其实就是慷慨德性。也就是说，法律允许赠与人因受赠人的忘恩负义而撤销赠与是对慷慨德性的保护。其次，《合同法》第192条规定的“扶养义务”的如何理解。曾莉在整个诉讼过程中都主张扶养与赡养之间的区别，而法官以目的解释的方式将赡养包括在该概念中。其实，拉美国家民法典都将不履行扶养、赡养或抚养义务作为忘恩负义情形。
注释:
[1]谢大任主编：《拉丁语汉语词典》，商务印书馆1988年版，第249页。
[2]参见黄风编著：《罗马法词典》，法律出版社2001年版，第129页。
[3]Cfr. Federico del Guidice e Sergio Beltrani （a cura di），Nuovo Dizionario Giuridico Romano 251 （2d ed.，Esselibri Simone 1995）
[4]Cfr. Pietro Bonfante, Istituzione di Diritto Romano 537（10th ed，G. Giappichelli Editore 1957）.
[5] Cfr. Antonio Guarino. Diritto Privato Romano 947（12th ed.，Editore Jovene 2001）．
[6]本文所采用的《市民法大全》的原始文献片段都直接来自The Civil Law, Including The Twelve Tables, The Institutes of Gains, The Rules of Ulpian, The Opinions of Paulus, The Enactments of Justinian, and The Constitutions of Leo（S. P. Scott ed.＆ trans.，The Gen-eral Trust Company 1932）．其中，该书所收录的《新律》有168条新敕令（new constitution），每条敕令都分为若干章（chapter），有些章之下还分若干以阿拉伯数字为序的段。本文这种定位方法所代表的依次是条、章、段。另外，为了提高理解的准确度，对来自《学说汇纂》的片段的翻译都同时参考了Alan Watson的英译本与SandrO Schipani的拉意对照本。The Digest of Justinian （AlanWatson ed.＆trans.，University of Pennsylvania Press 1998）；Iustiniam Augusti Digesta seu Pandectae（Sandro Schipani a cura di,Giuffre Editore 2005）．
[7]See The Civil Law, Including The Twelve Tables, The Institutes of Gains, The Rules of Ulpian, The Opinions of Paulus, The Enactments of Justinian. and The Constitutions of Leo vol. 17 ，41（S. P. Scott ed.＆trans.，The General Trust Company 1932）．
[8]关于delator的翻译颇为讲究，参见徐国栋：“皇库·纳库·检举—罗马帝国皇库的收入研究”，载《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2010年第3期，第6页。
[9]参见陈帮锋：“民事责任能力：本原与异化”，载《中外法学》2012年第2期，第282页。
[10]在解放自由人的场合，要求解放的无偿性，而赠与、继承也是一方对另一方的无偿给予，所以，无偿性也成为所有情形的忘恩负义的共同前提。
[11]See supra note 7，at 41.
[12]Id. at45.
[13]法定继承份额在优士丁尼以前的法中是无遗嘱继承份额的1/4。公元536年优士丁尼在Nov. 18,1中规定：如果法定继承人为四人或少于四人，法定继承份额为1/3；如果超过四人，则为1/2。Cfr. Mario Talamanca, Istituzioni di Diritto Romano 771（Dott.A. Giuffre Editorre 1990）．
[14]Cfr. Federico del Guidice e Sergio Beltrani, supra note 3，at 249.
[15]See Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law 499 （The American Philosophical Society 1953）
[16]D.34,9,3；D.48,20,7,4; D.49,14,9; C.6,35,10,1；id.；Cfr. Pasquale Voci, Istituzioni di Diritto Romano 576 （5th ed.，GiuffreEditore 1996）．；Cfr. Mario Talamanca, supra note 13，at 685.
[17]D.29,5,8,1；D.29,5,8,9；D.29,5,8,15；D. 29,5， 8,22; Cfr. Pasquale Voci, supra note, at 576; Cfr. Mario Talamanca, supra note13，at 685.
[18]D.34,9,9,2; Cfr. Pasquale Voci, supra note 16, at 576; Cfr. Mano Talamanca, supra note 13，at 685.
[19]See Adolf Berger, supra note 15，at 499；Cfr. Pasquale Voci, supra note 16, at 576; Cfr. Mario Talamanca, supra note 13，at 685.
[20]senatusconsultum Silanianum《斯拉尼安元老院决议》：一项于公元10年发布的元老院决议，该决议规定：在发生杀人案件的情况下，可以对与被害人住在一场的奴隶进行调查并且采用刑讯的手段；在有关的调查工作结束之前将不开拆被害人的遗嘱，以避免因其中含有解放该奴隶的内容而使调查无法继续进行。参见同注2引书，第227页。
[21]Cfr. Mario Talamanca, supra note 13, at 685；参见同9引文，第6页。
[22]Cfr. Pasquale Voci, supra note 16, at 576; See also Adolf Berger, supra note 15，at 499；Cfr. Federico del Guidice e Sergio Beltrani,supra note 3，at 249; Cfr. Mario Talamanca, supra note 13，at 685. Cfr. Antonio Guarino, supra note 5，at 459; See also Sara Elise Phang, The Marriage of Roman Soldiers（13B. C.-235A. D.）：Law and Family in the Imperial Army 215（The Trustees of ColumbiaUniversity 2001）．
[23]C.3,28,30pr.。优士丁尼皇帝致麦那：出于以种种考虑来应对遗嘱人的遗嘱的目的，我们仍然认为，那些各种各样的要宣告遗嘱无效的托词应该予以处理，在某些情形下，以前习惯于以宣告死者的遗嘱不合义务的目的来提出诉讼，或者以其他方式使之无效；但是，依照这个确定的并已经规定好的法律，条文是为了遗嘱人和他们的子女的利益而定，同样也为了其他有权提起同样诉讼的当事人的利益；以至于不管是否在遗嘱中规定法定份额应该给付，该遗嘱都应该有效；甚至，对于那些有权攻击遗嘱为不合义务或以其他方式将其废除的人无任何负担或迟延地索取他们的法定份额也应该是合法的。假如他们未被合法地指责为忘恩负义，也就是说，如果遗嘱人没有宣称他们对他忘恩负义。然而，如果他并没有暗示他们为忘恩负义，他的继承人就不应被允许指控他们为忘恩负义，与援用这类难题。……528年6月1日，优士丁尼第二次担任执政官。
[24]C.3,28,28pr.。君士坦丁皇帝致克劳丢斯：子女发动要求宣告其父母的遗嘱不合义务的法律诉讼时，应该展示他们已经一致地表明对他们父母的自然情感所要求的所有尊重，除非指定继承人能够证明子女已经对其父母忘恩负义。……321年2月8日，克利斯普斯和君士坦丁第二次担任执政官。
[25][古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版，第73页。
[26]C.6,7,2pr.。君士坦丁皇帝致马克西姆斯：已经被解放的奴隶已经对其恩主表现出忘恩负义，并对他表现得目中无人或顽固，或者已经对他犯下较轻的罪行，如果恩主能够在向普通法官或特别指定的法官提起的控告中证明该解放自由人忘恩负义，该解放自由人应该被置于恩主的权力之下。任何在父母降回奴隶之后出生的子女都应该沦为奴隶，而他们父母的罪行不影响那些在其父母被解放时出生的人的自由状态（即不降为奴隶）……。
[27]Cfr. Pietro Bonfante, Istitutioni di Diritto Romano 144（10th ed.，Dott. A. Giuffre Editore 1987）．
[28][古罗马]西塞罗：“地方论”，徐国栋译，载《南京大学法律评论》2008年春秋合卷，第2页。
[29][古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社2008年版，第149页。
[30]周枏：《罗马法原论》（下），商务印书馆2001年版，第767页。
[31]参见《德国民法典》第1938条。
[32]参见《德国民法典》第2303条、《意大利民法典》第457条第3款。
[33]参见《德国民法典》第2333条、第2334条、第2335条、《意大利民法典》第463条。
[34]参见《瑞士民法典》第477条：“下列情形，被继承人生前有权以遗嘱剥夺继承人的特留份：1．继承人对被继承人或其亲友犯有重罪的；2．继承人对被继承人或其家属中一人，严重违反亲属法规定的应尽义务的。”第479条；《德国民法典》第2333条、第2334条、第2335条、第2336条；我国台湾地区“民法”第1145条：“有左列各款情事之一者，丧失其继承权：……五，对于被继承人有重大之虐待或侮辱情事，经被继承人表示其不得继承者。……”
[35]参见我国《合同法》第192条、《德国民法典》第530条、《瑞士债法典》第249条、我国台湾“民法”第417条、《法国民法典》第955条、《意大利民法典》第801条、《智利民法典》第1428条、《阿根廷民法典》第1858条。
[36]参见《阿根廷民法典》第1861条：“欲使受赠人针对赠与人人身和财产而实施的行为能导致赠与被撤销，须此等行为在道义上可归责于受赠人；而受赠人在自愿且有充分辨别力的情况下，对忘恩负义行为具有过失的，未成年人不能使其免责。”
[37]德国法允许赠与人在应将赠与物用于履行负担的范围内，依不当得利请求权要求返还赠与物。参见《德国民法典》第527条：“（1）受赠人不履行负担的，在应将赠与物用于履行负担的范围内，赠与人可以根据关于返还不当得利的规定，要求依双务合同规定的解除权的条件，返还赠与物。（2）第三人有权要求履行负担时，前款请求权消灭。”
[38]参见《法国民法典》第955条、《意大利民法典》第801条、《阿根廷民法典》第1858条。
[39]参见[日]我妻荣：《债权各论》（中卷一），徐进、李又又译，中国法制出版社2008年版，第14页。
[40][日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ·契约》，姚荣涛译，五南图书出版公司1998年版，第98页。
[41]参见我国《继承法》第7条、《德国民法典》第2339条、《瑞士民法典》第540条、我国台湾地区“民法”第1145条、《意大利民法典》第463条、《法国民法典》第727条、《智利民法典》第968条、《阿根廷民法典》第3291条、《日本民法典》第891条。
[42]参见《德国民法典》第532条：“如果赠与人已经宽恕受赠人，……撤销权不得再行使。”第2337条：“剥夺特留份额权利因宽恕而消失。被继承人下令剥夺的处分因宽恕而无效。”第2343条：“如果被继承人已宽恕丧失继承权者，请求撤销即被排除。”《瑞士民法典》第540条第2款：“继承资格之丧失，经被继承人宽恕而终止。”我国台湾地区“民法”第1145条第2项：“前项第二款至第四款之规定，如经被继承人宥恕者，其继承权不丧失。”
[43]Thomas Aquinas, Summa theologiae II-II, Q. 61 , a. 3．转引自[美]詹姆斯·戈德雷：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年，第580-581页。
[44][美]詹姆斯·戈德雷：《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，法律出版社2005年，第4-5页。
[45]同注44书，第5页。
[46]孙文恺：“亚里士多德正义分类的理论与现实基础”，载《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）,2009年第4期，第99页。
[47]刘水静：“论亚里士多德正义论中的现代性因素”，载《南昌大学学报》（人文社会科学版）2011年第2期，第37页。
[48][古希腊]亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国人民大学出版社2003年，第69页。
[49]同注48引书，第102页。
[50]此判断来源于对笔者家乡粤西地区的日常观察。
[51]本文对法律规范的逻辑结构采三部分说，即假定、行为模式和法律后果。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第49页。
[52]杨立新：“对修正《继承法》十个问题的意见”，载《法律适用》2012年第8期，第27页。
[53]同注52引文，第27页。
[54]此案例来自北大法宝案例数据库。
[55]即“对赠与人有扶养义务而不履行”。
[56]成都市中级法院在判决书中是如此阐述的：“……在《合同法》第192条第2项中没有明确规定‘扶养’是否包含‘赡养’。按照民法学的解释以及《婚姻法》、《老年人权益保障法》的规定，赡养是指‘子女或晚辈对父母或长辈在物质和生活上的帮助’；扶养是指‘夫妻之间在物质上和精神生活上的帮助’。但是，现行法律法规对‘赡养’和‘扶养’概念的使用并没有作严格的限定，且在其他法律法规中也有将‘扶养’规定为‘赡养’上位概念的情形。如国务院颁布的《农村五保供养工作条例》（1994年）第6条规定：‘法定扶养义务人，是指依照婚姻法规定负有扶养、抚养和赡养义务的人。’事实上，上述‘赡养’和‘扶养’概念在法律法规中分别使用主要是针对不同的权利和义务主体，并非二者所涵盖的义务内容有本质区别，‘赡养’和‘扶养’所包含的义务内容均系为他人提供物质和精神帮助。另外，《合同法》中关于赠与合同的法律规定，调整的是赠与人与受赠人之间的民事关系，而赠与合同的当事人包括父母、子女、夫妻、兄弟姐妹、其他亲友等。赠与人将自己的财产赠与他人是一种‘善举’的行为，法律赋予赠与人撤销权，其目的在于对赠与人‘善举’行为的保护和对受赠人不履行与赠与人有关的法定义务和约定义务的惩罚。受赠人采取不作为方式拒绝履行赡养义务或扶养义务，对赠与人造成的损害结果是一样的。因此，在承担法律责任上没有区分‘赡养’和‘扶养’的实际意义。如果《合同法》第192条第（二）款规定的撤销权只限于曾莉所述的具有扶养义务的夫妻之间或平辈之间，而将年迈体弱需要特别关爱的弱势群体父母排斥于拥有撤销权之外，显然不符合《合同法》有关‘保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序’的立法本意。全国人大法工委研究室编写的《中华人民共和国合同法释义》中，对《合同法》第192条中的‘扶养’也认为：‘应当做广义的理解为妥，不仅包括夫妻之间的扶养，也包括对老人的赡养。如果老人将自己的财产赠与成年子女，而子女却不赡养老人，老人有权撤销赠与。’综合上述理由，应当认定《合同法》第192条中的‘扶养’包括了‘赡养’。对曾莉所述‘从立法的精神来看，合同法中规定可以撤销的条件并不包括子女对父母是否尽赡养义务’的上诉理由，本院不予支持。”引自北大法宝案例数据库。
陈帮锋，厦门大学法学院
出处:《比较法研究》2014年第1期
